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Universität Regensburg
 
Prof. Dr. Reinhard Richardi
em. o. Professor für Arbeitsrecht und Sozialrecht,
Bürgerliches Recht und Handelsrecht

 
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Arbeitsrecht aktuell Nr. 23
Juni 2005

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Richtlinie des EU zur Änderung der Richtlinie 2003/88 EWG über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung

Am 31.5.2005 hat die EU-Kommission nach Stellungnahmen der übrigen Gesetzgebungsbeteiligten Rat und Parlament einen abgewandelten Änderungsvorschlag zur Arbeitszeitrichtlinie vorgelegt. Neu geregelt wird insbesondere das Recht des Bereitschaftsdienstes. Nach den neuen Art. 6 ff RL dürfen im Rahmen des Bereitschaftsdienstes nur die aktiven Zeiten als Arbeitszeit berechnet werden. Der Referenzzeitraum für die Berechnung der wöchentlichen Maximalarbeitszeit von 48 Stunden wird von 4 auf 12 Monate vergrößert. Eine kollektiv- oder individualvertragliche Vereinbarung einer längeren Arbeitszeit - "opt-out" - ist möglich, die Wochenarbeitszeit darf aber 55 Stunden nicht überschreiten. Der neu eingefügte Art. 2b RL soll die Vereinbarkeit von Familie und Beruf in den Mitgliedstaaten sicherstellen - KOM(2005) 246 endgültig (in dem Dokument sind die Änderungen hervorgehoben). (mh)

Fünftes Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze im Bundestag beschlossen

In seiner Sitzung vom 17. 6. 2005 hat der deutsche Bundestag mit den Stimmen der Koalition 5. Gesetz zur Änderung des SGB III beschlossen. Es bedarf nicht der Zustimmung des Bundesrates, der Grundsatz der sachlichen Diskontinuität könnte aber wegen der erwarteten "Selbstauflösung" des Bundestags dazu führen, daß der erwartete Einspruch des Bundesrates nicht mehr zurückgewiesen werden kann, somit ein Inkrafttreten der neuen Regelungen fraglich erscheint. Neben mehreren Änderungen des Sozialrechts wie der Verlängerung der befristeten Instrumente der aktiven Arbeitsmarktförderung, dem verlängerten Bezug von Arbeitslosengeld I und der Änderung der frühzeitigen Meldepflicht der Arbeitslosigkeit ist die an dieser Stelle bereits besprochene Änderung des § 14 TzBfG von Bedeutung. Die Änderungswünsche des Bundesrates wurden insoweit nicht aufgenommen, weshalb es bei der 4-jährigen Höchstfrist der sachgrundlosen Befristung verbleibt, welche nach 2-jähriger Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses neu beginnt. BT-Drs. 15/5556 und 15/5714 (mh)

Antidiskriminierungsgesetz (ADG) vom Bundestag beschlossen

In seiner Sitzung vom 17. 6. 2005 hat des Bundestag das ADG in der Fassung nach der Sachverständigenanhörung im März beschlossen. Das zuständige Bundesjustizministerium betont nunmehr, man sei insbesondere im Arbeitsrecht nicht über die europarechtlichen Anforderungen hinausgegangen. Das Gesetz ist zustimmungspflichtig. Der unionsdominierte Bundesrat wird wohl in das Vermittlungsverfahren eintreten, zumal der Gegenentwurf des CDU/CSU-Fraktion (BT-Drs. 15/5019) abgelehnt wurde. Der Diskriminierungsschutz in Beschäftigung und Beruf bezieht sich nun auf Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Weltanschauung, Alter, Behinderung und sexuelle Identität. Tarifvertragsparteien, Arbeitgeber und Beschäftigte sind zur Prävention aufgerufen. Unterschiedliche Behandlungen können durch Sachgrund gerechtfertigt werden. Kirchliche Arbeitnehmer sind vom Diskriminierungsschutz in Hinblick auf die Religionszugehörigkeit ausgenommen. Bei Diskriminierung hat der Arbeitnehmer folgende Rechte: Beschwerde, Verweigerung der Arbeitsleistung, Ersatz von materiellen und immateriellen Schäden. Diese individuellen Ansprüche können in bestimmten Fällen auch durch den Betriebsrat oder eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft geltend gemacht werden. Im Prozeß gelten Beweiserleichterungen für den Arbeitnehmer. Einen vollständigen Überblick zu den Neuregelungen auch außerhalb des Arbeitsrechts gibt das BMJ in seiner Informationsbroschüre. BT-Drs. 15/4538 in der Fassung der Beschlußempfehlung in BT-Drs. 15/5717. (mh)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

Verbesserung der Hinzuverdienstmöglichkeiten für Arbeitslosengeld-II-Empfänger beschlossen (BT-Drs. 15/5607 unter Ablehnung von BR-Drs. 15/5271); Beitragsentlastungsgesetz beschlossen (BT-Drs. 15/5574: Ab 2006 Fälligkeit der Sozialversicherungsbeiträge für Arbeitgeber erst am Monatsende); Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Vierten und Sechsten Buches Sozialgesetzbuch der Koalitionsfraktionen (BT-Drs. 15/5574: Annahme). (mh)

Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes

In seiner Sitzung vom 17.6.2005 hat des Bundesrat zu dem an dieser Stelle besprochenen Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 19.5.2005 Stellung genommen. Erwartungsgemäß lehnt er das Vorhaben ab. Die de facto Einführung eines gesetzlichen Mindestlohns durch die undifferenzierte Erweiterung des AEntG erhöhe die Arbeitskosten in Deutschland und führe zur weiteren Verlagerung von Arbeitsplätzen ins Ausland. Die Verordnungsermächtigung wird wegen Unbestimmtheit kritisiert. Der Bundesrat schlägt vor, zunächst bestehende Kontrollmittel auszuschöpfen, dann erst nach fundierter Datenerhebung im speziellen Einzelfall eine moderate Ausweitung des Anwendungsbereichs des AEntG zu erwägen. BR-Drs. 362/05 (mh)

Entwurf Bereinigungsgesetz im Bereich des Bundesinnenministerium - Personalvertretungsrecht

Der Bundesrat befaßte sich mit dem Entwurf eines Ersten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums des Innern. Dieser enthält u.a. in Art. 76 die Aufhebung veralteter Normreste aus dem Personalvertretungsrecht (BR-Drs. 327/05). (uk)

Entwurf Bereinigungsgesetz im Bereich des Bundeswirtschafts- und -arbeitsministeriums

Ein weiteres Bereinigungsgesetz, gegen dessen Entwurf der Bundesrat keine Einwendungen erhob, betrifft den Bereich des BMWA (Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bereinigung des Bundesrechts im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit). Im Arbeitsrecht werden hier in den Artt. 34-46 viele Alt- und Übergangsvorschriften aufgehoben. Anders als im parallelen Gesetz des Justizministeriums finden sich aber keine versteckten inhaltlichen Änderungen (BR-Drs. 334/05). (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Vorschlag für die Berufung von Mitgliedern des Verwaltungsrates der Bundesagentur für Arbeit (BR-Drs. 416/05: vorschlagsgemäß). (mh)

Verständigung im Bauhauptgewerbe vom BMWA unterstützt

Bundesminister Clement hat am 22.6.2005 verkündet, daß er die neuerliche Verständigung der Tarifvertragsparteien im Bauhauptgewerbe unterstützen wolle. Diese hatten unter anderem eine Verlängerung der Regelung zu den Mindestlöhnen vereinbart sowie eine Einschränkung von Winterkündigungen im Bau gefordert. Der Minister hat nunmehr erklärt, er wolle durch entsprechende Änderungen des KSchG die ganzjährige Beschäftigung im Bau herbeiführen. (mh)

Arbeitsminister hält an Ich-AG fest

Am 23. 6. 2005 hat Wirtschafts- und Arbeitsminister Clement die neue Kultur der Selbständigkeit, welche die Ich-AG hervorgebracht habe, herausgestellt. Zur Zeit würden fast 236.000 Ich-AGs gefördert, wobei die Abbruchquote nicht höher liege als bei anderen Existenzgründern. Besonders Frauen und ältere Arbeitslose würden zur Selbständigkeit ermutigt. Dennoch schärft das 5. Änderungsgesetz zum SGB III die Anforderungen an die Gründung einer Ich-AG, indem künftig berufliche Kenntnisse und Fähigkeiten der Existenzgründer geprüft werden. (mh)

BMWA fühlt sich durch OECD-Employment-Outlook 2005 bestätigt

Der diesjährige Beschäftigungsausblick der OECD geht für 2005 von einem Beschäftigungswachstum von 0,6 % sowie einer Zunahme des Lohnkosten von nur 0,1 % aus. Die Lohnstückkosten sollen sogar um 0,5 % zurückgehen. Diese Werte sind etwas optimistischer als die Schätzung der Bundesregierung. (mh)

Mutterschutzgesetz soll verfassungsgemäß werden

In der Folge der viel beachteten Entscheidung des BVerfG vom 18. 11. 2003, welche unter anderem die Umlageregelungen für das Mutterschutzgeld für verfassungswidrig erklärt hatte, hat das Bundeskabinett am 15.6.2005 eine den Arbeitgeber entlastende Änderung des Verfahrens beschlossen. Auch große Arbeitgeber sollen die Kosten von den Krankenkassen erstattet erhalten. (mh)

Ombudsrat zieht positive Zwischenbilanz der Hartz-IV-Reformen

Am 29. 7. hat der parteiübergreifend besetzte "Ombudsrat Grundsicherung für Arbeitssuchende" seinen Zwischenbericht vorgestellt. Demnach seien die Anlaufschwierigkeiten bei der Grundsicherung für Arbeitsuchende überwunden, alle erwerbsfähigen Sozialhilfeempfänger ins System integriert. Bei den vorrangigen gemeinsamen Zielen, wie dem Abbau der Jugendarbeitslosigkeit und der intensiven Betreuung und Vermittlung, seien erste Erfolge sichtbar. Empfehlungen macht der Rat zur Anwendung und organisatorische Umsetzung des SGB II: Die Ost-/Westangleichung der Regelsätze soll hergestellt, die Eigenheimzulage soll angerechnet, die Bescheide verständlicher, ein Zuschuss zu Kranken- und Pflegeversicherung gewährt werden. Eine Neuorganisation der Jobcenter sei unumgänglich. Die Vorschläge des Rates zum Hinzuverdienst wurden bereits im fünften SGB-III-Änderungsgesetz (besprochen in dieser Ausgabe) verwirklicht. Der vollständige Zwischenbericht liegt zum Download bereit. (mh)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Zweite Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Bezugsfrist für das Kurzarbeitergeld BGBl. I 2005, 1792; Anordnung über die Bestimmung der zuständigen Stelle nach § 73 des Berufsbildungsgesetzes BGBl. I 2005, 1695; Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Maler- und Lackierer-Handwerk (Maler- und Lackierermeisterverordnung - MuLMstrV) BGBl. I 2005, 1659; Zweites Gesetz zur Änderung des Seemannsgesetzes und anderer Gesetze BGBl. I 2005, 1530; Verordnung über die Berufsausbildung zum Tierwirt/zur Tierwirtin BGBl. I 2005, 1426; Verordnung über die Entwicklung und Erprobung des Ausbildungsberufes Fachkraft Agrarservice BGBl. I 2005, 1444; Verordnung über die Berufsausbildung zum Papiertechnologen/zur Papiertechnologin BGBl. I 2005, 1454 (mh)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Diskriminierung - Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
Vorabentscheidungsersuchen aus Spanien vom 30. März 2005 - C-177/05 (Fogasa)

Ein spanisches Gericht ersucht den EuGH um Vorabentscheidung über folgende Frage: Sind die in Art. 33.2 des spanischen Arbeitsgesetzbuchs angeordnete unterschiedliche Behandlung und die Auslegung dieses Artikels durch den Obersten Gerichtshof objektiv gerechtfertig, und ist es daher möglich, Abfindungen für den Arbeitnehmer wegen Kündigung aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs vom Anwendungsbereich der Richtlinie 80/987/EWG (Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers) auszunehmen? (hr)

Arbeitszeitgestaltung - Richtlinie 93/104/EG - Vereinbarung über Urlaub
Vorabentscheidungsersuchen aus den Niederlanden vom 3. März 2005 - C-124/05

Ein niederländisches Gericht ersucht um Vorabentscheidung über folgende Frage: Ist nach dem Gemeinschaftsrecht und insbesondere Art. 7 II der RL 93/104/EG (Arbeitszeitgestaltung) eine gesetzliche Vorschrift eines Mitgliedstaats zulässig, nach der während der Dauer des Arbeitsvertrags schriftlich vereinbart werden kann, dass einem Arbeitnehmer, der in einem Jahr seinen jährlichen Mindesturlaub nicht oder nicht vollständig genommen hat, in einem folgenden Jahr dafür eine finanzielle Entschädigung gewährt wird? Bei der Frage wird davon ausgegangen, dass die Entschädigung nicht für einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Mindesturlaub im laufenden Jahr oder in den darauffolgenden Jahren gewährt wird. (hr)

Zuständigkeit des Wohnsitz- oder "Arbeitsstaates" bei Anspruch auf Familienleistungen - Arbeitnehmereigenschaft nach der Verordnung Nr. 1408/71
EuGH, Urteil vom 7. Juni 2005 - C.543/03 (Dodl, Oberhollenzer)

Fr. Dodl und Fr. Oberhollenzer sind österreichisch Staatsangehörige, die in Österreich beschäftigt sind, aber mit ihrem Ehemann/Lebensgefährten, die beide Deutsche sind und in Deutschland einer Vollzeitbeschäftigung nachgehen, in Deutschland wohnen. Nach der Geburt ihrer Kinder nahmen die Frauen unbezahlten Elternurlaub; ihre Arbeitsverhältnisse ruhten in dieser Zeit. Beide Männer bezogen in Deutschland als Väter die den österreichischen Familienleistungen entsprechenden Familienleistungen, jedoch nicht das deutsche Bundeserziehungsgeld, weil sie voll erwerbstätig waren. Den Frauen wurde sowohl das deutsche als auch das österreichische Erziehungsgeld jeweils mit der Begründung versagt, der andere Staat sei zuständig. Beide erhoben in Österreich Klage. Das Gericht setzte aus und ersuchte Vorabentscheidung.
Der EuGH entschied: 1. Eine Person besitzt die Arbeitnehmereigenschaft i.S.d. Verordnung Nr. 1408/71, wenn sie auch nur gegen ein einziges Risiko im Rahmen eines allgemeinen oder besonderen Systems der sozialen Sicherheit pflichtversichert oder freiwillig versichert ist und zwar unabhängig vom Bestehen eines Arbeitsverhältnisses. 2. Es gibt Ausnahmen von dem Grundsatz, dass der Beschäftigungsstaat vorrangig zuständig ist, wenn ein Arbeitnehmer Anspruch auf die gleichen Familienleistungen sowohl in dem Staat hat, in dem er arbeitet, als auch - allein aufgrund seines Wohnsitzes - in dem Staat, in dem er mit seiner Familie wohnt. Übt der andere Elternteil im Staat des gemeinsamen Wohnsitzes eine Erwerbstätigkeit aus, so ist dieser Staat vorrangig zuständig. (hr)

Betriebsübergang - Begriff des Übergangs - Anwendungsbereich - Zurverfügungstellung von Betriebsmitteln - Übernahme von Dienstleistungsaufträgen
Schlussanträge des Generalanwalts vom 16. Juni 2005 - C-232/04 und C-233/04 - (Güney-Görres)

In einem Vorabentscheidungsersuchen hat das Arbeitsgericht Düsseldorf mehrere Fragen zu der Anwendung der Richtlinie 2001/23/EG (Betriebsübergang) bei der Ablösung eines Dienstleisters durch einen anderen in Bezug auf einen Dienstleistungsauftrag über die Fluggastkontrolle auf dem Flughafen Düsseldorf gestellt. Insbesondere möchte das Gericht wissen, welche Konsequenzen es hat, dass die ausschreibende Stelle den Auftragnehmern bestimmte Betriebsmittel zur Verfügung stellt.
Der Generalanwalt schlägt folgende Antwort vor: Wird ein Auftrag neu vergeben und der Auftraggeber stellt den aufeinander folgenden Auftragnehmern die für die Durchführung des Auftrags erforderlichen Betriebsmittel zur Verfügung, ohne dass Bestandteile der Aktiva von einem Dienstleister auf einen anderen übergehen, dann ist das Vorliegen eines Unternehmensübergangs von dem einen Dienstleister auf den anderen im Sinne von Art. 1 der RL 2001/23/EG (Betriebsübergang) nicht davon abhängig, dass diese Mittel dem Dienstleister zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen werden. Der Übergang ist auf der Grundlage anderer Faktoren als dieser Zurverfügungstellung zu beurteilen, und zwar solcher, die direkt dem Dienstleister zuzurechnen sind, wie etwa der Übergang des wesentlichen Teils der Sachkunde des Personals.
Der Antrag richtet sich auch gegen die Rechtsprechung des EuGH, Urteil vom 20.11.2003 - C-340/01 (Carlito Abler). (hr)

II. BAG

Mitgliederwerbung von Gewerkschaften
BAG, Urteil vom 31. Mai 2005 – 1 AZR 141/04 - Pressemitteilung Nr. 34/05

Grundsätzlich ist die Werbung von Mitgliedern eine Betätigung der in Art. 9 III GG geschützten Betätigungsfreiheit der Koalitionen und damit zulässig. Anders kann es sein, wenn dabei die Existenzvernichtung einer konkurrierenden Gewerkschaft beabsichtigt wird. Ein solcher Fall liegt aber dann nicht vor, wenn die Gewerkschaft lediglich Rabatte auf den Beitrag für eine begrenzte Zeit nach dem Beitritt gewährt, dies aber nicht auf ehemalige Mitglieder der konkurrierenden Gewerkschaft beschränkt. (uk)

Mitbestimmung bei der Zuweisung eines eigenen Büros
BAG, Beschluss vom 31. Mai 2005 - 1 ABR 22/04 - Pressemitteilung Nr. 35/05

Die Zuweisung bestimmter Arbeitsmittel (hier besonders ausgestatteter Büros) ist auch dann keine mitbestimmungspflichtige Lohngestaltung und Entgeltfestsetzung iSv. § 87 I Nr. 10, Nr. 11 BetrVG, wenn diese leistungssteigernd wirken können und der Arbeitnehmer leistungsabhängig bezahlt wird. Die Kriterien für die Zuweisung sind auch keine mitbestimmungspflichtigen Auswahlrichtlinien nach § 95 I BetrVG. (uk)

Betriebsbedingte Kündigung - Berücksichtigung von durch Prozessvergleich zugesagten Betriebszugehörigkeitszeiten bei der Sozialauswahl
BAG, Urteil vom 2. Juni 2005 - 2 AZR 480/04 - Pressemitteilung 36/05

Der 42-jährige Kläger war seit 1995 bei der Beklagten tätig. Im Rahmen der Sozialauswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung beschloss die Beklagte, dem Kläger zu kündigen und den 55-jährigen Arbeitnehmer A, der erst seit 2000 bei ihr beschäftigt war, weiterzubeschäftigen. A war zuvor seit 1990 bei einem anderen Unternehmen tätig. Im Rahmen eines zwischen A und der Beklagten geführten Rechtsstreits über die Frage eines Betriebsübergangs wurde damals ein Prozessvergleich geschlossen, der u.a. die Anrechnung einer Betriebszugehörigkeit seit 1990 festlegte. Die vom Kläger erhobene Kündigungsschutzklage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg. Nach § 1 III 1 KSchG ist eine Kündigung betriebsbedingte Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl der Arbeitnehmer die Sozialdaten nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Dabei kommt keinem der dort genannten Auswahlkriterien ein überwiegendes Gewicht zu. Da der Arbeitgeber nur zu einer "ausreichenden" Sozialauswahl gesetzlich verpflichtet ist, steht ihm bei der Gewichtung der Auswahlkriterien ein Wertungsspielraum zu. Die Sozialauswahl war dementsprechend nicht fehlerhaft. Zumindest aufgrund des von der Beklagten mit A geschlossenen Vergleichs ist dessen Vorbeschäftigungszeit bei dem anderen Arbeitgeber mit zu berücksichtigen, weil für diese Anrechnung ein sachlicher Grund gegeben und sie nicht willkürlich ist. (hr)

Anrechnung von Wochenurlaub nach § 244 AGB-DDR auf die Bewährungszeit gem. § 23a BAT-O
BAG, Urteil vom 16. Juni 2005 - 6 AZR 108/01 - Pressemitteilung 37/05

Die Klägerin war seit 1982 an einer Hochschule in der ehemaligen DDR beschäftigt. Im Anschluss an die Geburt ihres Kindes nahm sie gem. § 244 I des Arbeitsgesetzbuchs der Deutschen Demokratischen Republik (AGB-DDR) Wochenurlaub für die Dauer von 20 Wochen nach der Entbindung in Anspruch. Als das beklagte Land im Jahre 1998 über den Bewährungsaufstieg der Klägerin in eine höhere Vergütungsgruppe zu befinden hatte, rechnete es nur die ersten acht Wochen des Wochenurlaubs der Klägerin auf die Bewährungszeit an, nicht jedoch die weiteren 12 Wochen. Bei Berücksichtigung des gesamten Wochenurlaubs hätte die Klägerin 12 Wochen früher Vergütung nach der höheren Vergütungsgruppe erhalten. Diese Differenz hat sie mit ihrer Klage geltend gemacht. Entgegen der Vorinstanzen lehnte das BAG einen Anspruch ab. Die Zeit eines Wochenurlaubs nach § 244 I 1 AGB-DDR ist nur in Höhe der Dauer der Schutzfristen des § 6 I MuSchG auf die Bewährungszeit gem. § 23a BAT-O anzurechnen.
Siehe zu dem durch diesen Fall veranlassten Vorabentscheidungsverfahren auch EuGH, Urteil vom 18.11.2004 - C-284/02 (Sass) in Arbeitsrecht aktuell vom November 2004. (hr)

Verringerung der Wochenarbeitszeit - Unverhältnismäßige Kosten - Ersatzeinstellung
BAG, Urteil vom 21. Juni 2005 - 9 AZR 409/04 - Pressemitteilung 38/05

Der Kläger ist bei der Beklagten als Pharmareferent im Außendienst beschäftigt. Er betreut seine Kunden von seinem Wohnsitz aus. Nachdem sich der Kläger mit der Beklagten nicht über die Modalitäten einer Verringerung seiner wöchentlichen Arbeitszeit hatte einigen können, beantragte er die wöchentliche Arbeitszeit von 37,5 Stunden auf 30 Stunden bei einer Verteilung auf drei Arbeitstage zu verringern. Die Beklagte lehnte diesen Antrag schriftlich ab. Mit seiner Klage begehrte der Kläger die Verringerung der wöchentlichen Arbeitszeit auf 30 Stunden. Die Klage hatte auch vor dem BAG keinen Erfolg. Begehrt ein Arbeitnehmer die Verringerung seiner wöchentlichen Arbeitszeit nach § 8 TzBfG, so kann sich der Arbeitgeber nach § 8 I TzBfG darauf berufen, dem stünden betriebliche Gründe entgegen, weil die Einstellung einer Ersatzkraft erforderlich sei, durch deren Einarbeitung sowie laufende Schulungen unverhältnismäßige zusätzliche Kosten entstünden. Dem kann der Arbeitnehmer nicht mit Erfolg entgegenhalten, er könne durch Arbeitsverdichtung das bisher erledigte Arbeitspensum anstatt in 37,5 Stunden in 30 Stunden pro Woche erledigen, so dass sich die Einstellung einer Ersatzkraft erübrige. (hr)

Bindung des Arbeitgebers an einen Zeugnistext
BAG, Urteil vom 21. Juni 2005 - 9 AZR 352/04 - Pressemitteilung 39/05

Jeder Arbeitnehmer kann bei der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses vom Arbeitgeber ein qualifiziertes Zeugnis verlangen. Entspricht das erteilte Zeugnis nach Form und Inhalt nicht den tatsächlichen und rechtlichen Anforderungen, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Berichtigung des Zeugnisses. Der Arbeitgeber ist verpflichtet, dem Arbeitnehmer ein "neues" Zeugnis auszustellen. Bei der Erstellung dieses Zeugnisses ist der Arbeitgeber an den bisherigen, vom Arbeitnehmer nicht beanstandeten Zeugnistext gebunden. Nur wenn dem Arbeitgeber nachträglich Umstände bekannt werden, die die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers in einem anderen Licht erscheinen lassen, kann es hiervon eine Ausnahme geben. (hr)

Unterrichtung des Betriebsrats über Vorstellungsgespräche
BAG, Beschluss vom 28. Juni 2005 - 1 ABR 26/04 - Pressemitteilung Nr. 41/05

Im Rahmen einer vom Arbeitgeber begehrten Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zu einer Einstellung hatte das BAG zu prüfen, ob der Arbeitgeber den Betriebsrat ausreichen nach § 99 I 1 BetrVG unterrichtet hatte. Dies hat das Gericht verneint, weil der Arbeitgeber über ein Vorstellungsgespräch nur sehr pauschal berichtet hatte und wegen eines verpflichtenden Frauenförderplans in der konkreten Situation auch nicht davon ausgegangen werden konnte, daß der Betriebsrat an weiteren Auskünften nicht interessiert sei. (uk)

C. Literatur

I. NZA

Die Rechtsprechung des BAG zur arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge - Wem sie nützt, wem sie schadet und wie man das ändern kann
Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau, Köln, NZA 2005, 489 - 494

Der Autor setzt sich kritisch mit der Rechtsprechung des BAG zum Thema auseinander und löst noch unentschiedene Probleme. Bezugnahmen sind i.d.R. dynamisch, nur ausnahmsweise statisch bei Leistungen aufgrund betrieblicher Übung, weil sich der Arbeitgeber hier nicht der Regelungsmacht der Tarifvertragsparteien unterwerfen will. Ferner unterscheidet der Autor zwischen halbdynamischer (Geltung nur, solange der Arbeitgeber tarifrechtlich an den Tarifvertrag gebunden ist, Gleichstellungsabrede in der Terminologie des BAG) und volldynamischer (Bindung nur solange der Tarifvertrag überhaupt existiert) Bezugnahme. Nach der Rechtsprechung des BAG wirkt die Bezugnahme halbdynamisch, wenn der Arbeitgeber bei Arbeitsvertragsschluß tarifgebunden war. Beim Betriebsübergang kann es zum "Herauswachsen" des Arbeitgebers aus dem Arbeitgeberverband kommen. Volldynamisch ist die Bezugnahme, wenn der Arbeitgeber bei Arbeitsvertragsschluß nicht oder anders tarifgebunden war. Dieselben Grundsätze gelten bei nur teilweiser Verweisung auf einen Tarifvertrag, etwa nur bzgl. des Gehalts. Problematisch sei, daß nach der Rechtsprechung nicht tarifgebundene Arbeitgeber stärker an den Tarifvertrag gebunden werden als tarifgebundene und dieselbe Bezugnahmeklausel unterschiedliche Inhalte entfalten kann. Ein Tarifwechsel ist nur aufgrund einer Tarifwechselklausel möglich, in welcher das BAG eine Gleichstellungsabrede erkennt. Das gilt nach neuerer Ansicht der Rechtsprechung auch, wenn der neue Tarifvertrag mit derselben Gewerkschaft abgeschlossen wurde und günstiger ist. Nach Ansicht des Autors kommt es nicht so sehr auf den Günstigkeitsvergleich an, sondern die Natur der Bezugnahmeklausel. Danach ist sowohl bei betrieblichen Bündnissen für Arbeit als auch bei Haustarifverträgen mit besserem Entgelt für Gewerkschaftsmitglieder jeweils das höhere Entgelt entscheidend.
Der Tatbestand von tarifdispositiven Gesetzen ist nach Ansicht des BAG grundsätzlich nicht erfüllt, wenn der Tarifvertrag lediglich nachwirkt, anders wird dies jedoch bei § 13 I 2 BUrlG beurteilt, der den Zweck verfolgt, eine möglichst gleichmäßige Anwendung des Urlaubsrechts bei allen Arbeitnehmern im Betrieb sicherzustellen. Der Autor mahnt Handlungsbedarf für das BAG an, die Schlechterstellung tarifgebundener Arbeitgeber bei der Bezugnahme aufzubrechen. (mh)

Neues im Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen
RiArbG Jürgen Griebeling, Frankfurt a.M., NZA 2005, 494 - 503

Mit dem aktuellen Stand von Diskussion und Rechtsprechung zum Sonderkündigungsschutz schwerbehinderter Menschen §§ 85 - 92 SGB IX setzt sich der Beitrag auseinander. Beim persönlichen Anwendungsbereich nahm nach alter Rechtslage die h.M. an, nicht ein Grad der Behinderung von mindestens 50, sondern auch die Feststellung der Schwerbehinderung sei Voraussetzung, das BAG ließ dagegen - aus Billigkeitsgründen - den Antrag oder die Unterrichtung des Arbeitgebers von der Absicht, den Antrag zu stellen, bei Zugang der Kündigung genügen. Nach § 85 SGB IX a.F. war ein vorsorglicher Antrag auf Zustimmung beim Integrationsamt möglich. § 90 IIa SGB IX n.F. bedeutet nach Ansicht des Autors, daß der Sonderkündigungsschutz erst nach Anerkennung oder Antrag, dessen verspätete Verbescheidung nicht auf einem Verschulden des Arbeitnehmers beruht, oder offenkundiger Schwerbehinderung eingreift. Dieser Maßstab solle auch für die Gleichstellung gelten, was die Verweisung des § 68 I, III SGB IX zeige, auch wenn die für die Gleichstellung zuständige Bundesagentur für Arbeit in § 90 IIa SGB IX nicht genannt sei. Ein Nachweis der Schwerbehinderteneigenschaft hat nach h.Lit. beim Arbeitgeber zu erfolgen, da eine kündigungsrechtliche Regelung vorliege. Dies bestreitet der Autor aus systematischen Gründen, da das vierte Kapitel SGB IX vorwiegend das Verhältnis zum Integrationsamt regle. Die Darlegungs- und Beweislast der Tatbestandsvoraussetzungen des § 90 IIa SGB IX trägt der Arbeitnehmer. Gem. § 88 V SGB IX beträgt die Entscheidungsfrist für das Integrationsamt einen Monat bei ordentlicher Kündigung. Auch für einen Verstoß gegen den Sonderkündigungsschutz gilt die Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG. Der Autor regt an, der Gesetzgeber möge die verbleibenden Auslegungsprobleme selbst lösen, bevor bis Entscheidungen des BAG ergehen über Jahre hinweg Rechtsunsicherheiten bestehen. (mh)

Neuregelungen im Berufsbildungsrecht
RiArbG Thomas Taubert, Augsburg, NZA 2005, 503 - 508

Der Beitrag stellt die am 1.4.2005 in Kraft getretenen Neuregelungen des BBiG und anderer Gesetze dar. Zweck war die Sicherstellung einer Berufsausbildung für alle Schulabgänger im Interesse des Wirtschaftsstandortes Deutschland. Zur Berufsausbildung zählen Berufsausbildungsvorbereitung und Berufsausbildung, berufliche Fortbildung und Umschulung. §§ 4 - 9 BBiG n.F. enthalten Regelungen über die Ordnung der Berufsbildung und die Anerkennung von Ausbildungsberufen. Die Anerkennung neuer Ausbildungsberufe wird erleichtert, verpflichtend festzulegen sind jedoch Ausbildungsordnungen. Fakultative Inhalte der Ausbildung werden möglich. Die Länder werden für die Anrechnung beruflicher Vorbildungszeiten verantwortlich. Die ausbildungsvertraglichen Vorschriften sind im Wesentlichen unverändert geblieben. Insbesondere beruht der Ausbildungsvertrag gegenüber dem Arbeitsvertrag weiterhin auf eigenständigen Regeln. Die veränderten Paragraphennummern werden synoptisch gegenübergestellt. Das in §§ 37 - 50 BBiG n.F. geregelte Prüfungswesen wurde tiefgreifend verändert. Dies betrifft insbesondere das Verfahren im Prüfungsausschuß und die Zulassung zur Prüfung, welche auch aufgrund vorhergehender Schulbildung erfolgen kann. Auch eine gestreckte Abschlußprüfungen wird möglich. Bei Externenzulassung zur Prüfung ist die Zeit der praktischen Berufserfahrung von 2 Jahren auf 1,5 Jahre herabgesetzt. Überregionale Prüfungsaufgaben werden möglich. Das Prüfungszeugnis ist auf Antrag in englischer und französischer Übersetzung auszustellen. Die Vorschriften zur Eignung von Ausbildungsstätten wurden neu strukturiert, inhaltlich geändert wurden die Anforderungen an das Ausbildungspersonal, wobei die Anforderungen erleichtert wurden. (mh)

Der Widerruf einer Gesamtzusage bei Bindung des Widerrufsvorbehalts an das Schicksal einer Kollektivvereinbarung
Prof. Dr. Michael Kort, Augsburg, NZA 2005, 509 - 511

Der Autor befaßt sich mit den Wirksamkeitsvoraussetzungen eines Widerrufsvorbehalts bei Gesamtzusagen unter dem Aspekt der Grundsatzentscheidung des BAG vom 12.1.2005 (NZA 2005, 465). Grundsätzlich ist ein Widerrufsvorbehalt zulässig. Seine Ausübung ist jedoch nach dem Rechtsgedanken des § 315 BGB nur nach billigem Ermessen zulässig, wobei an den sachlichen Grund für den Widerruf keine überzogenen Anforderungen zu stellen sind. Bei der Ermessensentscheidung sind die wesentlichen Umstände des Einzelfalls und die berechtigten Interessen zu berücksichtigen. Kündigungsschutzvorschriften dürfen nicht umgangen werden, was zu befürchten ist, wenn durch den Widerruf das Vertragsgleichgewicht gestört wird. Dies nimmt das BAG nicht vorschnell an und erachtet somit den Widerruf eines 25-%-igen Zuschlags zum Tariflohn für Überstunden für zulässig. Der Widerruf kann auch mit der Kündigung einer Kollektivvereinbarung verbunden werden, was nach überkommener Rspr. das BAG zu einer Gesamtbetrachtung hinsichtlich der Zulässigkeit des Widerrufs führt: Die Kündigung der Kollektivvereinbarung ist Sachgrund für den Widerruf, weshalb durch den kollektiven Bezug die Abänderungsmöglichkeiten größer werden.
Auf die Gesamtzusage ist unter der Prämisse des § 310 IV BGB das Recht der AGB-Kontrolle anwendbar. Wegen der Üblichkeit ist der Widerrufsvorbehalt nicht überraschend i.S.v. § 305c BGB. Die Zumutbarkeitskontrolle gem. § 308 Nr. 4 BGB erfolgt - anders als bei § 315 BGB - nicht anhand eines subjektiv-individuellen, sondern eines objektiv-generalisierenden Maßstabs. Nach Ansicht des BAG bedeutet dies, daß der Widerrufsvorbehalt nicht zu Äquivalenzstörungen des Arbeitsverhältnisses führen darf. Das Transparenzgebot des § 307 I 2 BGB erfordert, daß die Gesamtzusage hinreichend genau beschreibt, unter welchen Voraussetzungen der Widerruf ausgeübt werden kann. Das ist etwa der Fall, wenn erkennbar ist, welche Leistungen aus welchem Grund widerrufbar sind. Nach neuer Ansicht des BAG im rezensierten Urteil ist § 308 Nr. 4 BGB die gegenüber § 307 BGB speziellere Norm, die aber § 307 BGB konkretisiert, weshalb seine Wertungen bei der Auslegung von § 308 Nr. 4 BGB heranzuziehen sind. (mh)

Die Durchsetzung arbeitsrechtlicher Ansprüche im Eilverfahren
RiArbG Dr. Barbara Reinhard, RiArbG Dr. Tina Kliemt, Düsseldorf, NZA 2005, 545 - 554

Die Autorinnen befassen sich mit der eistweiligen Verfügung im arbeitsgerichtlichen Verfahren, §§ 62 II ArbGG, 935 ff ZPO. Praktische Anwendung findet sie vor allem im Zusammenhang mit der Konkurrentenklage, dem Beschäftigungs- und Weiterbeschäftigungsanspruch, dem Urlaubsanspruch, der Durchsetzung von Wettbewerbsverboten, dem Lohnzahlungsanspruch, Herausgabeansprüchen und Unterlassungsansprüchen im Arbeitskampf, wobei hilfreiche Tenorierungsbeispiele gegeben, prozessuale und materiellrechtliche Probleme detailliert erläutert werden. (mh)

"Zweite Belegschaften": Mehr Flexibilität und geringere Personalkosten durch onsite management
Prof. Dr. Wolfgang Böhm, Bonn, NZA 2005, 554 - 563

"Onsite management" ist das neueste Produkt der Zeitarbeitsbranche. Der Autor vergleicht es mit dem überkommenen "outsourcing" und berichtet von ersten praktischen Erfahrungen. Den Weg frei gemacht für diese Praxis hat die Änderung des AÜG im Rahmen der Hartz-Reformen. Demnach ist eine dauerhafte Überlassung von Leiharbeitnehmern möglich, was zur Bildung von "zweiten Belegschaften" im Niedriglohnsektor geführt hat. Dies wird als "onsite management" bezeichnet. Dagegen besteht "outsourcing" im Abschluß von Dienst- oder Werkverträgen (Auftrag genannt) mit Fremdfirmen. Nachteil dieser Rationalisierungsform ist der Verlust innerbetrieblicher Flexibilität, da die tatsächlich Tätigen nicht beliebig umgesetzt werden können, sowie ein gewisser Herrschaftsverlust des Betriebsinhabers. Die klassische Arbeitnehmerüberlassung hat, selbst wenn man die Deregulierung im AÜG berücksichtigt, den Nachteil, daß vor Einsatz der Leiharbeitnehmer eine genaue Festlegung von Kompetenzen im Betrieb erforderlich ist, da Weisungsrechte nicht mehr uneingeschränkt ausgeübt und über die Arbeitskraft nicht uneingeschränkt disponiert werden kann. Die im Aufsatz besprochene neue Form stellt charakteristischerweise im Entleiherbetrieb zusätzlich zu den Leiharbeitnehmern einen "onsite manager" als Ansprechpartner und Koordinator zur Verfügung. Der Autor stellt klar, daß Zeitarbeit - gleich in welcher Form - ungeeignet zur Schaffung neuer Arbeitsplätze ist. Er ist sich jedoch dessen bewußt, das neue Modell zur Flexibilisierung am Arbeitsmarkt und zur Rationalisierung der Unternehmensabläufe Beitrag leistet. (mh)

Constructive dissmissal im englichen Recht - außerordentliche Arbeitnehmerkündigung, nicht Änderungskündigung
RA und Solicitor Tobias Neufeld, Frankfurt a.M., NZA 2005, 563 - 567

Der Beitrag befaßt sich mit einem weit verbreiteten Übersetzungsfehler. Der Autor stellt klar, daß der englische Begriff der "constructive dismissal" nicht mit der deutschen Änderungskündigung gem. § 2 KSchG gleichzusetzen ist. (mh)

Richtlinienkonforme Auslegung der §§ 17, 18 KSchG und Rechtsfolgen fehlerhafter Massenentlassungen
Prof. Dr. Karl Riesenhuber und wiss. Mitarb. Ronny Domröse, Frankfurt (Oder), NZA 2005, 568 - 570

Die Autoren setzen sich kritisch mit der Umsetzung des aktuellen Urteils des EuGH im Vorlageverfahren durch das ArbG Berlin auseinander. Die EuGH-Entscheidung und ihre Folgen für das Deutsche Recht werden dargestellt. Die Autoren sind der Ansicht, daß ein Verstoß gegen die Anzeigepflicht nicht gem. § 134 BGB, sondern bereits nach § 18 I KSchG zur Unwirksamkeit der Kündigungen führt. Auch eine Kündigung vor Betriebsratskonsultation ist daher - das ArbG Berlin hatte das noch offengelassen - nichtig. (mh)

Rede der neuen Präsidentin des BAG zur Amtseinführung
PräsBAG Irmgard Schmidt, Erfurt, NZA 2005, 601 - 603

An der Spitze des Heftes steht die am 2.3.2005 in Erfurt gehaltene Rede, in der die neue Präsidentin für ihre Ernennung dankt und allgemeine Betrachtungen zur Aufgabe der Arbeitsrichter anstellt. (mh)

Inhaltskontrolle eines formularmäßigen Änderungsvorbehalts
RA Dr. Hans-Christoph Schimmelpfennig, München, NZA 2005, 603 - 610

Der Autor bespricht das neuerliche Urteil des BAG zur Thematik und beantwortet weitergehende Fragen. Das BAG wendet als Prüfungsmaßstab § 308 Nr. 4 BGB an. Dies setzt voraus, daß Rechtsbindungswille des Arbeitgebers vorhanden ist, also keine freiwillige Leistung gewährt wird. Die AGB-Kontrolle ist eröffnet. § 307 III 1 BGB kommt nicht zur Anwendung, da eine vom Grundsatz "pacta sunt servanda" abweichende Regelung vorliegt, wenn die Parteien einen Widerruf vorbehalten. Materiell prüft das BAG durch Kontrolle des Widerrufsgrundes sowie nach Art und Höhe der Leistung. Dagegen hält es eine zusätzliche Befristungskontrolle für nur befristet gewährte Zusatzleistungen in einem obiter dictum ebensowenig für allgemein geboten wie die Gewährung einer Widerrufsfrist durch den Arbeitgeber. Als formelle Wirksamkeitsvoraussetzungen führt das Gericht das Transparenzgebot an, wonach Widerrufsgründe und im Rahmen derer der "Störgrad", den die wirtschaftliche Belastung für den Arbeitgeber erreichen muß, hinreichend bestimmt genannt werden müssen.
Auf Rechtsfolgenseite besteht das BAG darauf, daß §§ 305 ff BGB einheitliche Regelungen sind, weshalb sich Inhaltskontrolle und Rechtsfolgenregelungen nicht trennen lassen. Um die verfassungsrechtlich für Altfälle bedenkliche Lösung zu vermeiden, daß der Arbeitgeber bei unwirksamem Widerrufsvorbehalt dauernd an die Zusage gebunden wäre, wendet das BAG nicht § 306 II BGB an, sondern verfährt im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach mutmaßlichem Willen und Interesse der Vertragsparteien. Gem. § 315 I BGB nimmt das BAG noch eine Ausübungskontrolle vor, wobei die Billigkeitsprüfung sich auf den Zeitpunkt des Widerrufs bezieht. Bei der Frage, ob Mitbesitmmungsrechte greifen, erinnert der Autor an die bekannte Rechtsprechung zu § 87 I Nr. 10 BetrVG. Schließlich gibt der Autor Gestaltungsvorschläge für widerrufbare Vergütungszusagen. (mh)

Beschäftigungssicherung trotz Personalabbau
RA Prof. Dr. Klaus Hümmerisch und Ass.jur. Dietmar Welslau, Bonn, NZA 2005, 610 - 620

Der Beitrag beschreibt das Beschäftigungssicherungsmodell, welches die Deutsche Telekom AG mit der Gewerkschaft ver.di vereinbart hat, und prüft es kritisch. in einem "systematischen Modell" werden zunächst Arbeitsmenge und Leistungsträger bestimmt, dann wird die Sozialauswahl in vier Schritten durchgeführt. Schließlich ist auch eine Versetzung zu einer Beschäftigungsgesellschaft möglich. Die Autoren kommen zu dem Schluß, daß unter der Voraussetzung, daß ein Großunternehmen vorliegt, die an sich konträren Ziele Beschäftigungssicherung und Personalabbau gemeinsam umgesetzt werden können. (mh)

Rechtsfolgen einer wegen Verstoßes gegen § 77 III BetrVG (teil-)unwirksamen Betriebsvereinbarung
Prof. Dr. Michael Kort, Augsburg, NZA 2005, 620 - 621

Der Verfasser setzt sich mit den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 77 III BetrVG auseinander. Klauseln, die gegen den Tarifvertrag verstoßen, sind rechtsunwirksam. Das Günstigkeitsprinzip gilt nicht, da § 77 III BetrVG lex specialis zu § 4 III TVG ist. Eine Durchführungspflicht für den Arbeitgeber besteht insoweit nicht. Streitigkeiten um die Unwirksamkeit einer Betriebsvereinbarung sind mit Feststellungsantrag im Beschlußverfahren geltend zu machen. Eine Umdeutung in eine Gesamtzusage oder Regelungsabrede scheidet in der Regel aus, wenn nicht Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß der Arbeitgeber von der Unwirksamkeit der Betriebsvereinbarung bei Abschluß gewußt hat. Durch Bezugnahme im Individualvertrag wird nach Ansicht des BAG keine individualvertragliche Geltung unabhängig von der Wirksamkeit der Betriebsvereinbarung begründet. Dasselbe gilt für die betriebliche Übung, da die Leistung an den Arbeitnehmer in der Vergangenheit erkennbar mit Rücksicht auf die Betriebsvereinbarung erfolgt ist. (mh)

Betrieb und / oder Unternehmen - Note mangelhaft für den Reformgesetzgeber
Prof. Dr. Hermann Reichold, Tübingen, NZA 2005, 622 - 623

Der ausschließliche Betriebsbezug des BetrVG wurde durch die Reform 2001 aufgegeben: § 3 BetrVG erlaubt auch unternehmensbezogene Arbeitnehmervertretungen, §§ 99 und 111 BetrVG setzen eine unternehmensbezogene Mindestanzahl von Arbeitnehmern voraus. Unklar war die Rechtslage weiterhin beim in § 1 I 2 BetrVG anerkannten gemeinsamen Betrieb. Hier hat das BAG § 99 BetrVG analog angewendet, um dem im Wortsinn nicht zum Ausdruck gekommenen Willen des Gesetzgebers, die betriebliche Mitbestimmung zu erweitern, gerecht zu werden. Dies bezeichnet der Autor als "fürsorgliche Betreuung eines unfähigen Gesetzgebers". (mh)

II. NJW

Hartz IV - eine datenschutzrechtliche Risikoanalyse
RA Dr. Stefan Müller-Thiele, Köln, NJW 2005, 1541 - 1545

Die bearbeitete Thematik liegt am äußersten Rande des Arbeitsrechts. Der Autor stellt die datenschutzrechtlichen Probleme dar, welche sich aus dem Verfahren der Gewährung von Arbeitslosengeld II nach dem neuen SGB II ergeben. Seiner Ansicht nach verstößt die durchgeführte Datenerhebung im Alg-II-Verfahren gegen den datenschutzrechtlichen Erforderlichkeitsgrundsatz. Die Betroffenen können gegen die rechtswidrigen Datenerhebungs- und Speicherungsmaßnahmen vorgehen, nicht jedoch gegen die ergangenen Alg-II-Bescheide, welche an sich keine Rechtsfehler aufweisen. (mh)

Einmalbedarf und Arbeitslosengeld II
Prof. Dr. Wolfgang Däubler, Bremen, NJW 2005, 1545 - 1547

Durch die Schaffung des SGB II unterfallen Langzeitarbeitslose grds. nicht mehr dem Sozialhilferecht. Es wird an sie lediglich eine - im Vergleich zum alten BSHG teilweise gekürzte - Regelleistung erbracht, Einmal-Leistungen sind nunmehr auf eng begrenzte Ausnahmefälle beschränkt worden. Dies führt nach Ansicht des Autors zu einem Verstoß gegen die verfassungsrechtliche Gewährleistung des Existenzminimums. § 23 SGB II n.F. sieht die Gewährung eines Darlehens bei dringendem Bedarf vor. Die Verfassungswidrigkeit könnte somit durch diese Härtefallregelung vermieden werden, wenn das Wort "unabweisbar" verfassungskonform interpretiert wird. Unabweisbar ist stets der aus Rücklagen gem. § 12 II Nr. 4 SGB II nicht erfüllbare Einmalbedarf. Überdies dürfen Tilgung und Zinsen nicht übermäßig belastend sein: Eine Erfüllung des Darlehensrückzahlungsanspruchs kann nur durch Aufrechnung mit künftigen Leistungsansprüchen erfolgen, zum fraglichen Zeitpunkt kein Einmalbedarf anfallen wird, höchstens 5% Der Regelleistung aufgerechnet werden, die Aufrechnung sich nicht gegen ein anderes Mitglied der Bedarfsgemeinschaft richtet und die Rückzahlung nicht über einen Zeitraum von mehr als 3 Jahren erstreckt wird. Der Autor regt eine Revision des Gesetzes an. (mh)

Zuverlässigkeitstests im Arbeitsrecht
RA Marcel Grobys, München, NJW-Spezial 2005, 273 - 274

Der Autor gibt eine gewohnt übersichtliche und gut verständliche Zusammenfassung der neueren Rechtsprechung zum Thema. Nach Ansicht das BAG ist eine verdachtsunabhängige Ehrlichkeitskontrolle ein Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers. Dieser kann bei Vorliegen überwiegender schutzwürdiger Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt sein. Die Installation von Videokameras unter Hinweis auf allgemein auftretende Warenverluste ist somit nicht zulässig. Diensttelefonate dürfen vom Arbeitgeber außer zu Ausbildungszwecken in den ersten 6 Monaten der betrieblichen Tätigkeit des Arbeitnehmers nicht mitgehört werden. Fraglich ist zudem die Rechtmäßigkeit der Art und Weise der Durchführung des Ehrlichkeitstests. Es ist unzulässig, Straftaten durch "hereinlegen" oder "Verführen" des Arbeitnehmers zu provozieren. Die Zulässigkeit hat erneut durch Interessenabwägung beurteilt zu werden. Das BAG hat in diesem Zusammenhang das absichtliche Überlassen von zu viel Wechselgeld an ansonsten weitgehend unkontrollierte Kassiere, um zu überprüfen, ob sie auch positive Fehlbestände ordnungsgemäß abrechnen oder sich zueignen, für zulässig erachtet. Das Mitbestimmungsrecht des § 87 I Nr. 1 BetrVG greift nur bei Regelungen des betrieblichen Verhaltens, nicht bei bloßer Kontrolle des Arbeitsverhaltens ein. § 87 I Nr. 6 BetrVG kommt zur Anwendung, wenn die Überwachung mittels technischer Einrichtungen erfolgt. Beim Einsatz von Überwachungspersonal im Betrieb kann § 99 BetrVG in Betracht kommen. Ein Beweisverwertungsverbot im arbeitsgerichtlichen Verfahren besteht, wenn die Verwertung der rechtswidrig erlangten Erkenntnis einen erneuten Grundrechtseingriff darstellen würde. Das ist in der Regel der Fall, Ausnahmen macht des BAG allerdings bei einer notwehrähnlichen Lage, wenn dem Arbeitgeber kein anderes Beweismittel zur Verfügung stünde. (mh)

III. DB

Mindestkündigungsschutz außerhalb des KSchG - Praktische Fragen der Darlegungs- und Beweislast
RiArbG Peter Stein, Hamburg, DB 2005, 1218-1222

Der Autor stellt die Rechtsprechung zum Mindestkündigungsschutz außerhalb des Anwendungsbereiches des KSchG dar. Einleitend gibt er einen Überblick über dessen historische Entwicklung und die rechtlichen Grundlagen, insbesondere geht er auch auf die Voraussetzungen ein, die nach der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung dafür vorliegen müssen. Anhand konkreter Beispiele zeigt er auf, inwiefern Kündigungen gegen das aus § 242 BGB abgeleitete Gebot von Treu und Glauben, sowie gegen § 138 BGB verstoßen können. Schließlich erläutert er instruktiv die in der Praxis höchst bedeutsame Problematik der Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der §§ 242 und 138 BGB, bei der jeweils zu berücksichtigen sei, dass der Schutz der mittelbar über die Generalklauseln zur Wirkung kommenden Grundrechte nicht leer laufen dürfe. (ms)

Beschaffungskriminalität zulasten des Arbeitgebers zur Befriedigung der Spielsucht - Verhaltens- oder personenbedingte Kündigung?
RA Dr. Dirk Freihube, Frankfurt a.M., DB 2005, 1274-1275

Aus Anlass einer umstrittenen Entscheidung des ArbG Berlin, die mittlerweile durch das LAG Berlin aufgehoben wurde, nimmt der Verfasser kritisch zu der schwierigen Abgrenzung der personen- von der verhaltensbedingten Kündigung im Falle der Beschaffungskriminalität bei Spielsucht Stellung. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der Schwerpunkt der Pflichtverletzung in einem solchen Fall nicht in der Sucht, sondern in dem begangenen Vermögensdelikt liege, so dass nicht die Grundsätze der personen-, sondern die der verhaltensbedingten Kündigung hierfür maßgeblich seien. (ms)

Abmahnung jetzt auch bei Vorständen und Geschäftsführern Kündigungsvoraussetzung?
RAe Dr. Bernhard Trappehl, Dr. Steffen Scheuer, München, DB 2005, 1276-1279

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH war eine Abmahnung nicht Wirksamkeitsvoraussetzung für die außerordentliche Kündigung eines Anstellungsvertrages von Vorständen oder Geschäftsführern. Die Autoren befassen sich mit der Frage, ob diese Rechtsprechung nach Inkrafttreten des § 314 II BGB noch aufrechterhalten werden kann. Nach grundsätzlicher Darstellung der Funktion einer Abmahnung und einzelner Fallgruppen hierzu zeigen die Verfasser die Rechtslage vor der Schuldrechtsreform auf und führen in die Problematik anhand eines systematischen Überblicks über § 314 BGB ein. Sie kommen zu dem Schluss, dass entgegen der bislang herrschenden Ansicht ein Abmahnerfordernis hinsichtlich der Anstellungsverträge von Vorständen und Geschäftsführern auch nach neuer Gesetzeslage nicht erforderlich sei, da § 314 II BGB für diese Konstellationen nicht gelte. (ms)

Wirksamkeit von Überstundenregelungen in Formulararbeitsverträgen - Bestandsaufnahme unter besonderer Berücksichtigung von §§ 305 ff. BGB
RA Dr. Henning Seel, Düsseldorf, DB 2005, 1330-1333

Der Beitrag gibt einen Überblick über die Voraussetzungen und Grenzen der Pflicht des Arbeitnehmers, Überstunden zu leisten und stellt die Frage, ob er hierfür Freizeitausgleich beanspruchen kann. Zunächst werden die möglichen Rechtsgrundlagen für Überstunden, insbesondere das Direktionsrecht und die vertragliche Regelung, sowie die Möglichkeit der Überstundenabgeltung, differenzierend nach leitenden Angestellten, Arbeitnehmern mit Verträgen mit definierter Normalleistung und Arbeitnehmern mit Verträgen ohne starre Arbeitszeit, dargestellt. Da Formulararbeitsverträge nach Inkrafttreten der Schuldrechtsreform der AGB-Kontrolle unterliegen, befasst sich der Autor mit der Frage, inwiefern typische Überstundenregelungen in Klauselform zulässig sind. Anhand konkreter Beispiele legt er dar, welche Klauseln er im Hinblick auf das aus § 307 BGB folgende Transparenzgebot und § 308 Nr. 4 BGB für bedenklich hält. Weiterhin untersucht der Verfasser die Rechtsfolgen unzulässiger Pauschalabgeltungsklauseln, insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit der ergänzenden Vertragsauslegung bei Altverträgen, Rückforderungsansprüche bei unwirksamen Abgeltungsklauseln und der Beweislastverteilung. Abschließend stellt er die von der Inhaltskontrolle zu unterscheidende Ausübungskontrolle nach § 315 III BGB, das Mitbestimmungsrecht hinsichtlich Überstunden aus § 87 I Nr. 3 BetrVG, sowie die rechtlichen Möglichkeiten des Arbeitgebers bei Nichtleistung der Überstunden durch den Arbeitnehmer bzw. des Arbeitnehmers bei Unwirksamkeit der Anordnung der Überstunden dar. (ms)

Ideenmanagement und betriebliche Mitbestimmung
Prof. Dr. Volker Rieble, Ass. Cornelia Gistel, München, DB 2005, 1382-1387

Die Verfasser beschäftigen sich ausführlich mit dem Phänomen des systematischen Ideenmanagements, insbesondere im Hinblick auf die Mitbestimmung nach § 87 I Nr. 12 BetrVG. Nach einer Einführung unter Erläuterung des Zweckes dieser Mitbestimmungsregelung und ihres Verhältnisses zum ArbNErfG stellen sie die Reichweite und Grenzen der Mitbestimmung hinsichtlich des beteiligten Personenkreises, Organisation und Verfahren sowie der Vergütung für verwertete Verbesserungsvorschläge dar. Allgemein sei das Mitbestimmungsrecht durch die Unternehmerfreiheit begrenzt, so dass der Arbeitgeber mitbestimmungsfrei über die Durchführung von vorgelagerten Verfahren und die Verwertung von Verbesserungsvorschlägen, die Bewertung der Vorschläge, sowie über die Festlegung des zur Verfügung zu stellenden Vergütungsvolumens und über die Vergütung nicht verwerteter Verbesserungsvorschläge entscheiden könne. Die Autoren halten es unter betriebspolitischen Gesichtspunkten für ratsam, die Rechte des Betriebsrates darüber hinausgehend auf freiwilliger Basis auszuweiten, um Güte und Häufigkeit der Verbesserungsvorschläge zu steigern. Letztlich sei eine Ausweitung des Ideenmanagements sowohl für die Arbeitgeber-, als auch für die Arbeitnehmerseite von Vorteil, für erstere im Hinblick auf Kostenersparnis, kontinuierliche Erneuerung des Betriebes und auf verbesserte Rating-Faktoren, für letztere im Hinblick auf die motivationssteigernde Honorierung eigener Ideen. (ms)

Entscheidungsbesprechungen
DB 2005, 1282-1284

RA Dr. Paul Melot de Beauregard, LL.M., Berlin: Austritt aus Arbeitgeberverband, Wirksamkeit der satzungsrechtlich geregelten Kündigungsfrist durch Arbeitsgerichte überprüfbar - Keine Entscheidung, ob Art. 9 Abs. 3 dazu zwingt, Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände bei der Frage einer höchstzulässigen Kündigungsfrist gleich zu behandeln (BAG-Urteil vom 1.12.2004 4 AZR 55/04). (ms)

IV. BB

Die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gesellschaft (SE)
Prof. Dr. Rüdiger Krause, Erlangen-Nürnberg, BB 2005, 1221-1229

Der Beitrag stellt die Regelung v.a. der wirtschaftlichen Mitbestimmung in der SE nach deutschem und europäischem Recht vor. Die Mitbestimmungsvorgaben der Richtlinie wurden in Deutschland durch das SE-Beteilungungsgesetz (SEBG) umgesetzt. Der Schwerpunkt des Aufsatzes liegt in der Darstellung und Analyse der Verhandlungslösung für die inhaltliche Ausgestaltung der Mitbestimmung. Weiterhin wird die Problematik behandelt, die sich aus der Kombination der monistischen Variante der SE (Verwaltungsrat statt Vorstand und Aufsichtsrat) mit den deutschen Regeln zur Beteiligung von Arbeitnehmervertretern an der Aufsicht im Unternehmen ergeben. (uk)

Welche Rechte hat der Arbeitgeber bei politisch motivierten Arbeitsniederlegungen?
RA Dr. Oliver Zilke, Düsseldorf, BB 2005, 1274-1279

Streiks zur Durchsetzung politischer Ziele sind anerkannt rechtswidrig. Der Beitrag dekliniert die Rechte des Arbeitgebers im Falle solcher Streiks getrennt durch. Gegen den einzelnen Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber vor allem den Wegfall des Entgeltanspruchs und Schadensersatzansprüche geltend machen. Jedenfalls für die deliktische Haftung nach § 840 BGB will der Verf. die Arbeitnehmer gesamtschuldnerisch haften lassen, u.a. weil die Zuordnung einzelner Schäden dem Arbeitgeber kaum gelingen könnte. Weiterhin könne der Arbeitgeber streikende Arbeitnehmer auch selektiv kündigen. Gegen eine Gewerkschaft kann der Arbeitgeber auf Unterlassung und Schadensersatz klagen. Eine Abwehraussperrung will der Verf. aber nicht zulassen. Überlegungen zum einstweiligen Rechtsschutz schließen den Beitrag ab. (uk)

Noch einmal: AGB-Kontrolle von vertraglichen Ausschlussfristen nach der Schuldrechtsreform
RA Dr. Hans-Peter Müller, Frankfurt a.M., BB 2005, 1333-1338

In Erwiderung auf Reinecke (BB 2005, 378) wendet sich der Verf. gegen die Ansicht, einzelvertragliche Ausschlußfristen müßten mindestens sechs Monate laufen und zwar erst ab grob fahrlässiger Unkenntnis des laufenden Anspruchs. Stattdessen plädiert er für eine mindestens dreimonatige Frist ab Fälligkeit (wobei der arbeitsrechtliche "Fälligkeitsbegriff" zugrundegelegt wird, also im Zweifel nur fahrlässige Unkenntnis die Frist anlaufen läßt). Die Entscheidung wird anhand des Maßstabes von § 307 Abs. 1 BGB mittels vergleichender Überlegungen zu den Verjährungsfristen, den Besonderheiten des Arbeitsrechts und den besonderen arbeitsrechtlichen Fristen v.a. im KSchG begründet. (uk)

Die aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Insolvenzsachen
RiBAG Dr. Bertram Zwanziger, Erfurt, BB 2005, 1386-1388

Der Beitrag behandelt die im Jahre 2004 ergangenen Entscheidungen des BAG zu dem Themenbereichen Insolvenzanfachtung, Insolvenzrisiko als Abwägungsfaktor bei verschiedenen arbeitsrechtlichen Konstellationen und Masseunzulänglichkeit sowie aus dem eigentlichen Arbeitsrecht Fragen bei Kündigungen Betriebsübergang, betrieblicher Altersversorgung und Interessenausgleich/Sozialplan. Einige prozessuale Hinweise schließen den Beitrag ab. (uk)

Die gerichtliche Kontrolle von Ausschlussfristen nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
Vors. RiBAG Dr. Gerhard Reinecke, Erfurt, BB 2005, 1388-1389

In Duplik auf Müller (BB 2005, 1333, s.o.) verteidigt der Verf. von einer auch rechtsethischen Position aus zwei Thesen: Unzulässig seien Ausschlußfristen von weniger als sechs Monaten und solche, die schon bei Fälligkeit beginnen. Er beruft sich dabei auf dei nach AGB-Recht wesentliche Leitbildfunktion der (neuen) Verjährungsvorschriften. Zusätzlich weist er auf § 309 Nr. 7 BGB hin und empfiehlt, keine Ausschlußfristen bei Körperverletzungen usw. greifen zu lassen. (uk)

V. AuR

Biometrie am Arbeitsplatz - sichere Kontrollverfahren versus ausuferndes Kontrollpotential
Dr. Gerrit Hornung, LL.M./RA Dr. Roland Steidle, Kassel/Frankfurt a.M., AuR 2005, 201-207

Die Verfasser stellen die Problematik der Zulassung biometrischer Verfahren am Arbeitsplatz dar, die insbesondere in Form von Zugangskontrollen künftig verstärkt zum Einsatz kommen dürften. Trotz der Entscheidung des BAG vom 27.1.2004, die die Mitbestimmungspflichtigkeit des Einsatzes solcher Kontrollen betraf, sei noch ungeklärt, welche inhaltlichen Kriterien für die Zulässigkeit biometrischer Zugangskontrollen bestünden. Insbesondere dem Recht des Arbeitnehmers auf informationelle Selbstbestimmung komme im Betrieb eine hohe Bedeutung zu, so dass eine Datenverwendung nur aufgrund einer Einwilligung nach § 4a I 1 BDSG oder unter Vorliegen der Voraussetzungen des § 28 BDSG möglich sei. Über die betriebliche Mitbestimmung nach §§ 80 I Nr. 1, 87 I Nr. 1, 87 I Nr. 6 und 75 II BetrVG sei der Datenschutz im Betrieb gesichert. Als mögliche biometrische Verfahren stellen die Verfasser Systeme, die der Erkennung von Fingerabdrücken, Gesichtern, Iris, Handgeometrie, Stimme und Handschrift dienen, dar und erläutern Sinn und Zweck sowie Fehlerquellen der einzelnen Verfahren. Nach Erläuterung und Analyse der BAG-Entscheidung vom 27.1.2004 kommen die Autoren zu dem Schluss, dass die praktische Umsetzung inhaltlicher Gestaltungskriterien zur Einführung eines biometrischen Kontrollsystems am besten im Rahmen einer Betriebsvereinbarung erfolgen sollte, die eine genaue und transparente Erläuterung u.a. über Gründe der Erforderlichkeit, Verwendungszweck, Funktionsweise des Systems, Datensicherung und -löschung, einen Ausschluss von Verhaltens- und Leistungskontrollen und die Mitwirkung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten enthalten müsse. (ms)

Übermittlung von Arbeitnehmerdaten im Konzernverbund im Rahmen eines konzerneinheitlichen Datenverarbeitungssystems
RAe Dieter Hummel, Sönke Hilbrans, Berlin, AuR 2005, 207-210

Immer häufiger soll in Konzernunternehmen die Erfassung personenbezogener Daten direkt durch die Konzernspitze mittels eines konzerneinheitlichen Business-Warehouse-Systems oder HR-Systems erleichtert werden. Der Beitrag befasst sich mit den rechtlichen Fragen, die diese Systeme aufwerfen. Da der Konzern selbst nicht Arbeitgeber ist, sei er datenschutzrechtlich als Dritter i.S.d. § 3 IV 3 BDSG anzusehen. Eine Übermittlung personenbezogener Daten an diesen sei nicht schon nach § 28 I Nr. 2 bzw. III Nr. 1 BDSG zulässig. Allerdings könne die Zulässigkeit über eine nach § 4 BDSG zu beachtende Betriebsvereinbarung hergestellt werden, wenn die gesetzlichen Vorschriften, insbesondere die Grundentscheidungen des BDSG eingehalten würden. Schließlich stellen die Verfasser die Frage nach der Möglichkeit einer erzwingbaren Betriebsvereinbarung auf Konzernebene. Nach Erläuterung der Voraussetzungen hierfür verneinen sie die Frage, da der Konzern ein Dritter sei, zu dem keinerlei arbeitsvertragliche Beziehungen bestehen, so dass eine Einigungsstelle auf Konzernebene und damit eine erzwingbare Betriebsvereinbarung nicht in Frage kämen. Auch aus § 87 I Nr. 6 BetrVG folge kein anderes Ergebnis. (ms)

Zur Wirksamkeit von Widerrufsvorbehalten in Formulararbeitsverträgen
RA Dr. Christoph Bergwitz, München, AuR 2005, 210-216

Eine durch die Schuldrechtsreform geschaffene Neuerung ist die Inhaltskontrolle von Formulararbeitsverträgen nach den §§ 307 ff. BGB. Das BAG hatte in der Vergangenheit die Wirksamkeit von Widerrufsvorbehalten grundsätzlich bejaht, allerdings in seiner Entscheidung vom 26.1.2005 wegen der veränderten Gesetzeslage die Regelung an § 308 Nr. 4 BGB gemessen. Dabei hat es Kriterien aufgestellt, die für die Wirksamkeit eines Widerrufsvorbehaltes eingehalten sein müssen. Der Autor stellt die wesentlichen Neuerungen durch die Schuldrechtsreform, insbesondere § 310 IV 2 BGB, dar und erläutert die Änderung des Prüfungsmaßstabes. Sei bisher § 2 KSchG als Maßstab herangezogen worden, so könnten die §§ 307 ff. BGB nunmehr direkt angewendet werden, bei Änderungsvorbehalten insbesondere § 308 Nr. 4 BGB, dessen Voraussetzungen der Autor erläutert. Insbesondere sei die Zumutbarkeit und Transparenz der Regelung sowie die Interessenabwägung erforderlich. Im Falle der Unwirksamkeit der Klausel bleibe der Formulararbeitsvertrag wegen § 306 I, II BGB im Übrigen wirksam, so dass eine geltungserhaltende Reduktion ausscheiden müsse. Dem stünden auch die nach § 310 IV 2 BGB stets zu beachtenden Besonderheiten des Arbeitsrechtes nicht entgegen. Abschließend gibt der Autor noch Hinweise für die Formulierung einer den Voraussetzungen des § 308 Nr. 4 BGB genügenden Klausel. (ms)

Entscheidungsbesprechungen
AuR 2005, 227-232

Prof. Dr. Ulrich Preis/Dr. Viola Lindemann, Köln: Änderungsvorbehalt in einem Formulararbeitsvertrag (BAG vom 12.1.2005 - 5 AZR 364/04) (ms)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Gmelin-Lux, Christina: Die außerordentliche Kündigung des Tarifvertrages (Universität Bielefeld) Prof. Dr. Peter Schwerdtner
  • Linnemannstöns, Heike: Die Auswirkungen des § 310 III, IV BGB auf das Arbeitsrecht - zugleich ein Beitrag zur Kontrolle arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln (Universität Bielefeld) Prof. Dr. Christian Rolfs
  • Pleßner, André: Vertrauensarbeitszeit (Universität Bielefeld) Prof. Dr. Christian Rolfs
  • Rating, Stephan: Rechtsschutz gegen tarifabweichende betriebliche Regelungen (Universität Bielefeld) Prof. Dr. Christian Rolfs
  • Rauhaus, Alexander: Die Reform des Befristungsrechts durch das Teilzeit- und Befristungsgesetz (Universität Bielefeld) Prof. Dr. Christian Rolfs
  • Spreer, Bernadette: Die Richtlinie 2002/14/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der Europäischen Gemeinschaft (Universität Bielefeld) Prof. Dr. Christian Rolfs

(ms)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Michael Hackner (mh), Hans-Jürgen Rupp (hr), Maximilian Seibl (ms)


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letzte Bearbeitung: 14. October 2011, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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