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Universität Regensburg
 
Prof. Dr. Reinhard Richardi
em. o. Professor für Arbeitsrecht und Sozialrecht,
Bürgerliches Recht und Handelsrecht

 
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Arbeitsrecht aktuell Nr. 20
März 2005

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Arbeit und Recht (AuR)
    6. Juristenzeitung (JZ)
    7. Zeitschrift für Arbeitsrecht (ZfA)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Änderungen im Gesetzesentwurf zum Antidiskriminierungsgesetz

Mit Presseerklärung vom 18. März hat des Bundesjustizministerium die Änderungen des zuständigen Bundestagsausschusses vorgelegt, welche aufgrund der Sachverständigen- und Verbändeanhörung vom 7. März erfolgt sind. Es wurde eine Präzisierung der Regelungen und eine 1:1-Umsetzung des EG-Richtlinie für den Bereich des Arbeitsrechts vorgenommen. Folge ist, daß die Haftung für Dritte (§ 16 ADG-E) entfällt. Die 6-monatige Ausschlußfrist gilt auch für Vermögensschäden, wobei eine Obergrenze von 3 Monatsgehältern geschaffen wurde. Im übrigen finden Präzisierungen statt. Sachliche Änderungen im allgemeine Zivilrecht sind allem Anschein nach nicht erfolgt.
Eine Zusammenfassung im Infopapier des Ministeriums unter http://www.bmj.bund.de/media/archive/881.pdf. Ein vollständiger Gesetzesentwurf mit eingearbeiteten Änderungen steht im Netz bislang nicht zur Verfügung. Die CDU/CSU fordert im Plenum des Bundestags weiterhin den vollständigen Rückzug auf die Richtlinienumsetzung (BT-Drs. 15/5019). Bei den Kollegen vom AuS-Portal finden Sie eine Synopse der Änderungen. (mh)

Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Jugendarbeitsschutzgesetzes

In seiner 163. Sitzung hat der Bundestag den entsprechenden Gesetzesentwurf der FDP in die Ausschüsse verwiesen. Ziel ist, die Nachtruhezeiten von über 16-jährigen im JArbSchG zu flexibilisieren, so daß Auszubildende aus Haupt- und Realschulen insbesondere im Gastronomiegewerbe gegenüber ihren älteren Kollegen mit gymnasialer Ausbildung keine Einschränkung in ihren Einsatzzeiten haben. BT-Drs. 15/2664. (mh)

Bundesratsentwurf eines Gesetzes zum Bürokratieabbau

Er sieht u.a. die Änderung des JArbSchG vor. Nach der ersten Beratung wurde er vom Bundestag in die Ausschüsse verwiesen. BT-Drs. 15/4646 (mh)

"Pakt für Deutschland"

Revolutionär ist der Vorschlag der Opposition zur Änderung des Günstigkeitsprinzips, wonach auch Beschäftigungssicherung in den Sachgruppenvergleich mit einbezogen werden kann. BT-Drs. 15/4831 u. 15/4986. (mh)

Bündnis 90/Die Grünen: Auf dem Weg in ein geschlechtergerechtes Deutschland - Gleichstellung geht alle an

Der sehr allgemein gehaltene Antrag unter diesem Titel wurde in die Ausschüsse verwiesen. BT-Drs. 15/5029. (mh)

Berichte für die Europäische Kommission zur Umsetzung des Europäischen Sozialfonds in der Bundesrepublik Deutschland

Der Bericht für die Zeiträume 1994 bis 1999 (Aktualisierung) und 2000 bis 2006 enthält umfangreiches Zahlenmaterial zu Chancen von Männern und Frauen auf dem Arbeitsmarkt und wurde den Bundestags-Ausschüssen zugeleitet. BT-Drs. 15/2049. (mh)

Mitteilung der Kommission der europäischen Gemeinschaften: Sozialpolitische Agenda vom Bundesrat abgelehnt

Die EU-Kommission hat dem Bundesrat ihre jüngste sozialpolitische Agenda übersandt. Als Ziele werden genannt die Vollbeschäftigung in der EU herzustellen, die Arbeitsbeziehungen dynamischer zu gestalten und einen europäischen Arbeitsmarkt zu etablieren. Der Bundesrat vermißt eine zentrale Botschaft der Agenda. Es fehlen zudem konkrete Vorschläge, wie das Ziel der Vollbeschäftigung umgesetzt werden soll. BR-Drs 107/05 (EU-Vorlage und Beschluß). (mh)

Zustimmung zur Verordnung zur Regelung der Arbeitszeit von Personen, die Fahrtätigkeiten im Bereich des Straßentransports ausüben, versagt

- allerdings nur aus formalen Gründen. Der Bundesrat fordert die Umsetzung im Rahmen des Arbeitszeitgesetzes, um nicht eine Zersplitterung des Arbeitszeitrechts auszulösen. BR-Drs. 78/05 (Gesetzesentwurf und Beschluß). (mh)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Art. 141 EG - Gleichbehandlung
Englisches Vorabentscheidungsersuchen vom 11. Januar 2005 - C-17/05 (Cadman)

Der Court of Appeal (England & Wales) fragt in einem Vorabentscheidungsverfahren: Hat der Arbeitgeber nach Art. 141 EG die Anwendung des Kriteriums des Dienstalters als bestimmenden Faktors des Entgelts besonders zu rechtfertigen, wenn sie unterschiedliche Wirkung für die relevanten männlichen und weiblichen Arbeitnehmer hat? Falls die Antwort von den Umständen abhängt, welches sind diese Umstände?
Würde die Antwort auf die vorstehende Frage anders lauten, wenn der Arbeitgeber das Kriterium des Dienstalters auf einer individuellen Basis auf die Arbeitnehmer anwendet, so dass eine Beurteilung der Frage erfolgt, inwieweit ein höheres Dienstalter ein höheres Entgeltniveau rechtfertigt? Ist ein relevanter Unterschied zu machen zwischen der Anwendung des Kriteriums des Dienstalters im Fall von Teilzeitbeschäftigten und der Anwendung dieses Kriteriums im Fall von Vollzeitbeschäftigten? (hr)

Richtlinie 2000/781 (Behindertendiskrimierung)
Spanisches Vorabentscheidungsersuchen vom 7. Januar 2005 - C-13/05 (Chacón Navas)

Ein spanisches Gericht ersucht um Vorabentscheidung über folgende Fragen: Bezieht die Richtlinie 2000/781 insofern, als sie in ihrem Art. 1 einen allgemeinen Rahmen zur Bekämpfung der Diskriminierung wegen einer Behinderung schafft, eine Arbeitnehmerin in ihren Schutzbereich ein, der von ihrem Betrieb ausschließlich wegen Krankheit gekündigt worden ist? Hilfsweise und für den Fall, dass die Auffassung vertreten wird, dass Krankheitszustände nicht in den Bereich des Schutzes fallen, den die Richtlinie 2000/78 gegen die Diskriminierung aus Gründen der Behinderung gewährt, und die erste Frage verneint wird: Kann die Krankheit als ein Identitätsmerkmal angesehen werden, das zu denen hinzukommt, deren Diskriminierung die Richtlinie 2000/78 verbietet? (hr)

Männliche und weibliche Arbeitnehmer - Gleichbehandlung
EuGH, Urteil vom 10. März 2005 - C-196/02 (Nikoloudi)

Auf ein griechisches Vorabentscheidungsersuchen entscheidet der EuGH:
1. Eine Bestimmung, wonach nur Frauen mit unbefristetem Vertrag für eine Teilzeitbeschäftigung eingestellt werden, stellt nicht als solche eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu Lasten der Frauen dar. Der spätere Ausschluss von der Möglichkeit einer Eingliederung in das planmäßige Personal durch eine anscheinend geschlechtsneutrale Bezugnahme auf eine Gruppe von Arbeitnehmern, die aufgrund einer nationalen Regelung mit Gesetzeskraft ausschließlich aus Frauen besteht, stellt jedoch eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts im Sinne der Richtlinie 76/207 dar.
2. Betrifft ein solcher Ausschluss einen viel höheren Prozentsatz Frauen als Männer verstößt diese Situation gegen Art. 3 der Richtlinie 76/207, wenn nicht die unterschiedliche Behandlung dieser Beschäftigten und der Vollzeitbeschäftigten durch Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.
3.Der vollständige Ausschluss der Teilzeitbeschäftigung bei der Berechnung des Dienstalters stellt dann, wenn er einen viel höheren Prozentsatz weiblicher Arbeitnehmer als männlicher Arbeitnehmer betrifft, eine mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts dar, die gegen die Richtlinie 76/207 verstößt, es sei denn, dass sich dieser Ausschluss durch Faktoren erklärt, die objektiv gerechtfertigt sind und nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben.
4. Macht ein Arbeitnehmer geltend, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz zu seinen Lasten verletzt worden sei, und legt er Tatsachen dar, die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen, so ist das Gemeinschaftsrecht, insbesondere die Richtlinie 97/80/EG (Beweislast bei Diskriminierung aufgrund des Geschlechts), dahin auszulegen, dass die beklagte Partei zu beweisen hat, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgelegen hat. (hr)

II. BAG

Arbeitsbereitschaft und verlängerte Arbeitszeiten beim Deutschen Roten Kreuz
BAG, Urteil vom 9. März 2005 - 5 AZR 385/02 - Pressemitteilung 15/05

Mit seiner Klage wendet sich ein Rettungsassistent des Deutschen Roten Kreuzes gegen die von seinem Arbeitgeber angeordnete Verlängerung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 49 Stunden. Weiterhin macht er Ansprüche auf Bezahlung von Überstunden geltend. Die Verlängerung der Arbeitszeit war unwirksam. Die Voraussetzungen für eine solche nach Tarifvertrag mögliche Verlängerung lagen nicht vor. Damit konnte dahinstehen, ob diese Verlängerungsmöglichkeit mit Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Die Ansprüche auf Überstundenvergütung sind zum Teil verfallen, weil der Kläger sie nach dem Entstehen nicht rechtzeitig schriftlich geltend gemacht hat. Nach dem TV-DRK entstehen Ansprüche auf Überstundenvergütung erst, wenn nach Ablauf eines Ausgleichszeitraums von 26 Wochen feststeht, dass die regelmäßige tarifliche Arbeitszeit von 38,5 Wochenstunden überschritten ist. Eine vor Ablauf dieses Zeitraums erfolgte Geltendmachung von Überstundenvergütung wahrt die Ausschlussfrist nicht. (hr)

Verfall des Rückzahlungsanspruchs bei überzahlter Vergütung
BAG, Urteil vom 10. März 2005 - 6 AZR 217/04 - Pressemitteilung 16/05

Die beklagte Arbeitnehmerin, auf deren Arbeitsverhältnis der BAT Anwendung findet, vereinbarte mit dem klagenden Land (Arbeitgeber) die Herabsetzung der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit ab dem 11.12.1990. Das Landesamt für Besoldung und Versorgung wurde informiert. Dennoch erhielt die Beklagte die bisherige Vollzeitvergütung. Dies wurde vom klagenden Land erst am 6.10.2001 erkannt und am 6.12.2001 dem für die Rückforderung zuständigen Landesamt für Versorgung mitgeteilt. Dieses verlangte erstmals mit einem Schreiben vom 27.2.2002 von der Beklagten die Rückzahlung der überzahlten Vergütung. Die Rückforderungsklage hatte keinen Erfolg. Dem klagenden Land war die verminderte Wochenarbeitszeit der Beklagten bekannt. Sein Anspruch auf Rückzahlung der überzahlten Vergütung ist deshalb im Anspruchszeitraum anteilig mit der jeweiligen Gehaltszahlung am 15. des Kalendermonats entstanden und fällig geworden. Mit der erstmaligen schriftlichen Geltendmachung des Rückzahlungsanspruchs am 27.2.2002 wurde die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit des Anspruchs (§ 70 S. 1 BAT) für die vor September 2001 fällig gewordenen Rückzahlungsansprüche nicht gewahrt. Ob die Beklagte dabei pflichtwidrig von einer Anzeige der Überzahlung abgesehen hat und ihr deswegen ein Berufen auf den Verfall des Rückzahlungsanspruchs nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist, konnte dahinstehen. Diese Einwendung fällt nämlich ihrerseits weg, wenn der Arbeitgeber trotz Kenntnis längere Zeit von einer Geltendmachung seines Anspruches in der nach dem Tarifvertrag gebotenen Form absieht. Am 27.2.2002 hatte das klagende Land bereits mehrere Monate Kenntnis von der Gehaltsüberzahlung. Es hat seinen Rückzahlungsanspruch damit nicht innerhalb einer kurzen Frist geltend gemacht. (hr)

Abgeltung von Urlaub bei Blockfreistellung in der Altersteilzeit
BAG, Urteil vom 15. März 2005 - 9 AZR 143/04 - Pressemitteilung 17/05

Nach § 7 IV BUrlG ist nicht gewährter Urlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses abzugelten. Beginnt für einen Arbeitnehmer in Altersteilzeit die Blockfreizeit, so ist das keine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Offene Urlaubsansprüche sind daher nach der gesetzlichen Regelung dann nicht abzugelten. Der BAT und der Tarifvertrag zur Regelung der Altersteilzeit enthalten keine abweichende Regelung. (hr)

Geschlechterquote bei Betriebsratswahlen verfassungskonform
BAG, Beschluss vom 16. März 2005 - 7 ABR 40/04 - Pressemitteilung 18/05

Bei der angefochtenen Betriebsratswahl entfielen auf Frauen als Geschlecht in der Minderheit drei von neun Betriebsratssitzen. Um diese Sitze konkurrierte die Vorschlagsliste der ver.di mit der Vorschlagsliste der Kommunikationsgewerkschaft DPV (DPVKOM). Bei Anwendung des d'Hondt'schen Höchstzahlverfahrens entfielen auf ver.di sieben Betriebsratssitze, auf die DPVKOM zwei Sitze. Da auf der Liste DPVKOM keine Frauen kandidiert hatten, wurde einer der beiden auf die DPVKOM entfallenden Sitze der Liste ver.di zugeschlagen, so dass eine weitere Frau Betriebsratsmitglied wurde. Dagegen wandte sich die DPVKOM und verlangte die Berichtigung des Wahlergebnisses. Die Wahlanfechtung hatte keinen Erfolg. Das Wahlergebnis wurde zutreffend ermittelt. Dabei sind die angewendeten Regelungen in § 15 II BetrVG und § 15 V Nr. 2 WO nicht verfassungswidrig. Die in § 15 II BetrVG getroffene Anordnung, dass das im Betrieb vertretene Minderheitsgeschlecht entsprechend seinem zahlenmäßigen Verhältnis im Betriebsrat vertreten sein muss, und der in § 15 V Nr. 2 WO vorgesehene Listensprung verstoßen weder gegen Art. 3 I GG (hier Gleichheit der Wahl), noch wird dadurch in unzulässiger Weise in die durch Art. 9 III GG gewährleistete Tarifautonomie eingegriffen. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Das Rechtsverhältnis zwischen den Belegschaftsvertretern und den Gewerkschaften im Arbeitskampf
Prof. Dr. Otto Ernst Kempen, Frankfurt a.M., NZA 2005, 185

Der Autor befasst sich mit dem Spannungsverhältnis, in dem Personen stehen, die sowohl Mitglied der Gewerkschaft als auch Betriebsrats- und Aufsichtsratsmitglieder in Unternehmen sind. Für den Betriebsrsat gilt die gesetzliche Friedenspflicht aus § 74 II 1 BetrVG. Dieses Arbeitskampfverbot darf wegen des Grundrechts der Koalitionsfreiheit nicht zu einem allgemeinen Neutralitätsgebot für das einzelne Betriebsratsmitglied ausgeweitet werden, weshalb diesem die Arbeitskampfteilnahme zu gestatten sei, zumal Arbeitskämpfe nicht in die Zuständigkeit des Betriebsrats fielen. Nichts anderes dürfe gelten, wenn der Betriebsrat als gewählte Arbeitnehmerinteressenvertretung durch freiwillige Betriebsvereinbarung zusätzliche Aufgaben übertragen bekommen hat. Insbesondere sind seine Informationspflichten gegenüber den kampfbeteiligten Gewerkschaften nicht eingeschränkt. Mehrere im Betrieb vertretene Gewerkschaften sind jedoch durch das Betriebsratsmitglied gleich zu behandeln. Im Recht der Unternehmensmitbestimmung fehlt eine § 74 II BetrVG entsprechende Regelung. Es gilt lediglich die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht. Dies gilt auch im Arbeitskampf. Zwar sind Aufsichtsratsmitglieder davon nicht grundsätzlich ausgeschlossen, doch unterliegen sie etwa der Verschwiegenheitspflicht gem. § 116 AktG, deren auch nur wahrscheinliche Verletzung Grund für einen Ausschluß aus der Aufsichtsratssitzung beim entspr. Tagesordnungspunkt sein kann. Überdies gelten die allgemeinen Regeln des Arbeitskampfrisikos, § 615 S. 3 BGB. (mh)

Schweigen ist Gold? Rechtliche Vorgaben für den Umgang des Arbeitnehmers mit seiner Kenntnis über Rechtsverstöße im Betrieb
Prof. Dr. Manfred Herbert Schmalkalden u. Prof. Dr. Jörg Dieter Oberratz, Bielefeld, NZA 2005, 193

Der Aufsatz nimmt das Urteil des BAG vom 3.7.2003 (NZA 2004, 427) zum Anlaß für eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit die Offenbarung betrieblicher Rechtsverstöße durch den Arbeitnehmer zulässig ist. Im angloamerikanischen Rechtssystem finden sich unter dem Schlagwort "Whistleblowing" umfangreiche Regelungen zu Fragestellungen rund um Strafanzeigen der Arbeitnehmer gegen ihre Vorgesetzten, während in Deutschland erst langsam Problembewusstsein entsteht. Betrachtet wird alles Zugänglichmachen der Kenntnis über Rechtsverstöße und unsoziales Verhalten oder Dulden des Arbeitgebers im Betrieb.
An der uneingeschränkten Veröffentlichung hindert den Arbeitnehmer seine arbeitsrechtliche Rücksichtnahme- und Treuepflicht gem. § 241 II bzw. § 242 BGB. Hierunter fallen die Verschwiegenheitspflicht, die Loyalitätspflicht sowie Interessenwahrungs- und Schadensabwendungspflicht. Schranke dieser Pflichten sind wiederum die Grundrechte des Arbeitnehmers, z.B. aus Art. 5 I GG, was nach der Wechselwirkungslehre des BVerfG zu einer Interessenabwägung zwischen dem Interesse des Arbeitnehmers an freier Rede und jenem des Arbeitgebers, nur mit Arbeitnehmern zusammenzuarbeiten, die die Ziele des Unternehmens fördern und es vor Schäden bewahren. Dies gilt nach Ansicht der Autoren auch bei Rechtsverstößen des Arbeitgebers, denn der Schutz des Arbeitgebers vor unbeschränktem Ausplaudern von Betriebsinterna sei an sich wertfrei gewährleistet. Als Abwägungskriterien sind nach Ansicht der Autoren folgende Punkte einzustellen: Gesetzliche Anzeigepflicht des § 138 StGB, gesetzliche Anzeigerechte wie § 158 StPO, §§ 84, 85 BetrVG, § 17 II ArbSchG, § 14g I 2 BDSG sowie Immissionsschutzrecht. Auch aus Grundrechtspositionen können sich ungeschriebene Anzeigerechte ergeben, wie etwa aus Art. 2 II GG (körperliche Unversehrtheit). Desweiteren muß der Arbeitnehmer stets sonstige Handlungsalternativen erwägen wie Selbsthilfe- und Leistungsverweigerungsrechte sowie innerbetriebliche Abhilfe, wobei letztere nach Ansicht der Autoren nur dann vorrangig ist, wenn die Störung für den Arbeitnehmer erkennbar vom Arbeitgeber ausgeht und die Abhilfe Effektivität verspricht. Schließlich kommen noch die Berechtigung der Anzeige, die Qualität des Rechtsverstoßes sowie die Motivation des Arbeitnehmers sowie die Form der Offenbarung als Abwägungskriterien in Betracht. Schließlich gehen die Autoren auf mögliche Maßnahmen durch den Arbeitgeber ein: Zulässig sind präventive Maßnahmen, sofern keine Persönlichkeitsverletzungen begangen werden. Bei der ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung ist zu beachten, daß eine Abmahnung nicht erforderlich ist, da der Arbeitnehmer mit der fehlenden Duldung durch den Arbeitgeber rechnen musste. Schadensersatz kann aus § 280 I, 241 II BGB und § 823 II i.V.m. UWG in Betracht kommen. Die - Vorsatz dürfte nicht in Frage kommen - gem. § 276 BGB erforderliche Fahrlässigkeit wäre für den Arbeitgeber jedoch schwer beweisbar: Die Anforderungen an die Gewissheit des Rechtsverstoßes sind nicht allzu hoch. Außerdem muß der Arbeitnehmer einen Rechtsverstoß für möglich gehalten haben. (mh)

Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht in Arbeitssachen - eine Einführung für die Praxis
Prof. Dr. Abbo Junker, Göttingen, NZA 2005, 199

Der Beitrag gibt eine Einführung in die wenig beachtete Materie. Zunächst bespricht er die Wirksamkeitsvoraussetzungen für Gerichtsstandsvereinbarungen, welche sich im Europäischen Bereich nach der EuGVVO richten. Gem. Art. 21 EuGVVO sind nachträgliche Gerichtsstandsvereinbarungen grds. möglich, vorbeugende jedoch nur, wenn dem Arbeitnehmer dadurch ein weiterer Gerichtstand eingeräumt wird. Bedeutender sind daher die gesetzlichen "Verordnungsgerichtsstände" der EuGVVO, die sich nach der jeweiligen Prozessrolle richten: Aktivgerichtsstand des Arbeitgebers ist der Wohnort des Arbeitnehmers, wobei sich die örtliche Zuständigkeit nach nationalem Recht richtet, Art. 20 I EuGVVO. Passivgerichtsstand des Arbeitgebers ist dessen Wohnsitz, aber auch das Gericht des gewöhnlichen Aufenthaltsortes des Arbeitnehmers, wenn dieser seine Arbeit in einem Mitgliedsstaat verrichtet, Art. 19 EuGVVO. Daneben kommen der Gerichtsstand der Niederlassung (Art. 18 I EuGVVO) und jener der unerlaubten Handlung (Art. 5 Nr. 3 EuGVVO.). Welches Recht anwendbar ist, ist in Art. 27 ff EGBGB geregelt. Art. 27 I 1 EGBGB gibt in Fällen mit Auslandsbezug grds. Rechtswahlfreiheit. Gem. Art. 27 I 3 EGBGB kann diese auch partiell für einzelne Teile des Arbeitsvertrags sein. Wichtige Grenzen im Sinne des Arbeitnehmerschutzes setzt der Wahl Art. 30 EGBGB. (mh)

Neue Regeln über Massenentlassungen?
RAin Dr. Andrea Nicolai, Köln, NZA 2005, 206

In seiner Entscheidung vom 27.1.2005 fordert der EuGH die Anzeige von Massenentlassungen bei der Arbeitsverwaltung bereits vor Ausspruch der Kündigung. Zu Grunde liegt das Verständnis des Gerichts vom Begriff der Entlassung. Dieses Tatbestandsmerkmal sei nicht erst bei Ende des Arbeitsverhältnisses, sondern bereits durch den Ausspruch der Kündigung erfüllt. Dies hat mit Blick auf § 17 KSchG Auswirkungen auf das nationale Kündigungsschutzrecht und stärkt die Mitwirkungsrechte des Betriebsrats: Nach § 17 II KSchG wird der Arbeitgeber in den entsprechenden Konstellationen nunmehr erst nach Durchführung des Beteiligungsverfahrens und Anzeige bei der Arbeitsverwaltung Kündigungen aussprechen dürfen. (mh)

Mindestlohnverpflichtung des Subunternehmers nach dem AEntG - Haftung des Bauunternehmers
RAin Maria de Fátima Veige, Frankfurt a.M., NZA 2005, 208

Die Autorin kommentiert das Urteil des EuGH vom 12.10.2004, welches die Durchgriffshaftung in § 1a AEntG als mit EG-Recht vereinbar angesehen hat, da insoweit kein Verstoß gegen die Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG vorliege. Die die Erwägungsgründe der § 1a AEntG zu Grunde liegenden Richtlinie 96/71 erkennen ließen, verfolge diese nicht nur das Ziel eines freien Wettbewerbs, sondern auch Arbeitnehmerschutz. Insoweit sei die verschuldensunabhängige Haftung des Unternehmers gerechtfertigt. Die Autorin begrüßt diese Entscheidung ebenso wie die bereits ergangene, aber noch nicht begründete Folgeentscheidung des BAG. (mh)

Konzernpersonaldienstleister und Gemeinschaftsbetrieb
Prof. Dr. Volker Rieble u. Assessorin Cornelia Gistel, München, NZA 2005, 242

Die Autoren befassen sich mit der Problematik, daß das BAG im Rahmen von Rationalisierungsbemühungen innerhalb eines Konzerns gegründete Personaldienstleistungsunternehmen mit dem versorgten Konternunternehmen unter bestimmten Voraussetzungen zu einem einheitlichen Leistungsapparat zusammenfaßt, woraus es einen gemeinschaftlichen Betrieb herleitet. Dies gäbe zu einer Umstrukturierung im Rahmen der Organe der Betriebsverfassung Anlaß. Nach der Rechtsprechung des BAG wird für den gemeinsamen Betrieb unter anderem ein einheitlicher Leitungsapparat sowie eine Führungsvereinbarung verlangt, die gem. § 1 II BetrVG vermutet wird, wofür aber auch die Indizwirkung der tatsächlichen Umstande spricht. Das BAG zieht hierfür insbes. einheitliche Führung von Personalakten, einheitliche Entscheidungen i.R.v. § 87 und §§ 92 ff BetrVG heran. Diese Rechtsprechung kritisieren die Autoren. Die Art der Fremdvergabe etwa des Abschlusses von Betriebsvereinbarungen könne nicht über die Frage des Gemeinschaftsbetriebs entscheiden, denn niemand würde einen gemeinschaftlichen Betrieb annehmen, nur weil zwei Unternehmen denselben Rechtsanwalt mit dem Abschluß ihrer Betriebsvereinbarungen beauftragt haben. Maßgeblich muß deshalb das Maß der mit der Zentralisierung verfolgten Koordination bzw. Harmonisierung der betrieblichen Organisation sein. Es ist nicht auf eine einheitliche Leitung, sondern eine gemeinschaftliche Leitung abzuheben. Zum Schluß weisen die Autoren darauf hin, daß die Indizwirkung der einheitlichen Leitung auch nach der Rechtsprechung des BAG durch ausdrückliche Vereinbarungen widerlegt werden kann. (mh)

Neue Entwicklungen im Arbeitszeitrecht
RAe Dres. Ulrich Baeck u. Annette Lösler, Frankfurt a.M., NZA 2005, 247

Die Autoren erklären die hergebrachten Begriffe Arbeitszeit, Arbeitsbereitschaft, Bereitschaftsdienst, Rufbereitschaft und Reisezeit, wie sie das ArbZG auch in seiner am 1.1.2004 in Kraft getretenen Fassung enthält. Sie sind der Ansicht, daß die Beanspruchungstheorie nach wie vor die Abgrenzung und Entscheidung von Grenzfällen am Besten geeignet ist, zumal sie dem Gesetzeszweck des Gesundheitsschutzes am klarsten dient. Die neue EU-Arbeitszeitrichtlinie führe nicht zu einer Systemveränderung, da sie insbesondere durch Flexibilisierung der Einordnung des Bereitschaftsdienstes die Beanspruchungstheorie normiere. (mh)

Nachträgliche Wettbewerbsverbote und AGB-Recht
RA Dr. Martin Diller, Stuttgart, NZA 2005, 250

Der Autor versucht, den Mangel höchstrichterlicher Rechtsprechung zu dieser Frage mit seinem Aufsatz zu kompensieren. Gem. Art. 229 §§ 5 ff EGBGB gelten die neuen AGB-Regeln nur für Wettbewerbsverbote, bei denen der Arbeitnehmer nach dem 31.12.2003 aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden ist, denn erst mit Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis entstehen die nachvertraglichen Wettbewerbsverbote. Auch wenn es sich bei ihnen nicht um Arbeitsverträge handelt, gilt, da sie im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen, § 310 IV 2 BGB. Eine überraschende Klausel i.S.v. § 305c I BGB ist ein Wettbewerbsverbot allenfalls, wenn es versteckt oder für den Leser völlig überraschend im Vertragsformular untergebracht ist. Die Ansicht das LAG Hamm, wonach nach dem Rechtsgedanken des § 307 III BGB § 75a I HGB generell § 307 BGB vorgehe, da er für Wettbewerbsverbote eine geltungserhaltende Reduktion vorsehe, folgt der Autor nicht in dieser Tragweite, da die Zweckrichtung von § 75a HGB und AGB-Recht nicht übereinstimmten. Überdies sei auch eine Verdrängung gem. § 310 IV 2 BGB denkbar.
Die Höhe der Karenzentschädigung wird von § 74 II HGB abschließend erfaßt, denn dem Arbeitgeber sei die Fehlerfolge es § 307 BGB nur wegen Fehler in der schwierigen Berechnung nicht zumutbar. Die Unklarheitenregel des § 305c II BGB sei anwendbar, zu beachten sei aber, daß es wegen der unterschiedlichen Situation auf dem Arbeitsmarkt für den einen Arbeitnehmer Fluch, für den anderen Segen sein könne, gegen eine Entschädigung vom Wettbewerb ausgeschlossen zu sein. Das Vertragsstrafenverbot des § 309 Nr. 6 BGB ist, da es nur Kundenverträge betrifft, auf die vorliegende Konstellation nicht anwendbar. Auch eine Pauschalierung von Schadensersatzansprüchen i.S.v. § 309 Nr. 5 BGB liegt nicht vor. Das BAG hat die Vertragsstrafe am Verbot der unangemessenen Benachteiligung in § 307 BGB gemessen, wobei die Höhe ohne Einzelfallbetrachtung für die Qualifizierung heranzuziehen ist. Vorliegend muß aber nach Ansicht des Autors jedoch wegen der arbeitsrechtlichen Besonderheit des Vertragsstrafe gem. § 310 IV 2 BGB eine Anwendung des § 307 BGB unterbleiben. Vertragsstrafen sind somit keiner AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle zugänglich. (mh)

Wann ist die Anrufung der Einigungsstelle bei Interessenausgleich- und Sozialplanverhandlungen zulässig?
RAe Dres. Burkhard Göpfert LL.M. u. Steffen Krieger München/Stuttgart, NZA 2005, 254

Der Beitrag befaßt sich mit Fragen rund um § 112 II 2 BetrVG, wonach die Anrufung der Einigungsstelle i.R.v. Betriebsänderungen möglich ist. Bei mangelnder Einigung muß der Arbeitgeber dies aufgrund ständiger Rechtsprechung des BAG auch tun. Dies ist bereits möglich, wenn die Unterrichtungsphase im Wesentlichen abgeschlossen ist und die freien Verhandlungen begonnen haben. Entscheidend ist allein, daß der Arbeitgeber zu Verhandlungen bereit ist. Dies ist nach Ansicht der Autoren auch bei Verhandlungsbereitschaft des Betriebsrats der Fall, sofern der Arbeitgeber im Rahmen der Verhandlungen keine Möglichkeit erkennt, sein Unternehmenskonzept umzusetzen, das der Betriebsänderung zu Grunde liegt. Nicht einmal die Verknüpfung mit anderen Themen soll das Rechtsschutzbedürfnis des Arbeitgebers beim Antrag zum Arbeitsgericht gem. § 86 ArbGG beseitigen. Nach Ansicht der Autoren würde also die Vorlage eines Interessenausgleichs und ein Protokoll über den mangelnden Verhandlungswillen des Betriebsrats darüber genügen. (mh)

EDV-Betriebsvereinbarungen im Praxistest
RAe Dres. Katrin Hausmann u. Jérôme Krets, Stuttgart, NZA 2005, 259

Der Beitrag beschäftigt sich mit der Zulässigkeit von EDV-gestützten Personalkontrollsystemen. Dazu wird das arbeitsrechtliche Prüfungsprogramm vorgestellt:
Das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers wirkt über § 242 BGB auch auf das Arbeitsverhältnis ein. Jeder Eingriff muß gerechtfertigt werden. Telekommunikationsrecht: Der Arbeitgeber ist Normadressat des § 88 TKG. Insbesondere im Email-Verkehr ist das Telekommunikationsgeheimnis auch durch ihn zu beachten. Nach h.M. führt ein Verstoß gegen das TKG zur Unzulässigkeit der Maßnahme. EDV-Maßnahmen unterliegen dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I Nr. 6 BetrVG. Es ist somit auch ein Verstoß gegen eine bestehende Betriebsvereinbarung auf diesem Gebiet ein Wirksamkeitshindernis. Ein Verstoß gegen § 28 BDSG ist regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht gerechtfertigt ist. Auf Betriebsvereinbarungen findet das BDSG gem. § 4 BDSG ohnehin keine Anwendung. Im Prozeß ist ein Beweisverwertungsverbot i.d.R. gegeben, wenn ein Verstoß gegen Art. 2 I GG vorliegt, nicht aber bei bloßem Verstoß gegen die Betriebsvereinbarung. Am Ende geben die Autoren Verhaltenstips für die Praxis. (mh)

Leistungsträger - Abwägung, Auswahlrichtlinie und Namensliste
RAe Dres. Stephan Lingemann u. Christian Rolf, Berlin, NZA 2005, 264

Der Aufsatz befaßt sich mit der Regelung des § 1 III 2 KSchG, wonach bei der betriebsbedingten Kündigung Leistungsträger bessergestellt werden können. Voraussetzung sind berechtigte betriebliche Interessen, welche ihrerseits Teil der autonomen Unternehmerentscheidung und nur eingeschränkt überprüfbar sind. Die Streitfrage, ob der Leistungsträger generell aus der Sozialauswahl ausgenommen oder nur im Rahmen der Auswahl gegenüber seinen Kollegen besser gestellt wird, wurde vom BAG entgegen der Auffassung des Autors im Sinne der letztgenannten Alternative gelöst. Folge bei fehlerhafter Sozialauswahl ist, daß sich jeder zu Unrecht schlechter eingestufte Arbeitnehmer auf einen Mangel berufen kann, was zu einem "Dominoeffekt" führt. Vereinfachung bringen Auswahlrichtlinien i.S.v. § 1 IV KSchG und Namenslisten i.S.v. § 1 V KSchG, die sich nach obergerichtlicher Rechtsprechung und Ansicht der Autoren auch auf die Leistungsträgereigenschaft erstrecken dürfen. (mh)

Ad-hoc-Publizitätspflicht bei arbeitsrechtlich relevanten Maßnahmen
RAe Prof. Dr. Gerhard Röder u. Dr. Frank Merten, Stuttgart, NZA 2005, 268

Die Pflichten zur ad-hoc-Publikation wurden durch das Anlegerschutzverbesserungsgesetz vom 28.10.2004 erweitert, § 15 WpHG n.F. Der Beitrag stellt dar, welche arbeitsrechtlich relevanten Maßnahmen eine Veröffentlichungspflicht auslösen. Insider-Informationen können etwa größere Umstrukturierungsmaßnahmen oder Betriebsänderungen sein. Dies gilt bereits in der Planungsphase. Daß der Betriebsrat oder Wirtschaftsausschuß noch nicht beteiligt wurden, hindert die Informationspflicht nicht. Andererseits ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, Insider-Informationen vor der Mitteilung dem Betriebsrat oder Wirtschaftsausschuß weiterzugeben. (mh)

Einführung von Ethikrichtlinien durch Direktionsrecht
RAin Dr. Doris-Maria Schuster u. Ass. Ingebjörg Darschow, Frankfurt a.M., NZA 2005, 273

Insbesondere bei börsennotierten Unternehmen ist es angebracht, Mitarbeitern gegenüber ihre fehlende Berechtigung zu Insidergeschäften und Schmiergeldannahme mit Außenwirkung bekannt zu machen, um das Vertrauen der Anleger zu gewinnen. Die Autoren überprüfen, ob diese aufgrund des Direktionsrecht gem. § 106 GewO eingeführt werden dürfen. Grenze des Direktionsrechts ist, was der Arbeitnehmer billigerweise aufgrund des Arbeitsvertrages erwarten kann. Die Autoren untersuchen einzelne Ethikklauseln und kommen zu dem Ergebnis, daß Ethikregeln, die eine gesetzliche Pflicht oder vertragliche Nebenpflicht konkretisieren unproblematisch in das Arbeitsverhältnis eingeführt werden können. Eine Beteiligung des Betriebsrats ist i.d.R. nicht erforderlich. Die Einführung durch Direktionsrecht ist somit insbes. im Fall erwarteten Widerstands der Belegschaft gegen die Regel durch Ausübung des Direktionsrechts empfehlenswert. (mh)

Die Anwendbarkeit des §§ 14 IV, 21 TzBfG auf die Weiterbeschäftigungsverhältnisse während eines Kündigungsschutzverfahrens
Prof. Dr. Peter Bengelsdorf, Kiel, NZA 2005, 277

Der Autor nimmt zu dem bislang noch kaum erörterten Thema umfassend Stellung. Er kommt zu dem Ergebnis, daß die genannten Vorschriften auf das Weiterbeschäftigungsverhältnis keine Anwendung finden. Es richtet sich z.T. nach § 102 V BetrVG, z.T. nach dem allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch. Keinesfalls erfolgt die Weiterbeschäftigung entsprechend dem Willen des Arbeitgebers. Ein Ablauf des Weiterbeschäftigungsverhältnisses ist bereits aufgrund der Natur des Weiterbeschäftigungsanspruchs angelegt und bedarf keiner besonderen Rechtfertigung. Der Arbeitnehmer ist nicht schutzwürdig. Dogmatisch kann dieses Ergebnis beim allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch durch eine teleologische Reduktion der §§ 14 IV, 21 TzBfG erreicht werden. (mh)

II. NJW

Das Günstigkeitsprinzip - ein grundrechtsdogmatischer Zwischenruf
Professor Dr. Wolfram Höfling, M.A., und Wiss. Mit. Christian Burkiczak, Köln, NJW 2005, 469

Die seit der Burda-Entscheidung des BAG herrschende politische Diskussion über eine Lockerung des Günstigkeitsprinzips im Tarifrecht durch den Gesetzgeber - die Union fordert z.B., auch die Beschäftigungsaussichten in den Sachgruppenvergleich mit Arbeitszeit und Arbeitsentgelt einzubeziehen - bildet den Anlaß für den vorliegenden Beitrag, der sich mit dem Günstigkeitsprinzip aus verfassungsrechtlicher Sicht befaßt. Das Günstigkeitsprinzip dient der Umsetzung der Tarifautonomie, die durch Art. 9 III GG verfassungsrechtlich garantiert ist. Ihre Ausgestaltung ist nach Ansicht des BAG für den Gesetzgeber im Rahmen der Verhältnismäßigkeit möglich, weshalb das oberste Gericht den Wortlaut des § 4 III TVG als verbindlich ansieht. Dies wird von der Literatur mit dem Argument unterstützt, der Erhalt von Arbeitsplätzen liege im Aufgabenbereich der Koalitionen. Diese hätten einen weiten Umsetzungsspielraum. Dagegen wird in der Literatur vorgetragen, § 4 III TVG müsse verfassungskonform ausgelegt werden. Tarifverträge schränkten das Individualgrundrecht des Art. 12 I GG aufgrund des Kollektivgrundrechts aus Art. 9 III GG ein. Dem Grundrecht des Arbeitnehmers auf Erhalt seines Arbeitsplatzes sei nur dadurch zur Geltung zu verhelfen, daß der Arbeitsplatzerhalt im Rahmen des Günstigkeitsvergleichs berücksichtigt werde.
Betriebliche Bündnisse für Arbeit überschreiten nach Ansicht der Autoren die Regelungskompetenz des Betriebsrats. Sie sind daher als Betriebsvereinbarungen unwirksam, als Regelungsabreden jedoch denkbar. Verfassungsrechtlich greifen die Bündnisse nicht in die Grundrechte der Arbeitnehmer ein, da ihre Arbeitsplätze gesichert werden. Ein Grundrechtseingriff in die Koalitionsfreiheit ist nur denkbar, wenn - entgegen einer Mindermeinung - Art. 9 III GG als Grundrecht der Gewerkschaften angesehen wird, das nicht über Art. 19 III GG wirkt, denn andernfalls könnte das Koalitionsgrundrecht nicht über die Grundrechte ihrer Mitglieder hinausgehen. Die Eingriffe könnten jedoch i.d.R. durch kollidierendes Verfassungsrecht, nämlich die Berufsfreiheit der Arbeitnehmer gerechtfertigt werden, an welche die Koalitionen, da sie ihren Mitgliedern verpflichtet sind, was ihr Koalitionsgrundrecht konturiert, gebunden sind. (mh)

Die Änderungskündigung als Mittel zur Lösung von Zuordnungsproblemen bei Betriebsübergang
RA Dr. Gert Commandeur, Neuenrade und Assessor Dr. Wolfgang Kleinebrinck, Mönchengladbach, NJW 2005, 633

Beim Teilbetriebsübergang stellt sich die Frage der Zuordnung von Arbeitnehmern zu dem übergehenden Betriebsteil. Diese kann der Arbeitgeber im Vorfeld durch freiwillige Vereinbarung, Ausübung des Direktionsrechts und Änderungskündigung bestimmen. Letztgenanntes Institut kommt insbesondere dann in Betracht, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen kann, daß der Arbeitnehmer das Änderungsangebot ohne Vorbehalt annimmt. Problematisch sind die Fälle, in denen der Arbeitnehmer das Änderungsangebot unter Vorbehalt annimmt und Änderungskündigungsschutzklage erhebt. Dabei wird vor Ablauf der Änderungskündigungsfrist der Arbeitnehmer noch dem alten Teilbetrieb zugeordnet. Ein Betriebsübergang findet selbst dann nicht statt, wenn der Arbeitnehmer freiwillig schon an seinem neuen Arbeitsplatz arbeitet. Nach Ablauf der Änderungskündigungsfrist wird der Arbeitnehmer auf dem neuen Arbeitsplatz arbeiten. Problematisch ist dann der Fall, daß die Änderungskündigungsschutzklage zu seinen Gunsten entschieden wird. Nach allgemeiner Ansicht ist der schon übergegangene Arbeitnehmer berechtigt, das Arbeitsverhältnis beim neuen Arbeitgeber ordentlich zu kündigen und analog § 12 KSchG innerhalb 1 Woche beim alten Betriebsinhaber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geltend zu machen. Annahmeverzugslohn steht ihm gegenüber dem alten Arbeitgeber gem. § 615 BGB zu, wobei § 615 S. 2 BGB i.d.R. zur Anwendung kommen wird. Ist er jedoch zu unrecht aus dem übergegangenen Betriebsteil weggekündigt worden, besteht für ihn nicht automatisch ein Einstellungsanspruch beim neuen Arbeitgeber. Sein Arbeitsverhältnis besteht zum alten Arbeitgeber fort, der es in der Hand hat, ihm betriebsbedingt zu kündigen. Insbesondere hilft insofern ein parallel zur Änderungskündigungsschutzklage erklärter Widerspruch gem. § 613a IV BGB nicht weiter. Die Autoren sind der Ansicht, daß diese schwer prognostizierbaren Ergebnisse in der Praxis ein gutes Druckmittel zur Herbeiführung einvernehmlicher Lösungen darstellen. (mh)

Hartz IV: Alg II = GG Null?
RA Prof. Dr. Rüdiger Zuck, Stuttgart, NJW 2005, 649

In recht launiger Manier nimmt der Autor zu verfassungsrechtlichen Fragen rund um "Hartz IV" Stellung: die Vereinbarkeit des Grundgedankens vom "moralische(n) Makel des Eintritts von Arbeitslosigkeit" mit dem Sozialstaatsprinzip und die Vereinbarkeit der Arbeitsgemeinschaften mit dem Verbot der Mischverwaltung. Er kommt zu dem Schluß, daß mit der Reform einzig wesentlich die Schwächung der sozialen Position der Betroffenen verbunden sei. (mh)

Das neue betriebliche Eingliederungsmanagement
RAe Dr. Robert v. Steinau-Steinrück u. Völker Haegemeister, NJW-Spezial 2005, 129

Die Autoren besprechen den im Schwerbehindertenrecht "versteckten" § 84 II SGB X, der für alle Arbeitsverhältnisse anwendbar ist. Ist ein Arbeitnehmer länger als 6 Wochen innerhalb eines Jahres arbeitsunfähig krank, muß der Arbeitgeber mit der zuständigen Interessenvertretung, meist also dem Betriebsrat, über geeignete Eingliederungsmaßnahmen beraten. Das Verfahren findet jedoch nur mit Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers statt. Zu den Rechtsfolgen gibt es noch keine eindeutige Rechtsprechung, nach Ansicht der Autoren muß der Arbeitgeber jedoch mit einer Einschränkung des Rechts zur krankheitsbedingten Kündigung im Rahmen des ultima-ratio-Prinzips rechnen. (mh)

III. DB

Geänderte Voraussetzungen für Massenentlassungen nach der "Junk"-Entscheidung des EuGH?
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Dr. Steffen Krieger u. Dr. Armin Powietzka, Stuttgart, DB 2005, 445

Der Beitrag bespricht die Entscheidung des EuGH vom 27.1.2005, wonach "Entlassung" i.S.d. § 17 KSchG nunmehr bereits der Ausspruch der Kündigung durch den Arbeitgeber sei. Die Autoren stellen klar, daß die Entscheidung zunächst nur die Auslegung der RL 98/59/EG betrifft, die Auslegung des § 17 KSchG also nur über die richtlinienkonforme Auslegung geändert werden muß. Hiergegen spricht, daß der Gesetzgeber den Begriff der "Entlassung" nach deutschem Recht offensichtlich i.S.d. Beendigung des Arbeitsverhältnisses verstanden haben wolle. Aus anwaltlicher Sicht sei jedoch das "Risiko" der richtlinienkonformen Auslegung durch die Gerichte zu vergegenwärtigen, weshalb die Rechtsprechung des EuGH in der Praxis umgesetzt werden müßte.
Es wird daher folgendes Vorgehen empfohlen: Prüfung der Schwellenwerte, Abschluß des Konsultationsverfahrens, Anhörung des Betriebsrats gem. § 102 BetrVG, Anzeige an die Bundesagentur für Arbeit. Vorsorgliche Kündigungen sind nach Ablauf der 1-Monats-Frist erneut auszusprechen. Bei Ausscheiden der Arbeitnehmer nicht innerhalb der Frist des § 18 IV KSchG vorsorglich erneute Massenentlassungsanzeige ca. 2 Monate vor Ausscheiden der Arbeitnehmer. Die umstrittene Frage, ob die Klagefrist des § 4 KSchG auch auf Verstöße gegen § 17 KSchG anwendbar sei, wird nunmehr bejaht werden müssen, da das einzige Argument dagegen, es komme nicht auf die Kündigung an, weggefallen ist. Ein Nachholen der Anzeige durch den Arbeitgeber wird vor dem Hintergrund der EuGH-Entscheidung nicht mehr zulässig sein. Bei Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ist der Fehler jedoch geheilt und führt nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Fehler bei der Konsultation führen nach wie vor nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, weil der klare Wortlaut des § 18 I KSchG die Nichtigkeitsfolge nur an die unterlassene Anhörung knüpft. In Altfällen können sich die Arbeitgeber auf den Vertrauensschutz berufen, wenn sie im Einklang mit der Rspr. Das BAG gekündigt haben, da zwar der Grundsatz des effet utile die praktische Durchführung der EuGH-Rspr. verlangt, jedoch auch das EG-Recht den Vertrauensschutzgedanken kennt. Der Aufsatz schlägt zur Vermeidung von Unklarheiten eine Änderung des § 17 KSchG vor. (mh)

Das reformierte Recht der Ausländerbeschäftigung - Alter Wein in neuen Schläuchen?
Prof. Dr. Andreas Marschner, Berlin, DB 2005, 499

Der Autor setzt sich kritisch mit den zum 1.1.2005 in Kraft getretenen Änderungen auf diesem Gebiet auseinander. Demnach erteilt allein die Ausländerbehörde die Aufenthalts- und Arbeitserlaubnis. Somit ist aus dem früher geltenden "zweigleisigen Verfahren" ein "eingleisiges Verfahren" geworden. Nach wie vor ist aber die BA im Verfahren beteiligt, allerdings als zustimmende Behörde. Die Zustimmungserteilung hängt im Wesentlichen von denselben Kriterien ab wie die Genehmigung nach altem Recht, weshalb in der Sache keine wesentlichen Neuerungen eingetreten sind. Einzig die neue gestraffte Darstellung des Ausländerarbeitsrechts in AufenthaltsG, und §§ 284 ff SGB III und den darauf beruhenden Rechtsverordnungen sowie das Hinzukommen von Verordnungsermächtigungen lobt der Verfasser. (mh)

Beschäftigungsicherung als Gegenstand betrieblicher und tariflicher Regelungen und von Arbeitskämpfen
Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg i. Br., DB 2005, 554

Der Autor befaßt sich mit der Problematik der Beschäftigungssicherung bei betrieblichen Umstrukturierungen im Unternehmen. Dabei sind repressive und präventive Maßnahmen zu unterscheiden. Erstere bedeuten Verzögerung, Verhinderung oder Erschwerung der Entlassung, letztere nennen vorausschauende Personalpolitik. Das Betriebsverfassungsrecht sieht Interessenausgleich, Sozialplan und freiwillige Betriebsvereinbarungen als repressive Mittel vor. Der Autor empfiehlt den Interessenausgleich mit Namensliste gem. § 1 V KSchG. Präventiv kommt nur das Vorschlagsrecht des Betriebsrats gem. § 92a BetrVG in Betracht. Tarifvertraglich sind repressive Maßnahmen auf das Arbeitsverhältnis selbst beschränkt, denn nur darauf, nicht auf die Betriebsänderung als unternehmerische Entscheidung erstreckt sich die Tarifmacht. Diese führt auch zur Einschränkung der Tarifdispositivität der betriebsbedingten Kündigung. Bei der Erzwingung von Firmentarifverträgen zur Abmilderung der Auswirkungen ist auf die Friedenspflicht zu achten, die sich i.d.R. aus dem Verbandstarifvertrag ergibt. (mh)

IV. BB

Kostensenkung durch konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung
RAe Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen, Düsseldorf u. Priv.-Doz. Dr. Georg Annuß, München, BB 2005, 437

In Kritik zu Brors/Schüren, BB 2004, 2745 begründen die Autoren die in der Literatur wesentlich weiter verbreitete Auffassung, daß eine dauerhafte Personalkostensenkung durch Verlagerung der Stammbelegschaft auf konzerninterne Leiharbeitsunternehmen möglich sei, wenn die für Leiharbeit geltenden Tarifverträge ein geringeres Entgeltniveau vorsehen als die beim Entleiher anwendbaren Tarifverträge. Durch das Erste Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt ("Hartz I") wurde zum 1.1.2003 das Arbeitnehmerüberlassungsrecht grundlegend geändert, insbesondere wurde in § 3 I Nr. 3 und § 9 I Nr. 2 AÜG das - allerdings tarifdispositive - Equal-Pay-Prinzip eingeführt, wonach die Leiharbeitnehmer Anspruch auch auf eine dem Entleiherbetrieb entsprechende Entlohnung haben. Auch die Höchstfrist für die Arbeitnehmerüberlassung wurde aus dem Gesetz entfernt. Brors/Schüren wollen nunmehr am Begriff der Arbeitnehmerüberlassung ansetzen. Ihrer Ansicht nach liege keine wirksame Arbeitnehmerüberlassung und nur eine unbeachtliche Strohmannkonstruktion vor, wenn der Verleiher nicht das Risiko von Nichteinsatzzeiten alleine trägt. Unter Zuhilfenahme der Vermutung des § 1 II AÜG sei dann der Entleiher allein Arbeitgeber. Die Autoren des vorliegenden Beitrags kritisieren, daß diese Ansicht auf einem Ordnungsmodell der Arbeitnehmerüberlassung beruht, das unmittelbar in rechtspolitischen Richtigkeitsvorstellungen wurzle, mit dem Wortlaut des AFG aber nicht vereinbar sei. Arbeitnehmerüberlassung sei prinzipiell auch im Konzern möglich, wie der Umkehrschluß aus § 1 III Nr. 2 AÜG ergebe. Dies gehe auch aus der Gesetzesbegründung des § 1 III AÜG in der ungeänderten Fassung von 1984 hervor. Die Aufhebung des Synchronisationsverbots durch Hartz I habe die Unvereinbarkeit des Risikokriteriums mit dem Gesetzeswortlaut deutlich gemacht. § 1 II AÜG lasse keine Vermutungswirkung für die arbeitsvertragliche Ebene, sondern nur für die gewerberechtliche Zulässigkeit zu. Ohnedies ist eine Überführung der Arbeitnehmer in Leiharbeitnehmer ohne Zustimmung des Einzelnen nicht möglich. Denn wegen des unterschiedlichen Betriebszwecks liegt kein Betriebsübergang vor (§ 613a BGB), eine betriebsbedingte Kündigung mit dem Ziel der Überführung in Leiharbeit ist nach der Rspr. des BAG nicht zulässig. (mh)

BB-Forum: Tarifvertragsreform zwischen Ökonomie und Verfassung
Prof. Dr. Wernhard Möschel, Thüringen, BB 2005, 490

Der Verfasser beteiligt sich an der politischen Diskussion um die Reform des Tarifrechts. Zunächst stellt der die verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Grundlagen der Tarifautonomie - ausgehend von der Grundthese, daß es sich bei den Tarifvertragsparteien um Kartelle handelt - dar. Er hält eine Flexibilisierung des Tarifrechts in Anbetrecht von Arbeitsplatzerhalt durchaus für notwendig, hält aber die Ausweitung der Betriebsvereinbarung aufgrund ihrer Zwangsbindung nicht für eine Alternative zum Tarifvertrag. Auch gesetzliche Öffnungsklauseln seien wegen ihres nur beschränkten Anwendungsbereichs nicht zielführend. Seiner Ansicht nach sei auf arbeitsvertraglicher Ebene durch ein reformiertes Günstigkeitsprinzip einzugreifen. Dies könne bereits allein durch ein Abstandnehmen der Rechtsprechung vom Sachgruppenvergleich im Rahmen des § 4 III TVG geschehen. Durch Regelungsabreden in den Unternehmen sei, da die Zustimmung der Arbeitnehmer zu Arbeitsplatzerhaltungsmaßnahmen sicher sei, ein vernünftiges Ziel erreichbar. (mh)

Kostensenkung durch konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung
PDin Dr. Christiane Brors u. Prof. Dr. Peter Schüren, Münster, BB 2005, 494

Der Beitrag ist eine kurze Replik zum Aufsatz von Willemsen/Annuß, BB 2005, 473. Insbesondere wird auf das Argument der genannten Autoren rekurriert, das Nichteinsatzrisiko der Leiharbeitnehmer trage der Verleiher. Sie meinen, aus § 11 I Nr. 2 u. IV sowie § 615 S. 1 BGB ergebe sich das Gegenteil. (mh)

Betriebsgröße und Arbeitsrecht
Prof. Dr. Peter Pulte, Duisburg/Gelsenkirchen, BB 2005, 549

Der Autor gibt eine umfassende und detaillierte Übersicht zu den aktuellen arbeitsrechtlichen Gesetzen, welche an eine bestimmte Betriebsgröße bzw. Arbeitnehmerzahl anknüpfen. Abhängig von der Betriebsgröße sind das Recht des Betriebsrats, des europäischen Betriebsrats, des Sprecherausschusses, Berufsbildung und Mitbestimmung von Betriebsrat und im Unternehmen, Kündigungsrecht und Kurzarbeit, das Schwerbehindertenrecht und verschiedene Instrumente des Arbeitsförderungsrechts. (mh)

Konzernweite "Ethikregeln" und nationale Betriebsverfassungen
Prof. Dr. Abbo Junker, Göttingen, BB 2005, 602

Aus Anlaß eines französischen Urteils befaßt sich der Autor mit der Frage, inwieweit nationales Arbeitsrecht den Ethikregeln von internationalen Konzernen entgegenstehen und sogar zu ihrer Nichtigkeit führen kann, welche lediglich dafür geschaffen sind, ein international einheitliches Auftreten der Mitarbeiter sicherzustellen. Das deutsche Recht kennt eine materielle Mitbestimmungsordnung. § 87 BetrVG findet nicht im unmittelbaren Verhalten zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber Anwendung, sondern nur, soweit das Ordnungsverhalten geregelt wird, also das koordinierte Verhalten des Arbeitnehmer. Die Lösung der Frage hängt in Deutschland - anders als in Frankreich, wo das Mitbestimmungsrecht rein prozedural ausgestaltet ist - also vom Inhalt der einzelnen Klauseln ab. (mh)

V. AuR

Die betriebliche Altersversorgung nach der Reform durch das Alterseinkünftegesetz zum 1.1.2005
RiArbG Dr. Volker Matthießen, Limburg, AuR 2005, 81-86

Der Autor befaßt sich mit den für die arbeitsrechtliche Praxis relevanten Änderungen der betrieblichen Altersversorgung durch das Alterseinkünftegesetz für die Zeit nach dem 1.1.2005. Dabei geht er auf die verbesserte Übertragbarkeit der Versorgungsanwartschaften beim Wechsel des Arbeitgebers in Form der Übernahme und der Übertragung des Übertragungswertes sowie deren Durchführung ein. Außerdem erläutert er die erweiterten Ansprüche des Arbeitnehmers auf Auskunft nach § 4a BetrAVG. Auch die erhebliche Einschränkung der Möglichkeit, Versorgungsanwartschaften und laufende Betriebsrenten abzufinden, wird ausführlich dargestellt. Als Klarstellung der Rechtslage wird das für den Arbeitnehmer nunmehr aus § 1a IV BetrAVG sich ergebende Recht vorgestellt, auch bei Nichtbezug von Arbeitsentgelt trotz fortbestehenden Arbeitsverhältnisses die Versicherung oder Versorgung mittels eigener Beiträge fortzusetzen. (ms)

Mittelbare Frauendiskriminierung bei der betrieblichen Krankenversicherung
RiBGH Barbara Ambrosius, AuR 2005, 86-90

Im Urteil des BGH v. 10.9.2003 (IV ZR 387/02) beschäftigten sich die Richter mit der Frage, ob die Beitragsregelung in der Satzung der Krankenversorgung der Bundesbahnbeamten Teilzeitbeschäftigte benachteiligt. Mit der Begründung, die teilzeitbeschäftigten Beamten zahlten zwar die gleichen Beiträge wie Vollbeschäftigte, erhielten aber auch die gleichen Leistungen, obwohl sie weniger arbeiteten, lehnte der BGH eine Benachteiligung ab. Dabei ging er auch auf den Aspekt der mittelbaren Diskriminierung von Frauen, die einen Großteil der Teilzeitbeschäftigten in diesem Bereich ausmachen, ein. Entgegen der Ansicht des BGH erblickt die Autorin jedoch eine mittelbare Diskriminierung nach dem Geschlecht und einen Verstoß gegen Art. 141 EG, der ihrer Meinung nach auch nicht gerechtfertigt ist. Als Beleg für die Richtigkeit ihrer Argumentation zieht die Autorin die Rechtsprechung des BAG zur Teilzeitarbeit heran. Da die Rechtsprechung des BAG und des BGH nach Ansicht der Autorin divergieren und die europarechtliche Lage zweifelhaft sei, habe die Notwendigkeit einer Vorlage nach Art. 234 III EG an den EuGH bestanden. (ms)

Erlaubte und verbotene Privatnutzung des Internets am Arbeitsplatz
RA Ulrich Fischer, Frankfurt a.M., AuR 2005, 91-94

Der Autor stellt die Problematik der Privatnutzung des vom Arbeitgeber am Arbeitsplatz zur Verfügung gestellten Internetzuganges dar. Als mögliche Grundlagen zur Bestimmung der Zulässigkeit und des Umfanges der privaten Nutzung werden das Weisungsrecht des Arbeitgebers, die Sozialadäquanz des Verhaltens, die Vereinbarung im Arbeitsvertrag sowie eine konkludente Nutzungsgestattung und die betriebliche Übung erörtert. Abschließend zeigt der Autor die arbeitsrechtlichen Sanktionsmöglichkeiten für Verstöße gegen die vom Arbeitgeber aufgestellten Vorgaben hinsichtlich der privaten Internetnutzung am Arbeitsplatz auf. (ms)

Entscheidungsbesprechungen
AuR 2005, 110 ff.

Prof. Dr. Peter Wedde, Eppstein: Nutzung des Intranets durch Betriebsrat (BAG 3.9.2003 - 7 ABR 8/03 und 12/03). (ms)

VI. JZ

Entscheidungsbesprechungen
JZ 2005, 255 ff.

Prof. Dr. Hermann Reichold, Tübingen: Zur telefonischen Direktansprache am Arbeitsplatz (BGH 4.3.2004 - I ZR 221/01). (uk)

VII. ZfA

Die freie Unternehmerentscheidung im Arbeitsrecht
Prof. Dr. Wolf-Dietrich Walker, Gießen, ZfA 2004, 501-535

In seinem Aufsatz, der auf einem Vortrag vor dem Wiesbadener Seminar zum Arbeitsrecht beruht, befaßt sich der Autor mit dem rechtlichen Stellenwert der freien Unternehmerentscheidung im Kündigungsschutzrecht, im Betriebsverfassungsrecht sowie im Tarif- und Arbeitskampfrecht. Dabei geht er von einem verfassungsrechtlichen Schutz für die Unternehmerentscheidung aus, insbesondere gelte dies für die Entscheidung, ein Unternehmen zu gründen oder zu beendigen. Daher sei die Unternehmerentscheidung im Kündigungsrecht nur auf Mißbrauch zu überprüfen, ein Anspruch des Betriebsrates auf Unterlassung einer Betriebsänderung bestehe nicht und standortsichernde Tarifverträge könnten nicht erstreikt werden. (uk)

Die Entwicklung des arbeitsrechtlichen Schrifttums im Jahre 2003
RA PD Dr. Bernd Sandmann, Augsburg, ZfA 2004, 537-646

Der nützliche systematisch geordnete Überblick über die Aufsätze in Zeitschriften zum Arbeitsrecht, wegen der Vielzahl des mittlerweile publizierten Materials ist allerdings eine vollständige Abdeckung nicht mehr zu gewährleisten. (uk)

Die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung im Arbeitsrecht im Jahr 2003
PD Dr. Dietmar Boerner, Bayreuth/Siegburg, ZfA 2004, 647-730

Das Pendant zur Literaturübersicht: nach ihrer Bedeutung ausgewählte Entscheidungen von EuGH, BVerfG und den obersten Bundesgerichten. (uk)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Fuchs, Thomas: Arbeitnehmerurhebervertragsrecht (Universität Halle-Wittenberg); Prof. Dr. W. Kothe.
  • Lorenz, Mathias: Die Verringerung der Arbeitszeit auf Wunsch des Arbeitnehmers - der allgemeine Teilzeitanspruch des § 8 TzBfG (Universität Saarbrücken), Prof. Dr. Weth.
  • Oswald, Robert: Streikrecht im kirchlichen Dienst und anderen karitativen Einrichtungen (Universität Potsdam), Prof. Dr. D. W. Belling, M.C.L.
  • Reichart, Vanessa: Die Störung der Geschäftsgrundlage von Betriebsvereinbarungen (Universität Potsdam), Prof. Dr. D. W. Belling, M.C.L.
  • Schwab, Norbert: Die Berufung im arbeitsgerichtlichen Verfahren (Universität Saarbrücken), Prof. Dr. Rüßmann.
  • Triebel, Matthias: Das Europäische Religionsrecht am Beispiel der arbeitsrechtlichen Anti-Diskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG (Universität Erlangen-Nürnberg), Prof. Dr. Heinrich de Wall.

(md, ms)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk)
Beiträge von Marcus Dyba (md), Michael Hackner (mh), Hans-Jürgen Rupp (hr), Maximilian Seibl (ms)


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letzte Bearbeitung: 14. October 2011, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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