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Universität Regensburg
 
Prof. Dr. Reinhard Richardi
em. o. Professor für Arbeitsrecht und Sozialrecht,
Bürgerliches Recht und Handelsrecht

 
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Arbeitsrecht aktuell Nr. 24
Juli 2005

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Der Betrieb (DB)
    3. Betriebsberater (BB)
    4. Recht der Arbeit (RdA)
    5. Zeitschrift für Arbeitsrecht (ZfA)
    6. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Antidiskriminierungsgesetz - Bundesrat ruft Vermittlungsausschuß an und schlägt Änderungen vor

Wie erwartet hat der Bundesrat zum Antidiskriminierungsgesetz (ADG) den Vermittlungsausschuß angerufen, in dem das Gesetz angesichts der wahrscheinlichen Neuwahl des Bundestages der Diskontinuität zum Opfer fallen dürfte. Da das Gesetz in seinem arbeitsrechtlichen Teil aber weitgehend europarechtliche Vorgaben umsetzt, sind die Forderungen des Bundesrates ein erster Hinweis darauf, wie eine eventuelle neue Bundesregierung diese Vorgaben umsetzen würde. Der Bundesrat verlangt, daß das Verhältnis des ADG zum KSchG klargestellt wird, Belästigungen erst ab einer Mindestschwelle einen Schadensersatzanspruch nach sich ziehen, Gesamtzusagen und Betriebliche Übungen ähnlich wie im Entwurf nach § 7 II ADG Tarifverträge privilegiert werden, Pflichten des Arbeitgebers klarer definiert und Maßstäben für Schadensersatz gegeben werden, daß das eigene Klagerecht für Gewerkschaften und Betriebsräte entfällt, bei der Beweislastumkehr sprachlich präziser gearbeitet wird und nicht nur sachliche Gründe zur Entlastung herangezogen werden dürfen. Schließlich müsse die Rolle von Antidiskriminierungsverbänden überdacht werden. (BR-Drs. 445/05 (Beschluß)). (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (8.7.2005, 813. Sitzung: Absetzung von der Tagesordnung); Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften an den Rat und das Europäische Parlament: "Bessere Rechtsetzung für Wachstum und Arbeitsplätze in der Europäischen Union" (Stellungnahme, BR-Drs. 286/05); Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des Freizügigkeitsgesetzes und anderer Gesetze (Ausschußzuweisung, BR-Drs. 550/05). (uk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Berichtigung der Verordnung über die Berufsausbildung zum Papiertechnologen/zur Papiertechnologin vom 22. Juli 2005 (BGBl I 2005, S. 2261); Berichtigung der Verordnung über die Berufsausbildung zum Technischen Produktdesigner/zur Technischen Produktdesignerin vom 22. Juli 2005 (BGBl I 2005, S. 2261); Verordnung über die fachliche Eignung für die Berufsausbildung der Fachangestellten in Rechtsanwalt- und Patentanwaltschaft, Notariat und bei Rechtsbeiständen vom 21. Juli 2005 (BGBl I 2005, S. 2196). (uk)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Zeitpunkt des Übergangs von Unternehmen
EuGH, Urteil vom 26. Mai 2005 - C-478/03 (Celtec)

Auf ein englisches Vorabentscheidungsersuchen antwortete der EuGH: Art. 3 I der Richtlinie 77/187/EWG (Betriebsübergang) ist dahin auszulegen, dass der Zeitpunkt des Übergangs dem Zeitpunkt entspricht, zu dem die Inhaberschaft, mit der die Verantwortung für den Betrieb der übertragenen Einheit verbunden ist, vom Veräußerer auf den Erwerber übergeht. Dies ist ein genau bestimmter Zeitpunkt, der nicht nach Gutdünken des Veräußerers oder Erwerbers auf einen anderen Zeitpunkt verlegt werden kann. Für die Anwendung dieser Bestimmung sind die Verträge und Arbeitsverhältnisse, die zum Zeitpunkt des Übergangs in dem vorstehend beschriebenen Sinne zwischen dem Veräußerer und den im übertragenen Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmern bestehen, als zu diesem Zeitpunkt vom Veräußerer auf den Erwerber übergegangen anzusehen, unabhängig davon, welche Einzelheiten diese hierzu vereinbart haben. (hr)

Übergang von Unternehmen - Widerspruch des Arbeitnehmers
EuGH, Beschluss vom 26. Mai 2005 - C-297/03

Auf ein österreichisches Vorabentscheidungsersuchen antwortete der EuGH: 1. Eine GmbH des Privatrechts, deren einziger Gesellschafter ein öffentlich-rechtlicher Sozialhilfeverband (Gemeindeverband) ist, gehört zu den Einrichtungen, denen die Art. 3 I und 1 I lit. c Satz 1 der Richtlinie 2001/23/EG (Betriebsübergang) entgegengehalten werden können.
2. Eine ihren Betrieb veräußernde staatliche Einrichtung kann sich nicht gegenüber einem Arbeitnehmer auf die Art. 3 I und 1 I lit. c der Richtlinie 2001/23 berufen, um ihm die Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses zu einem Erwerber zur Pflicht zu machen. (hr)

Massenentlassungen
Vorabentscheidungsersuchen vom 17. März 2005 - C-187/05 u.a. (Agorastoudis)

Das griechische (innerstaatliche) Recht sieht keine gerichtliche Entscheidung vor, die der - allein vom Arbeitgeber beschlossenen - endgültigen Einstellung der Tätigkeit des Unternehmens oder Betriebes vorhergeht. Ein griechisches Gericht ersucht daher um Vorabentscheidung über folgende Frage: Betrifft die Richtlinie 75/129/EWG (Massenentlassungen) unter Berücksichtigung ihres Artikels 1 II lit. d Massenentlassungen, die durch die Einstellung der Tätigkeit eines Unternehmens oder Betriebes bedingt sind, welche auf einer freiwilligen Entscheidung des Arbeitgebers beruht und ohne eine entsprechende vorherige gerichtliche Entscheidung erfolgt ist? (hr)

Schutz von Sicherheit und Gesundheit der Arbeitnehmer - Arbeitszeit - Gleichwertigkeitsregelung
Schlussanträge des Generalanwalts vom 12. Juli 2005 - C-14/04 (Abdelkader Dellas)

Beim französischen Conseil d'État ist eine Reihe von Klagen gegen ein Dekret anhängig, das für die Beschäftigten einiger sozialer und medizinisch sozialer Einrichtungen eine Gleichwertigkeit der von ihnen dort verbrachten Zeiten für die Zwecke der Berechnung der tatsächlichen Arbeitszeit einführt. In diesen Verfahren wurde Vorabentscheidung beantragt. Der Generalanwalt beantragt:
1. Die Richtlinie 93/104/EG (Arbeitszeitgestaltung) steht einer Gleichwertigkeitsregelung nicht entgegen, die für die Zwecke der Sicherheit und der Gesundheit am Arbeitsplatz sämtliche Zeiten der Anwesenheit des Beschäftigten im Lohn oder Gehaltsverhältnis an der Arbeitsstelle berücksichtigt, jedoch die geringere Intensität der während der inaktiven Zeiten geleisteten Arbeit gewichtet.
2. Die Begriffe des Art. 2 dieser Richtlinie müssen auf jeden Fall von den zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen nationalen Bestimmungen beachtet werden. (hr)

Arbeitszeit (Bereitschaftsdienst) bei Feuerwehren
EuGH, Beschluss vom 14. Juli 2005 - C 52/04 (Feuerwehr Hamburg)

Auf ein deutsches Vorabentscheidungsersuchen zu Bereitschaftsdienst in der Feuerwehr (auf beamtenrechtlicher Grundlage) antwortete der EuGH: Art. 2 der Richtlinie 89/391/EWG (Sicherheit und Gesundheitsschutzes der Arbeitnehmer) sowie Art. 1 III der Richtlinie 93/104/EG (Arbeitszeitgestaltung) sind wie folgt auszulegen:
Die Tätigkeiten, die von den Einsatzkräften einer staatlichen Feuerwehr ausgeübt werden, fallen in der Regel in den Anwendungsbereich dieser Richtlinien, so dass Art. 6 Nr. 2 der Richtlinie 93/104 grundsätzlich der Überschreitung der Obergrenze von 48 Stunden entgegensteht, die für die wöchentliche Höchstarbeitszeit einschließlich Bereitschaftsdienst vorgesehen ist; eine Überschreitung dieser Obergrenze ist jedoch möglich, wenn außergewöhnliche Umstände einer solchen Schwere und eines solchen Ausmaßes vorliegen, dass dem Ziel, das ordnungsgemäße Funktionieren der zum Schutz der öffentlichen Interessen wie der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Sicherheit unerlässlichen Dienste zu gewährleisten, zeitweilig Vorrang vor dem Ziel gebührt, die Sicherheit und den Gesundheitsschutz der in den Einsatz- und Rettungsteams tätigen Arbeitnehmer zu gewährleisten; auch in einer solchen außergewöhnlichen Situation müssen jedoch die Ziele der Richtlinie 89/391 weitestmöglich gewahrt werden. (hr)

Gleichbehandlung von Männern und Frauen
EuGH, Urteil vom 21. Juli 2005 - C-207/04 (Vergani)

Auf ein italienisches Vorabentscheidungsersuchen antwortete der EuGH: Die Richtlinie 76/207/EWG (Gleichbehandlung von Männern und Frauen) steht einer Bestimmung entgegen, die Arbeitnehmerinnen, die das 50. Lebensjahr vollendet haben, und Arbeitnehmern, die das 55. Lebensjahr vollendet haben, als Anreiz für ein freiwilliges Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis einen Vorteil dahin gewährt, dass die anlässlich der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gezahlten Beträge zum halben Steuersatz besteuert werden. (hr)

II. BAG

Stichtagsregelung beim Zeitaufstieg von Gesamtschullehrern
BAG, Urteile vom 6. Juli 2005 - 4 AZR 27/04, 4 AZR 42/04 - Pressemitteilung 42/05

Das BAG entschied in einem Streit um die Eingruppierung von angestellten Lehrern nach einem Überleitungsgesetz des Landes NRW: Die Regelungen des Überleitungsgesetzes, die zwischen Gymnasiallehrern und Gesamtschullehrern sowie innerhalb der Gesamtschullehrer nach ihrem Eintrittsdatum differenzieren, verstoßen nicht gegen Art. 3 I GG. Die unterschiedliche Vergütung von Lehrern nach der Schulform und der Dauer ihrer Tätigkeit sind sachliche Differenzierungsgründe. Auch liegt kein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz vor. Dieser greift nicht ein in den Fällen des bloßen Normenvollzugs. Sofern auf die Dauer der Tätigkeit abgestellt wird, ist auch ein am Stichtag zunächst nur befristet angestellter Lehrern erfasst, der in der Folgezeit vor seiner unbefristeten Einstellung nur einmal während der Sommerferien keinen Arbeitsvertrag hatte. Denn Hintergrund ist die Berufserfahrung, die hier genauso vorhanden ist, wie bei unbefristet angestellten. (hr)

Fristlose Kündigung wegen privater Nutzung des Internets während der Arbeitszeit
BAG, Urteil vom 7. Juli 2005 - 2 AZR 581/04 - Pressemitteilung 43/05

Der Kläger war seit 1985 bei der Beklagten beschäftigt. Der Kläger nutzte das Internet insgesamt 18 Stunden privat, einschließlich 5 Stunden für ein Surfen auf pornographischen Seiten. Deswegen kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich, hilfsweise ordentlich. Der Kläger hat die Vorwürfe zugegeben. Er habe jedoch keine Kenntnis von dem Verbot der privaten Nutzung des Internet gehabt. Die Vorinstanzen hatten der Kündigungsschutzklage stattgegeben. Die Revision der Beklagten hatte Erfolg. Das BAG wies den Rechtsstreit zurück. Auch wenn der Arbeitgeber die Privatnutzung nicht ausdrücklich verboten hat, verletzt der Arbeitnehmer mit einer privaten Nutzung des Internets während der Arbeitszeit seine arbeitsvertraglichen Pflichten. Das gilt insbesondere beim Zugriff auf Internetseiten pornographischen Inhalts. Diese Pflichtverletzung kann nach einer Abwägung der Umstände des Einzelfalls eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen. Das LAG hat den genauen Umfang der arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung und der Schädigungen der Beklagten aufzuklären. Danach ist zu beurteilen, inwiefern es einer vorherigen Abmahnung bedurft hätte. (hr)

Befristete Entsendung ins Ausland und Betriebsübergang
BAG, Urteil vom 14. Juli 2005 - 8 AZR 392/04 - Pressemitteilung 44/05

Der Kläger war bei der Beklagten in einer Erdölraffinerie in Deutschland beschäftigt. Auf Grund einer "Entsendungsvereinbarung" wurde der Kläger für vier Jahre nach Libyen entsandt. Die Beklagte veräußerte die Erdölraffinerie an die V., die diese an die E. GmbH verkaufte. Nach der vierjährigen Entsendung verlangte der Kläger die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten und seine Weiterbeschäftigung in Libyen. Er vertrat, dass neben dem Arbeitsverhältnis mit der E. GmbH auf Grund des "Entsendungsvertrags" ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten bestehe, das nicht automatisch nach den vier Jahren geendet habe. Die Beklagte meinte, das Arbeitsverhältnis bestehe nur zur E. GmbH, da der Kläger im Inland der Erdölraffinerie zugeordnet gewesen sei. Die Klage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg. Das BAG entschied, dass nach dem Ende der Entsendung das bis dahin ruhende Ursprungsarbeitsverhältnis wieder auflebte. Da dieses aber der Erdölraffinerie zugeordnet war, ist es nach § 613a BGB übergegangen. Die Befristung des Auslandsarbeitsverhältnisses ist dabei wirksam, wenn sie dazu dient, die deutsche Sozialversicherung gemäß § 4 SGB IV zu erhalten. (hr)

Tarifliche Leistungszuschläge nur bei andauernder überdurchschnittlicher Leistung
BAG, Urteil vom 21. Juli 2005 - 6 AZR 441/04 - Pressemitteilung 45/05

Der Kläger ist bei der beklagten Stadt tätig. Nach § 4 IV BZT-G/NRW werden an Arbeiter, deren Leistungen dauernd überdurchschnittlich sind, Leistungszuschläge gezahlt. Über die Leistungszuschläge ist jährlich neu zu entscheiden. Die jederzeit widerruflichen Leistungszuschläge gewährt der Arbeitgeber auf schriftlich begründeten Vorschlag der tarifvertraglich vorgesehenen Kommission. Vor einem Widerruf ist diese Kommission zu hören. Nachdem der Kläger ein Jahr lang die Zulage erhielt, lehnte die Beklagte die Weiterzahlung ab, da Leistungen des Klägers eine Weitergewährung nicht mehr rechtfertigten. Der Kläger verlangt Fortzahlung. Die Klage blieb in allen Instanzen ohne Erfolg. Obwohl der Wortlaut der Tarifbestimmung keine eindeutige Befristung der Gewährung der Leistungszuschläge vorsieht, folgt diese aus der Verpflichtung zur jährlichen Neuentscheidung. Damit wird die im Tarifvertrag vorgesehene Widerrufsmöglichkeit nicht gegenstandslos, denn diese ermögliche den Widerruf vor Ablauf des Jahres. (hr)

Streikteilnahme während Gleitzeit
BAG, Beschluss vom 26. Juli 2005 - 1 ABR 16/04 - Pressemitteilung 46/05

Das BAG entscheid in einem Streit, in dem der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer das Gehalt für die Zeit gekürzt hatte, die der Arbeitnehmer an einem Streik teilnahm: Ein Arbeitnehmer, der an einer Streikkundgebung teilnimmt, nachdem er sich im Rahmen einer betrieblichen Gleitzeitregelung zulässigerweise aus dem Zeiterfassungssystem abgemeldet hat, streikt im Rechtssinne nicht. Streik ist die Vorenthaltung der während der Dauer der Streikteilnahme geschuldeten Arbeitsleistung. Der Arbeitnehmer, der entsprechend einer betrieblichen Regelung die Lage seiner täglichen Arbeitszeit autonom bestimmen kann, führt mit dem Abmelden aus dem Zeiterfassungssystem das Ende seiner Arbeitszeit herbei. Danach befindet er sich in Freizeit. Während der Freizeit kann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die Arbeitsleistung nicht vorenthalten. (hr)

AGB-Kontrolle bei befristeter Arbeitszeiterhöhung
BAG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 7 AZR 486/04 - Pressemitteilung 47/05

In einem Rechtstreit zwischen einer Lehrerin und dem Land Brandenburg entschied das BAG: Schließt ein öffentlicher Arbeitgeber mit einer Vielzahl bei ihm beschäftigter Lehrkräfte unbefristete Arbeitsverträge über Teilzeitbeschäftigungen und vereinbart er mit diesen bei Bedarf jeweils befristet für die Dauer eines Schuljahres eine höhere Arbeitszeit, unterliegt die nach dem 31.12.2001 vereinbarte Befristung der Arbeitszeiterhöhung als AGB der gerichtlichen Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Eine Kontrolle der befristeten Vereinbarung von Arbeitsbedingungen nach dem Recht befristeter Arbeitsverträge findet seitdem nicht mehr statt. Nach § 307 I 1 BGB kommt es darauf an, ob die Arbeitnehmer durch die Befristung der Arbeitszeiterhöhung unangemessen benachteiligt werden. (hr)

Wirksamkeit einer einzelvertraglichen Altersgrenze bei privater Altersversorgung
BAG, Urteil vom 27. Juli 2005 - 7 AZR 443/04 - Pressemitteilung 48/05

Der Kläger war bei der Beklagten Verlagsgesellschaft als Redakteur beschäftigt. Nach den auf das Arbeitsverhältnis anwendbaren allgemeinen Arbeitsbedingungen der Beklagten war bestimmt, dass das Arbeitsverhältnis am Ende des Monats endet, in dem der Arbeitnehmer das gesetzliche Rentenalter erreicht. Der Kläger hielt die Vereinbarung der Altersgrenze für unwirksam, da er keine Rente aus der gesetzlicher Rentenversicherung erhält. Die Klage auf Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auf unbestimmte Zeit wurde in allen Instanzen abgewiesen. Das BAG entscheid, dass einzelvertraglich vereinbarte Altersgrenzen, die eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses für den Zeitpunkt des Erreichens der sozialversicherungsrechtlichen Regelaltersgrenze vorsehen, zulässig sind. Die hierin liegende Befristung ist durch einen sachlichen Grund i.S.v. § 14 I TzBfG gerechtfertigt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Beschäftigung eine gesetzliche Altersrente erwerben kann. Hat bei Vertragsschluss die Möglichkeit zum Aufbau einer Altersrente bestanden, ist die Befristung auch wirksam, wenn der Arbeitnehmer eine andere Versorgungsform wählt. (hr)

Wirksamkeit einer Spätehenklausel
BAG Urteil vom 28. Juli 2005 - 3 AZR 457/04 - Pressemitteilung 49/05

Die Klägerin ist 1953 geboren. Ihr 1938 geborener Ehemann starb 2000. Die Ehe wurde 1998 geschlossen. Am 1.4.2002 wurde über das Vermögen des früheren Arbeitgebers das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Pensions-Sicherungs-Verein lehnte es ab, der Klägerin Witwenversorgung zu gewähren. Nach der maßgeblichen Versorgungsordnung setzt die Gewährung einer Witwen- oder Witwerversorgung voraus, dass die Ehe mindestens 10 Jahre bestanden hat, wenn sie nach Vollendung des 50. Lebensjahres des verstorbenen Ehegatten geschlossen worden ist. Die Parteien stritten über die Wirksamkeit dieser Spätehenklausel. Die Klage wurde in allen Instanzen abgewiesen. Die vorliegende Spätehenklausel ist wirksam. Sie dient einer sachlich gerechtfertigten Risikobegrenzung. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Beschäftigung und Beschäftigungsförderung aus grundgesetzlicher Sicht
Richter des BVerfG Prof. Dr. Udo Steiner, Regensburg/Karlsruhe, NZA 2005, 657 ff.

Dem Verfasser geht es darum, in einer oft durch fehlende Sachkenntnis geprägten öffentlichen Debatte den Blick auf die grundgesetzlich Dimension der Tendenz zu richten, nahezu alle Rechtsgebiete dem Wunsch nach Beschäftigungsförderung zu unterwerfen. Er arbeitet die besondere Bedeutung der Grundrechte in der Arbeitsgerichtsbarkeit heraus. Als Schwerpunkte der arbeitsrechtlichen Verfassungsdiskussion geht der Autor unter anderem auf die Ausgestaltung des Kündigungsschutzes und die Tarifautonomie ein. Im Bereich der Tarifautonomie hält er es für möglich, dass sich eine Interpretation des Sozialstaatsprinzips dahingehend, dass "sozial ist, was Arbeit schafft", gegen die Tarifautonomie richten könnte. Denn dem Gesetzgeber komme ein Einschätzungsspielraum zu, ob er ein bestimmtes ökonomisches Modell für geeignet zur Erreichung seiner Ziele erachte oder nicht. Die künftige Rechtsprechung des BVerfG zu den angeschnittenen Themen sei jedenfalls offen, jedoch mit der strikten Maßgabe, dass das Verfassungsrecht nicht weiche, nur weil der Gesetzgeber das Zauberwort "Bekämpfung der Arbeitslosigkeit" ausspreche. (psf)

Kippt das kirchliche Arbeitsrecht den Tarifvorrang des § 77 III BetrVG?
RA Dr. Utz Andelewski und RA Solveig Eckert, Berlin, NZA 2005, 662 ff.

Nach § 8 MVG-Anwendungsgesetz können die Betriebsparteien in der evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg bei Vorliegen einer wirtschaftlichen Notlage Arbeitsentgelte und sonstige Arbeitsbedingungen auch dann in Dienstvereinbarungen regeln, wenn diese in Tarifverträgen geregelt oder zumindest tarifüblich sind. Dabei kann auch zulasten der Arbeitnehmer vom Tarifvertrag abgewichen werden. § 8 MVG-Anwendungsgesetz greift deshalb in die Tarifautonomie ein. Daraus folgt aber noch nicht die Verletzung von Art. 9 III GG, da dieser zwar vorbehalts- nicht aber schrankenlos gewährleistet ist. Gerechtfertigt werden kann der Eingriff durch kollidierendes Verfassungsrecht. Als solches kommt hier die Kirchenautonomie aus Art. 140 GG i.V. mit Art. 137 III WRV in Betracht. Die Auflösung der entstehenden Grundrechtskollision im Wege der praktischen Konkordanz ergebe, dass § 8 MVG-Anwendungsgesetz nicht gegen Art. 9 III GG verstoße, weil der Eingriff in die Koalitionsfreiheit verhältnismäßig sei. § 8 MVG-Anwendungsgesetz verstoße auch nicht gegen das Günstigkeitsprinzip, sondern sei hierzu lex specialis. (psf)

Unbefristeter Arbeitsvertrag durch Wahl? – Vertragsfreiheit contra "Azubi-Schutz"
Ralf Blaha, LL.M., Augsburg und RA Dr. Tobias Mehlich, Ulm, NZA 2005, 667 ff.

Die Verfasser beschäftigen sich intensiv mit dem bisher wenig beachteten § 78a BetrVG, der einem Auszubildenden, der Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung (JAV) ist, allein durch einseitiges Verlangen einen unbefristeten Arbeitsvertrag verschafft. § 78a BetrVG kann damit dazu führen, dass der Arbeitgeber nicht den am besten geeigneten Auszubildenden kann, sondern das Mitglied der JAV übernehmen muss. Abgesehen von dieser rechtspolitischen fragwürdigen Konsequenz birgt die Norm erhebliche Problem in rechtlicher, v.a. verfassungsrechtlicher Hinsicht. Die Norm enthält keinen Kontrahierungszwang, sondern ein einseitiges Gestaltungsrecht, mit dem ein Arbeitsvertrag begründet wird. Ausführlich erörtern die Verfasser die Vereinbarkeit mit den Grundrechten des Arbeitgebers. § 78a BetrVG beinhalte die Norm einen schwerwiegenden Eingriff in Art. 12 GG. Auf dem Boden der sehr strikten herrschenden Meinung zu § 78a IV BetrVG sei dieser nicht zu rechtfertigen. Gerettet werden könne die Norm deshalb nur über eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass der Begriff der "Unzumutbarkeit" in § 78a IV BetrVG weit auszulegen sei und insbesondere auch Qualifikationsvergleiche anhand objektiver Kriterien mit anderen potentiellen Arbeitnehmern erlaube. (psf)

Entschließungs- und Inhaltsfreiheit des Verordnungsgebers bei Rechtsverordnungen nach § 1 III a AEntG
Wiss. Mit. Dr. Klaus Ritgen, Köln, NZA 2005, 673 ff.

Nach § 1 III a 1 AEntG ist das Bundesministerium für Wirtschaft und Arbeit ermächtigt, durch Rechtsverordnung den Anwendungsbereich bestimmter Tarifverträge über Mindestarbeitsbedingungen im Baugewerbe auf nicht tarifgebundene in- und ausländische Arbeitnehmer zu erstrecken. Der Aufsatz untersucht, welchen Bindungen das Ministerium beim Erlass bzw. der Aufhebung solcher Verordnungen unterliegt. Eine Pflicht zum Erlass einer Verordnung lehnt der Verfasser ab. Da die Verordnung keine Verweisung auf den Tarifvertrag enthalte, trete sie nicht automatisch mit dem Tarifvertrag außer Kraft, jedoch sei das Ministerium verpflichtet, nach Ablauf des zugrundeliegenden Tarifvertrages die Verordnung aufzuheben. Freier sei das Ministerium aber hinsichtlich der Frage, ob es während der Laufzeit des Tarifvertrages die Verordnung aufheben wolle. Dieses Recht sei lediglich dadurch beschränkt, dass die Aufhebung der Verordnung nicht der Zielsetzung des AEntG zuwiderlaufen dürfe. Während also ein gewisses Maß an Entschließungsfreiheit gewahrt sei, habe das Ministerium keinerlei Inhaltsfreiheit, d.h. wenn es sich dazu entschließt, eine Verordnung zu erlassen, so muss diese inhaltlich exakt mit dem Tarifvertrag übereinstimmen. (psf)

Schriftform nach § 14 IV TzBfG – die neue Befristungsfalle für Arbeitgeber
RA Dr. Volker Bahnsen, Hamburg, NZA 2005, 676 ff.

Anhand des Urteils des 7. Senats des BAG vom 1.12.2004 (NZA 2005, 575) beschäftigt sich der Verfasser mit der Frage, ob ein Verstoß gegen § 14 IV TzBfG geheilt werden kann, wenn die Arbeitsvertragsparteien nach Aufnahme der Arbeit einen schriftlichen Arbeitsvertrag mit Befristungsabrede schließen. Im konkreten Falle hatten Arbeitgeber und Arbeitnehmer zunächst mündlich einen auf zwei Jahre befristeten Arbeitsvertrag vereinbart, um zehn Tage nach Aufnahme der Arbeit einen schriftlichen Vertrag gleichen Inhaltes zu schließen. Anders als das BAG will Bahnsen auf diese Konstellation § 141 II BGB anwenden. Jedenfalls sei dem dem Arbeitnehmer die Berufung auf den Formmangel in diesem Falle nach Treu und Glauben zu verweigern. Für die Beratungspraxis gelte, dass mündliche Zusage, die als Vertragsabschluss verstanden werden könnten, vor Vertragsunterzeichnung strikt zu unterlassen seien. Auch eine Arbeitsaufnahme vor Vertragsunterzeichnung müsse unterbleiben. Sei die Arbeitsaufnahme bereits vor Vertragsunterzeichnung erfolgt, so bleibe dem Arbeitgeber in aller Regel nur eine Kündigung nach § 16 Satz 2 TzBfG. (psf)

Flexibilität und Rigorismus im Befristungsrecht
Prof. Dr. Ulrich Preis, Köln, S. 714 ff.

Nach Ansicht Preis’ erscheint das Befristungsrecht zwiespältig: Einerseits sei es in einigen Bereichen durchaus flexibel, andererseits stünde dem eine Kette schwer verständlicher formaler Hürden entgegen. Die Flexibilität zeige sich in den § 14 II, IIa und III TzBfG, in § 57b HRG und in den z.T. weitgehenden Sachgrundbefristungsregelungen des § 14 I 2 TzBfG, die überdies vom BAG großzügig ausgelegt würden. Demgegenüber stellten z.T. das Gesetz, z.T. die Rechtsprechung kaum verständliche rigorose formelle Anforderungen. Beispiele sind das das Vorbeschäftigungsverbot nach § 14 II 2 TzBfG und das Schriftformerfordernis (§ 14 IV TzBfG), das von der Rechtsprechung sehr streng interpretiert werde (vgl. BGH NZA 2005, 575). Abschließend plädiert Preis für eine Abmilderung des Schriftformerfordernis durch eine Heilungsvorschrift sowie für eine Aufhebung des Kündigungsschutzes für unbefristete Arbeitsverhältnisse in den ersten beiden Jahren. (psf)

Vom Ende einer betrieblichen Übung
Prof. Dr. Gregor Thüsing, Bonn, NZA 2005, 718 ff.

Thüsing setzt sich kritisch mit der Rechtsprechung des BAG zur sog. negativen betrieblichen Übung auseinander. Nach Ansicht des BAG gelten für diese Entübung zulasten des Arbeitnehmers die gleichen Grundsätze und Voraussetzungen wie für die "positive" betriebliche Übung. Thüsing lehnt dieses Symmetrieargument als substanzlos ab, da entscheidend sei, ob die gleichen Wertungen auf der einen oder anderen Seite die Begründungen tragen. An letzterem fehle es aber, und zwar sowohl, wenn die Vertrags-, wie wenn man die Vertrauenstheorie zugrunde lege. Der Autor hält es für möglich, einen normativen dogmatischen Anknüpfungspunkt – wie es das RAG bereits tat – zu wählen: Durch die betriebliche Übung schaffe der Arbeitgeber Betriebsrecht. Dadurch wäre die Entstehung, aber auch die Beendigung der betrieblichen Übung erleichtert. Aber auch auf dem Boden der h.M. der Literatur (Vertrauenshaftung) könnten sachgerechte Ergebnisse erzielt werden. Beispielsweise solle ein Ende der betrieblichen Übung nur möglich sein, wenn es hierfür einen hinreichenden Grund gebe. Darüber hinaus müsse der Arbeitnehmer Zeit haben, sich auf die geänderte Lage einzustellen. Die dafür notwendige Zeitspanne sei flexibel zu handhaben. (psf)

Freiwilligkeitsvorbehalt und Widerrufsvorbehalt – Der Wille als Bedingung
PD Dr. Kerstin Strick, Köln, NZA 2005, 723 ff.

Die Autorin untersucht die Rechtsprechung des BAG zum Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt. Während bei ersterem ein Anspruch noch gar nicht entstanden sei, sei der Widerrufsvorbehalt ein Recht, entstandene Ansprüche einseitig zu ändern. Deshalb sind die Anforderungen an den Widerrufsvorbehalt höher. Daran sei zu kritisieren, dass der Unterschied auf einer zweifelhaften, hauchdünnen rechtskonstruktiven Differenzierung beruhe, die für die Praxis keine Rolle spielen sollte. Deshalb sollten beide nach gleichen Maßstäben bewertet werden. (psf)

Altverträge nach der Schuldrechtsreform
Prof. Dr. Markus Stoffels, Passau, NZA 2005, 726 ff.

Der Verfasser befasst sich mit dem Schicksal von (v.a. von Formular-)Altverträgen nach der Schuldrechtsreform und untersucht, ob der Arbeitgeber in seinem Vertrauen auf den Fortbestand der früheren Rechtslage und die nicht den Bindungen des AGB-Rechts unterworfene Rechtsprechung schutzwürdig ist und wie ein solcher Schutz ggf. realisiert werden kann. Die Problematik ist Folge der Regelung des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB, nach dem das neue Recht auch auf Dauerschuldverhältnisse, die vor dem 1.1.2002 entstanden sind, ab dem 1.1.2003 anzuwenden ist. Damit kommt es im Ergebnis zu einer unechten Rückwirkung (tatbestandlichen Rückanknüpfung). Der Autor lehnt es aber ab, zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse eine von manchen vorgeschlagene teleologische Reduktion des Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB vorzunehmen. Der notwendige Schutz des Arbeitgebers solle vielmehr auf der Rechtsfolgenseite bewerkstelligt werden, z.B. durch die Zulassung geltungserhaltender Reduktionen. (psf)

Sozialauswahl nach Widerspruch gegen Betriebsübergang
RA Dr. Björn Gaul, Köln, NZA 2005, 730 ff.

Widerspricht bei einem Betriebsübergang ein Arbeitnehmer, so bleibt sein Arbeitsverhältnis beim Veräußerer bestehen, § 613a VI BGB. Hat dieser keine Beschäftigungsmöglichkeit, kann er unter Beachtung v.a. des KSchG betriebsbedingt kündigen. Uneingeschränkt muss der Arbeitgeber insbesondere prüfen, ob es unternehmensbezogen eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit gibt. Sei ein solche Weiterbeschäftigungsmöglichkeit mangels freiem Arbeitsplatz nicht gegeben, müsse grundsätzlich auch bei der Kündigung des widersprechenden Arbeitnehmers die Sozialauswahl nach § 1 III KSchG beachtet werden. Vergleichsmaßstab sind nicht nur die widersprechenden Arbeitnehmer, sondern alle Arbeitnehmer des Restbetriebes, die auch einem gleichwertigen Arbeitsplatz beschäftigt werden. Ob bei dieser Sozialauswahl Besonderheiten zu beachten sind, ist Gegenstand des Aufsatzes. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG sind im Rahmen der Sozialauswahl die Gründe für den Widerspruch zu berücksichtigen. Nach der alten Rechtsprechung konnte sich der widersprechende Arbeitnehmer nur dann auf die soziale Auswahl berufen, wenn ein objektiv vertretbarer, sachlicher Grund den Widerspruch getragen hatte. Nach der neueren Rechtsprechung ist eine solche schematische Betrachtungsweise zugunsten einer flexiblen Abwägung aller Umstände des Einzelfalles aufzugeben. Der Autor kritisiert diese Rechtsprechung auf Grundlage der Rechtslage bis zum 31.12.2003 als nicht mit der Rechtssicherheit vereinbar. Bis dato sei eine Schwarz-Weiß-Entscheidung entsprechend der älteren Rechtssprechung vorzugswürdig. Anders sei dies aber für die Rechtslage ab dem 1.1.2004, da der Grund für den Widerspruch mit Änderung des § 1 III KSchG nicht mehr im Rahmen der Sozialauswahl berücksichtigt werden könne. Schon wegen des Maßregelverbotes sei davon auszugehen, dass ab dem 1.1.2004 eine volle und uneingeschränkte Sozialauswahl stattzufinden habe. Etwas anderes müsse und könne der Gesetzgeber europarechtskonform regeln. (psf)

Die Jahressondervergütung – Ein aktueller Rechtssprechungsüberblick
VRi LAG Dr. Reinhard Vossen, Düsseldorf, NZA 2005, 734 ff.

Der Verfasser legt anhand der aktuellen (höchstrichterlichen) Rechtssprechung die Anspruchsgrundlagen und die Anspruchsvoraussetzungen sowie die Möglichkeit einer Anspruchskürzung von Sondervergütungen, d.h. Vergütungen, die nicht regelmäßig, sondern zu bestimmten Anlässen gezahlt werden, dar. Dabei differenziert er jeweils zwischen rein arbeitsleistungsbezogenen, rein Betriebstreue bzw. -zugehörigkeit belohnenden und Sondervergütungen mit Mischcharakter. Abgerundet wird der Aufsatz mit einem Überblick über Rückzahlungsklauseln. (psf)

Standortvergleich bei Betriebsschließungen
Wiss. Mit. BAG Dr. Michael Gotthardt, Erfurt/Düsseldorf, NZA 2005, 737 ff.

Ein Stellenabbau in einem Konzern verursacht je nach Standort, der geschlossen wird, unterschiedliche Kosten. Der Verfasser untersucht am Beispiel General Motors, inwieweit arbeitsrechtliche Kosten die Entscheidung, welcher Standort geschlossen wird, beeinflussen können. Dabei vergleicht er die Kosten, die im Rahmen einer vollständigen Betriebsstillegung in Deutschland und Schweden entstehen. Auf der individualrechtlichen/kündigungsrechtlichen Ebene bestünden keine erheblichen Unterschiede. Unter kollektivrechtlichen Gesichtspunkten sei eine Betriebsschließung in Deutschland aber wesentlich schwieriger und teurer als in Schweden. Auch im Bereich der Massenentlassung sei das schwedische Arbeitsrecht arbeitgeberfreundlicher, da es nur die der RL 98/59/EG entsprechende Informationspflicht vorsehe. Die arbeitsrechtlichen Unterschiede Deutschland-Schweden seien alles in allem wohl nicht als so gravierend anzusehen, dass dies Auswirkungen auf die Entscheidung über die Standortschließung hätte. Anders könne dies aber z.B. im Verhältnis Deutschland-Niederlande sein. (psf)

Arbeitsförderungsrechtliche Konsequenzen des § 1 a KSchG
Prof. Dr. Susanne Peters-Lange u. RiBSG a.D. Dr. Alexander Gagel, Köln, NZA 2005, 740 ff.

Die arbeitsförderungsrechtlichen Konsequenzen des § 1a KSchG sind mangels gesetzlicher Regelung noch ungeklärt. Nach Meinung der Verfasser (wie auch die Bundesagentur für Arbeit, BA) werde eine Sperrzeit nach § 144 I 2 Nr. 1 SGB III in aller Regel nicht ausgelöst. Nach der BA soll etwas anderes dann gelten, wenn die Kündigung offensichtlich rechtswidrig ist. Nach Ansicht der Autoren ist dies mit der ständigen Rechtsprechung des BSG nicht vereinbar. Ebenso soll nach Ansicht der Autoren eine Sperrzeit ausscheiden, wenn der Arbeitnehmer z.B. sein Einverständnis mit der Kündigung signalisiert hat oder ein Aufhebungsvertrag geschlossen wird, solange die Abfindung nicht über das Maß des § 1a II KSchG hinausgeht. Nicht anwendbar ist nach Auffassung der Autoren bei einer Abfindung nach § 1a KSchG auch § 143a SGB III, solange keine höhere Abfindung als nach § 1a II KSchG vorgesehen gezahlt werde. Dagegen habe § 1a KSchG keinen Einfluss auf die Erstattungspflicht des Arbeitgebers nach § 147a SGB III. Insolvenzrechtlich böten nur die durch den Insolvenzverwalter oder vorläufigen starken Verwalter angebotene Abfindung den Rang einer Masseforderung. Der unzureichenden Absicherung einer bereits vorher durch den Arbeitgeber angebotenen Abfindung solle – so die Autoren – durch eine richtlinienkonforme Auslegung der Insolvenzgeldvorschriften abgeholfen werden. (psf)

Die Übertragung von Versorgungsanwartschaften und der Irrtum über den Umfang der Anwartschaft
Prof. Dr. Christian Rolfs, Bielefeld, NZA 2005, 745 ff.

Ab dem 1.1.2005 ist es Arbeitnehmern möglich, alle im Laufe des Erwerbslebens erworbenen Anwartschaften auf einem einzigen Altersvorsorgekonto zu konzentrieren (im Wege der Portabilität). Der Verfasser untersucht die Konsequenzen eines Irrtums der Parteien über den Umfang der zu übertragenden Anwartschaft. Der alte Arbeitgeber wird hinsichtlich seiner Leistungsverpflichtung erst dann frei wird, wenn er den Übertragungswert vollständig auf den neuen Arbeitgeber übertragen hat. Irren die Beteiligten also über den Umfang der Versorgungsverpflichtung und überträgt der alte Arbeitgeber nur einen Teil des Übertragungswert, so haftet er gegenüber dem Arbeitnehmer in vollem Umfang fort. Ob zusätzlich der neue Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für den irrtümlich nicht übertragenen Teil der Anwartschaft einzustehen hat, hängt nach Ansicht Rolfs’ von der Ursache des Irrtums und von der Auslegung der Übertragungsvereinbarung ab. Werde nur der bloße Übertragungswert übertragen (§ 4 II Nr. 2 BetrAVG) habe der Arbeitnehmer unter den Voraussetzungen des § 4 III BetrAVG gegen den neuen Arbeitgeber einen Anspruch auf Erteilung einer wertgleichen Zusage. Wenn der (irrtümlich) nicht vollständig erfüllt sei, verbleibe dem Arbeitnehmer ein restlicher Erfüllungsanspruch. (psf)

Der Interessenausgleich und sein Scheitern
RA Dr. Thomas Kania und Wiss. Mit. Tim Joppich, Köln, NZA 2005, 749 ff.

Gem. §§ 111 f. BetrVG hat der Arbeitgeber, der eine Betriebsänderung plant, zu versuchen, sich mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich zu einigen. Unterlässt er das, so haftet er den Arbeitnehmern unter den Voraussetzungen des § 113 III BetrVG auf Schadensersatz. Die Verfasser untersuchen, wie weit die Pflichten des Arbeitgebers gehen, insb. ob er zur Anrufung der Einigungsstelle (§ 112 II 2 BetrVG) verpflichtet ist. Das sei grds. zu bejahen, eine Ausnahme sei v.a. zu machen bei einem verhandlungsunwilligen Betriebsrat und in besonderen wirtschaftlichen Ausnahmesituationen. Des weiteren hafte der Arbeitgeber nach § 113 III BetrVG nicht, wenn er und der Betriebsrat übereinstimmend auf die Anrufung der Einigungsstelle verzichtet hätten. Ist eine Einigung mit dem Betriebsrat selbst nicht möglich und ist die Anrufung der Einigungsstelle nicht ausnahmsweise entbehrlich, dann komme es für die Feststellung, wann die Einigungsstellenverhandlungen gescheitert seien, auf eine objektive Bewertung der materiellen Verhandlungslage an. Von einem Scheitern sei auszugehen, wenn ernsthaft mit dem Willen zur Einigung verhandelt worden sei und eine Partei gegenüber dem Einigungsstellenvorsitzenden erklärt, dass sie die Verhandlungen als gescheitert ansehe. Dessen Feststellung habe dann nur deklaratorischen Charakter. (psf)

Alte arbeitsrechtliche Realitäten im Umgang mit der neuen virtuellen Welt
RA Dr. Anja Mengel, Berlin, NZA 2005, 752 ff.

Die Verfasserin untersucht, welche arbeitsrechtlichen Konsequenzen die Internutzung während der Arbeitszeit nach sich ziehen kann. Surft der Arbeitnehmer auf strafrechtlich indizierten Webseiten, rechtfertigt dies eine außerordentliche Kündigung dem Grunde nach und regelmäßige auch nach einer Interessenabwägung im Einzelfall. Schwieriger ist die Rechtslage, wenn der Arbeitnehmer "nur" auf "normalen" Sex-Seiten surft. Ob hier eine (schwerwiegende) Pflichtverletzung vorliegt, hänge davon ab, ob die private Internutzung überhaupt untersagt sei oder nicht. Ist ersteres der Fall, könne das (gelegentlich) Surfen auf solche Sex-Seiten weder eine außerordentliche noch eine ordentliche Kündigung rechtfertigen. Anderes gelte, wenn der Arbeitnehmer in unangemessenem Umfang, v.a. während der Arbeitszeit, derartige Homepages aufsuche. Hier sei nach einer Abmahnung eine ordentliche Kündigung möglich. Die Autorin plädiert dafür, die Schwellen für eine derartige unangemessene Privatnutzung des Internets (auch außerhalb pornographischer Seiten) nicht zu hoch anzusetzen. Für Arbeitgeber sei die Aufstellung klarer Regeln empfehlenswert. (psf)

II. DB

Der Geschäftsführer als Arbeitnehmer
RA Dr. Peter Schrader, Hannover, Jun.-Prof. Dr. Jens M. Schubert, Lüneburg, DB 2005, 1457-1463

In der Praxis stellt sich häufig die Frage, ob ein Geschäftsführer Arbeitnehmer ist. Als Folgeprobleme ergeben sich die Frage nach dem zuständigen Gericht und nach dem Fortbestand des möglicherweise ruhenden Arbeitsverhältnisses. Die Autoren differenzieren zunächst zwischen der gesellschaftsrechtlichen Bestellung und dem Vertrag, der die persönlichen Rechte und Pflichten zwischen Geschäftsführer und der Gesellschaft regelt und der Bestellung zugrunde liegt. Im Rahmen der Darstellung dieses Verhältnisses zeigen die Verfasser die verschiedenen Möglichkeiten der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung auf. Hinsichtlich der außerordentlichen Kündigung sei zu beachten, dass eine Abmahnung wegen des niedrigeren Schutzniveaus keine Voraussetzung sei. Im Anschluss daran werden die formellen Kündigungsvoraussetzungen, insbesondere der Gesellschafterbeschluss und die Kündigungsbefugnis erläutert. Eine weitere wichtige Differenzierung sei zwischen dem Abschluss eines Geschäftsführervertrages mit der Gesellschaft, deren Organ der Geschäftsführer werden soll, direkt und dem Vertragsschluss mit Dritten wie einer GmbH & Co. KG zu treffen. Bei ersterer Konstellation sei entgegen der Rechtsprechung des BGH, aber in Einklang mit der des BAG die Möglichkeit der Arbeitnehmereigenschaft denkbar bzw. zumindest in bestimmten Fällen einzelne arbeitsrechtliche Schutznormen anzuwenden. Hierfür bieten die Verfasser zahlreiche Argumente. Bei einem Drittanstellungsvertrag, insbesondere als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer GmbH & Co. KG hat das BAG seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben und verneint mittlerweile die Arbeitnehmereigenschaft. Auch hierfür werden zahlreiche Argumente genannt. Daraufhin setzen sich die Verfasser noch mit der Rechtslage nach der Abberufung des Geschäftsführers auseinander und gelangen zu differenzierten Ergebnissen. Ebenso wird die Frage nach dem zuständigen Gericht differenziert beantwortet. Bei der Umwandlung von Arbeitsverträgen in Geschäftsführerverträge sei schließlich stets § 623 BGB zu beachten. (ms)

Kapitalerhöhungen: Gefahr für Bezieher dividendenbezogener Tantiemen?
RAe Dr. Sascha R. Grosjean, Dr. Matthias Schmidt, Düsseldorf, DB 2005, 1518-1522

Die Autoren nehmen Entscheidungen der LAGe Nürnberg und München zum Anlass, die Tantiemenansprüche von Arbeitnehmern, insbesondere die Auswirkungen von Kapitalerhöhungen auf diese Ansprüche, ausführlich darzustellen. Einführend werden die verschiedenen Arten der Tantiemen, direkte Gewinnbeteiligung und indirekte Gewinnbeteiligung, aufgezeigt und darauf verwiesen, dass das BAG diese als Arbeitsentgelt und nicht als Gratifikationen ansehe. Sodann stellen die Verfasser die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und den Zweck dieser Maßnahme dar, bevor Sie auf die Regelung des § 216 III 1 AktG eingehen, deren Anwendbarkeit Gegenstand der eingangs erwähnten Entscheidungen war. Sinn und Zweck der Vorschrift werden ausführlich analysiert und die Bedeutung des Tatbestandsmerkmales "Dritter" wird untersucht. Rechtsfolge der Einschlägigkeit des § 216 III 1 AktG sei ein unmittelbarer rechtsgestaltender Eingriff in die Leistungsbeziehung und ein Augleich der eintretenden Nachteile. Desweiteren wird die Frage erörtert, ob ein vertraglicher Ausschluss der Norm möglich ist. Während ein Ausschluss durch einseitige Handlung oder Erklärung der Gesellschaft nicht möglich sei, komme eine vertragliche Vereinbarung durchaus in Betracht. Hierbei sei allerdings problematisch, inwieweit ein konkludenter Ausschluss möglich sein könne. Nach ausführlich begründeter Ansicht der Verfasser ist für einen Ausschluss eine ausdrückliche Vereinbarung notwendig. Ein formularmäßiger Ausschluss verstoße gegen die § 307 ff. BGB, Besonderheiten des Arbeitsrechts nach § 310 IV 2 BGB seien in den vorliegenden Konstellationen nicht ersichtlich. (ms)

Erstes BAG-Urteil nach der "Junk"-Entscheidung des EuGH - Endlich Klarheit bei Massenentlassungen? - Zugleich Anmerkung zum BAG-Urteil vom 24.2.2005 - 2 AZR 207/04, DB 2005 S. 1576
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Dr. Steffen Krieger, Dr. Arnim Powietzka, Stuttgart, DB 2005, 1570-1571

Die Verfasser stellen die Entscheidung dar und folgern aus der Stellungnahme des BAG zu § 17 I KSchG, dass es an seiner Rechtsprechung festhalten und nicht der Auffassung, die der EuGH in seiner "Junk"-Entscheidung zur zugrundeliegenden Richtlinie vertreten hat, folgen wolle. Dennoch sei für die Zukunft nicht abschließend geklärt, wie der Begriff der Entlassung auszulegen sei, da das BAG sich nicht ausdrücklich gegen den EuGH gewandt habe. Für die Praxis bleibe es damit dabei, dass Arbeitgeber eine Massenentlassung zweimal anzuzeigen haben. (ms)

Die konkludente Rechtswahl im Arbeitsvertrag - Indizien für einen "realen Rechtswahlwillen" und ihr Gewicht
Prof. Dr. Karl Riesenhuber, Frankfurt (Oder), DB 2005, 1571-1576

Der Autor befasst sich mit dem in der Praxis immer wichtiger werdenden Phänomen von grenzüberschreitenden Arbeitsverträgen. Hierfür sind vor allem die Art. 27, 30 und 34 EGBGB von Relevanz. Neben einer objektiven Anknüpfung des Arbeitsvertrages nach Art. 30 II EGBGB besteht vor allem die Möglichkeit der freien Rechtswahl nach Art. 27 EGBGB, wobei hier insbesondere die nach Art. 27 I 2 HS. 2 EGBGB mögliche konkludente Rechtswahl eine gewichtige Rolle spielt. Diese steht dadurch, dass sie aus objektiven Umständen hergeleitet werden muss, zwischen der rein objektiven Anknüpfung und der rein subjektiven ausdrücklichen Rechtswahl. Da die Regelungen des Internationalen Vertragsrechts im EGBGB auf dem EVÜ beruhen, müssen sie mit dem Übereinkommen einheitlich ausgelegt werden, Art. 36 EGBGB, was zu Problemen führt. Es sei erforderlich, dass eine "tatsächliche Wahl" stattfinde und dass ein "realer Wille" vorliege. Nach Art. 27 I 2 EGBGB muss die Rechtswahl sich mit hinreichender Sicherheit ergeben, wofür der Autor konkrete Kriterien aufstellt. Sodann zeigt er Indizien für eine konkludente Rechtswahl auf, wobei er differenzierend und ausführlich insbesondere auf die Problematik der Indizwirkung von Gerichtsstandsvereinbarungen, Bezugnahmen auf ein nationales Recht und nationaler Kollektivvereinbarungen eingeht. Weitere, schwächere Indizien ergäben sich aus der Vertragssprache, dem Ort des Vertragsschlusses und der Nationalität der Vertragsparteien. Eine Rangfolge der jeweiligen Indizien komme nicht in Betracht, da sie lediglich Anhaltspunkte seien, anhand derer der "realen Willen" festgestellt werden müsse. Im Zweifel sei nicht von einer Rechtswahl auszugehen. (ms)

Die Geltung der Drei-Wochen-Frist des § 4 Satz 1 KSchG bei behördlichen Zustimmungserfordernissen - Realität oder bloße Fiktion?
RAe Dr. Patrick Zeising, Dr. Andrea Kröpelin, Hamburg, DB 2005, 1626-1630

Der Beitrag befasst sich mit dem Verhältnis von § 4 S. 1 KSchG und § 4 S. 4 KSchG zueinander. Während § 4 S. 1 KSchG auch dann gelten solle, wenn die Unwirksamkeit auf der fehlenden behördlichen Zustimmung nach § 9 MuSchG, § 18 BErzGG oder § 85 SGB IX beruht, hat das BAG zu § 4 S. 4 KSchG entschieden, dass die Frist erst mit der Bekanntgabe der Behördenentscheidung zu laufen beginne. Hiervon ausgehend analysieren die Autoren die neuere Rechtsprechung zur alten Gesetzeslage und stellen die Frage, inwieweit diese auf die neue Rechtslage seit 1.1.2004 übertragen werden kann, wobei sie kritisch und argumentationsreich auf in der Literatur vertretene Auffassungen eingehen und auch Einzelfälle darstellen. Sie gelangen zu dem Ergebnis, dass § 4 S. 4 KSchG entsprechend der bisher in der Literatur vertretenen Ansicht nur auf die Fälle Anwendung finde, in denen es der nachträglichen behördlichen Zustimmung zu einer bereits ausgesprochenen Kündigung bedarf. Der Kündigungsschutz des Arbeitnehmers werde durch strikte Anwendung des § 4 S. 1 KSchG nicht verkürzt, sondern es werde lediglich von ihm verlangt, sich aus Gründen der Rechtssicherheit innerhalb von drei Wochen für oder gegen eine Kündigungsschutzklage zu entscheiden. (ms)

III. BB

Rechtsprechung zum Betriebsübergang nach § 613a BGB im Jahre 2004
Prof. Dr. Bernd Waas, Hagen, BB 2005, 1445-1453

Der Rechtsprechungsüberblick legt Schwerpunkte auf die Aufarbeitung der Entscheidung Abler des EuGH (Betriebsübergang nach Neuvergabe eines Auftrags) durch die deutsche Justiz und die Rechtsprechung des BAG zu Bezugnahmeklauseln beim Betriebsübergang. (uk)

Wandel der Unverfallbarkeitssystematik in der betrieblichen Altersversorgung für beitragsorientierte Zusagen mit variablen Überschussanteilen
RAe Dr. Michael Karst, Maître en Droit, Dr. Michael Pailweber, LL.M., Reutlingen, BB 2005, 1498-1505

Das Betriebsrentengesetz (BetrAVG) setzt unter bestimmten Voraussetzungen eine Unverfallbarkeit von Ansprüchen z.B. für den Fall des vorzeitigen Ausscheidens aus dem Arbeitgeber-Unternehmen fest. In neuerer Zeit werden klassischen Betriebsrenten durch variable Überschußmodelle ersetzt, um die Belastung des Unternehmens in der Zukunft weniger unkalkulierbar zu machen. In den neuen Modellen ist oft neben einem festen Grundstock, der sich etwa aus der Verrentung geleisteter Beiträge ergibt, ein variabler Zins oder Überschußanteil festgelegt. Die Autoren überprüfen, inwieweit auch diese variablen Anteile einer - notwendig auf den Inhalt der variablen Zusage begrenzten - Unverfallbarkeit unterliegen. Dabei sehen sie die jeweils mögliche Werterhöhung als vom Arbeitgeber geschuldet und dann auch unverfallbar an ("Wertentwicklungsgarantie"). Insoweit bestehe auch ein Insolvenzschutz. (uk)

Gestaltungsspielräume bei der Verwendung vorformulierter Arbeitsvertragsbedingungen - Besondere Klauseln
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M., Bonn und Tobias Lederer, LL.M., Hamburg, BB 2005, 1563-1570

Im Anschluß an ihre Ausführungen in BB 2005, 938 zu allgemeinen Wertungsfragen bei vorformulierten Arbeitsvertragsbedingungen nach §§ 305 ff. BGB betrachten die Autoren nun einzelne Klauseln. Im Einzelnen: Ausgleichquittungen bleiben, jedenfalls soweit sich Verzichte auf Hauptleistungspflichten beziehen, nach § 307 III 1 BGB kontrollfrei. Bei Ausschlußfristen (die, soweit tarifvertraglich, allerdings kontrollfrei bleiben) sei die zweistufige Variante (in zweiter Stufe gerichtliche Geltendmachung) zulässig und verstoße nicht gegen § 309 Nr. 13 BGB, es ergebe sich aus § 307 BGB aber eine Mindestfrist von etwa 3 Monaten. Für Länge und Umfang von Ausschlußfristen werden dann "sichere" Vorschläge gemacht: Mindestlänge von 6 Monaten für die erste Stufe mit modifiziertem Fristbeginn, inhaltliche Beschränkung durch Ausnahmen für Vorsatzhaftung (entsprechend § 202 BGB, also nicht mit der Folge des Wegfalls der gesamten überschießenden Regelung), nicht aber die bloße Begrenzung der Geltendmachung von Verletzungen von Leben, Körper und Gesundheit sowie bei grober Fahrlässigkeit nach § 309 Nr. 7 BGB. Vor dem Hintergrund der jüngsten Entscheidung des BAG zu Widerrufsvorbehalten wird auch die Zulässigkeit von Freiwilligkeitsvorbehalten bejaht. In der verwandten Problematik der Befristung einzelner Arbeitsbedingungen (für die das TzBfG nicht gilt) sprechen sich die Autoren gegen eine AGB-Kontrolle aus, weil es sich hier um eine Frage der kontrollfreien Hauptleistungspflichten handele; es bleibe bei der bisherigen Kontrolle anhand der Sicherung des gesetzlichen Kündigungsschutzes (§ 2 KschG in dessen Anwendungsbereich). Überlegungen zu Freistellungsklauseln, Arbeitnehmerhaftung sowie Pauschalierungsabreden und Vertragsstrafen schließen den Beitrag ab. (uk)

Vermeidung von Kündigungen durch befristete Weiterbeschäftigung
Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg i.Br., BB 2005, 1625-1627

Der Beitrag befaßt sich mit der Zulässigkeit von Befristungen, die zur Vermeidung einer Kündigung mit bereits zuvor beschäftigten Arbeitnehmern vereinbart werden. Entsprechende Gestaltungen sind nach dem BAG kündigungsrechtlich bei Vorliegen eines Sachgrundes zulässig, der Arbeitgeber ist insbesondere nicht auf eine spätere Kündigung zum Zeitpunkt des in Aussicht genommenen Befristungsendes verwiesen. Das Befristungsrecht stehe der Konstruktion ebenfalls nicht entgegen: § 14 II und IIa TzBfG seien restriktiv auszulegen, jedenfalls aber sei die Vermeidung einer sonst drohenden unmittelbaren Kündigung ein unbenannter Sachgrund nach § 14 I 1 TzBfG. Einen Anspruch auf spätere unbefristete Weiterbeschäftigung ähnlich dem Wiedereinstellungsanspruch gebe es nicht. Eine Altersbefristung nach § 14 III TzBfG sei hingegen nicht möglich, hier lasse sich der Wortlaut nicht überwinden. (uk)

IV. RdA

Aufklärungs- und Beratungspflichten im Betriebsrentenrecht
VRiBAG Dr. Gerhard Reinecke, Erfurt, RdA 2005, 129 ff.

Der Verfasser gibt einen Überblick über alte und neue gesetzliche Informationspflichten im Betriebsrentenrecht. Der neu eingefügte § 4a BetrAVG ersetzt und erweitert den bisherigen § 2 VI BetrAVG. Aufgrund europäischer Vorgaben müsse der Gesetzgeber in Kürze erneut tätig werden. Auch zahlreiche Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen enthalten oftmals Informationspflichten. Im Betriebsrentenrecht komme hinsichtlich des Nachweises des Inhalts der Versorgungszusage insbesondere die Unklarheitenregelung des § 305c II BGB erhebliche Bedeutung zu. Selten dagegen seien überraschende Klauseln i.S.v. § 305 c I BGB. Eingegangen wird auf das praktisch sehr relevante Problem fehlerhafter Auskunft und Beratung des Arbeitgebers gegenüber dem Arbeitnehmer hinsichtlich dessen betrieblicher Altersversorgung. Ausführlich erörtert werden die Informationspflichten, die im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere vor Abschluss eines Aufhebungsvertrages, auftreten. Auch geht der Autor auf die Besonderheiten betrieblicher Altersversorgungen aufgrund von Entgeltumwandlungen und sog. Cafeteria-Modellen ein. Abschließend erörtert er, ob und wenn ja unter welchen Voraussetzungen und auf welcher Rechtsgrundlage Schadensersatz für die Verletzung von Informationspflichten verlangt werden kann sowie die Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. (psf)

Die Inhaltskontrolle vertraglicher Ausschlussfristen
Prof. Dr. Ulrich Preis, Köln, und Richter Dr. Sebastian Roloff, ArbG Bonn, RdA 2005, 144 ff.

Seit dem 1.1.2002 unterliegen Ausschlussfristen in vorformulierten Arbeitsverträgen der Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB. Einfache einstufige Ausschlussfristen verlangen lediglich eine formlose oder schriftliche Geltendmachung des Anspruchs gegenüber dem Vertragspartner, qualifizierte einstufige Ausschlussfristen verlangen eine gerichtliche Geltendmachung, zweistufige Ausschlussfristen schließlich 1. eine Geltendmachung gegenüber dem Vertragspartner und 2. eine gerichtliche Geltendmachung. Solche Ausschlussfristen haben keinen nach § 309 Nr. 6 BGB unzulässigen Strafcharakter. Die Autoren sprechen sich aber entgegen der wohl herrschenden Meinung für eine Anwendung des § 309 Nr. 7 BGB aus, da Ausschlussfristen der zeitlichen Existenz der Ansprüche Grenzen setzen. Ausschlussfristen dürften somit die Haftung für schuldhaft herbeigeführte Schäden aus der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit sowie für Ansprüche wegen grob fahrlässiger oder vorsätzlicher Pflichtverletzung nicht erfassen. Zu messen seien die Ausschlussfristen weiter an § 309 Nr. 13 BGB, nach dem Anzeigen und Erklärungen nicht an eine strengere Form als die Schriftform gebunden werden dürfen. Jedoch verstoße die Pflicht, innerhalb der Frist den Anspruch gerichtlich geltend zu machen, nicht gegen § 309 Nr. 13 BGB, da die Klageerhebung keine Anzeige oder materiellrechtliche Erklärung in diesem Sinne sei.
Schwerpunkt des Aufsatzes ist die Angemessenheitskontrolle individualrechtlicher Ausschlussfristen nach § 307 BGB. Preis/Roloff plädieren hierbei insbesondere für eine dogmatisch korrekte Anwendung des Grundsatzes "Auslegung vor Inhaltskontrolle", um zu verhindern, dass Klauseln im Wege der Auslegung vor der Unwirksamkeit gerettet werden. Sei die Ausschlussfrist unangemessen kurz, so stellt sich das Problem des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion: Sie darf nicht auf das gerade noch zulässige Maß verlängert werden. Jedoch könnten zweistufige Ausschlussfristen geteilt werden, d.h. wenn die erste Stufe unangemessen kurz, könne die zweite Stufe aufrechterhalten werden. (psf)

Was wird aus dem gewerkschaftlichen Unterlassungsanspruch?
Prof. Dr. Roland Schwarze, Hannover, RdA 2005, 159 ff.

Der Verfasser erörtert die sich aus dem Urteil des 4. Senats des BAG vom 19.3.2003 (AZR 271/02) ergebenden Konsequenzen für den gewerkschaftlichen Unterlassungsanspruch. Danach muss die Gewerkschaft, die vom Arbeitgeber Unterlassung eines tarifwidrigen Verhaltens gegenüber den Gewerkschaftsmitgliedern verlangt, jeden einzelnen der betroffenen Arbeitnehmer, vom dem sie überdies vorher die Zustimmung einholen muss, in der Klageschrift nennen. Dagegen hatte der 1. Senat (20.4.1999 – 1 ABR 72/98) eine namentliche Nennung erst im Zwangsvollstreckungsverfahren verlangt. Der Autor kommt zu dem Schluss, dass unter Zugrundelegung der Hürden des 4. Senats der Unterlassungsanspruch kaum praktikabel durchsetzbar sei. Der Verfasser geht anschließend auf die dogmatischen Grundlagen des Unterlassungsanspruch sowie auf sein Verhältnis zur Individualklage der Arbeitnehmer ein. Ein verbandsrechtlicher Rechtsschutz sei nicht nur zum Schutz der Koalitionsfreiheit praktisch nötig, sondern insbesondere durch § 77 III BetrVG legitimiert und begründet. Er sei im Beschlussverfahren durchzusetzen. Der Unterlassungsanspruch aus § 77 III BetrVG gehe einem Anspruch der Verbände gegen die Betriebsparteien aus §§ 1004, 823 I BGB, Art. 9 III GG vor. Letzterer greife nur bei einem tarifwidrigen Verhalten des Arbeitgebers ohne Beteiligung des Betriebsrates ein. (psf)

Grundrechtsfestigkeit des arbeitsrechtlichen Kündigungsschutzes?
PD Dr. Josef Franz Lindner, München, RdA 2005, 166-170

Der Verfasser erörtert, ob ein arbeitsrechtlicher Kündigungsschutz überhaupt grundrechtlich geboten ist, m.a.W. also, ob eine Abschwächung, Modifizierung oder Abschaffung des bestehenden Kündigungsschutzes überhaupt an den Grundrechten zu messen ist. Das BVerfG bejaht dies, da es aus Art. 12 GG eine Schutzpflicht des Staates herleitet, der verpflichtet sei, ein gewisses Maß an Kündigungsschutz bereit zu halten und das Kündigungsinteresse von Arbeitnehmer und Arbeitgeber abzuwägen. Der Autor bemängelt, dass dies weder begründet noch dargelegt wird, wie weit die Schutzpflicht reiche. Anders als die herrschende Meinung ist der Verfasser der Auffassung, dass weder aus Art. 12 GG noch aus anderen Verfassungsbestimmungen eine Pflicht des Staates, einen allgemeinen Kündigungsschutz zu schaffen, folge. Der Kündigungsschutz sei zwar nicht verfassungswidrig, aber eben auch nicht grundrechtlich geboten. Als verfassungsrechtliche Direktive für den Kündigungsschutz komme aber das Sozialstaatsprinzip in Betracht, bei dessen Ausgestaltung dem Gesetzgeber jedoch ein wesentlich weiterer Ausgestaltungsspielraum zukomme als bei der Erfüllung der Schutzpflicht aus Art. 12 GG. Insbesondere dürfe dabei das Interesse an der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit berücksichtigt werden, so dass der allgemeine Kündigungsschutz im Arbeitsrecht auf Mindeststandard beschränkt werden könne. (psf)

Vollmachtsnachweise bei Abberufung und Kündigung von Vorstandsmitgliedern
RA Martin Pusch, München, RdA 2005, 170 ff.

Der Verfasser legt die Probleme dar, die im Zusammenhang mit § 174 BGB bei der Kündigung von Vorstandsmitgliedern, die regelmäßig durch den Aufsichtsratsvorsitzenden erfolgt, auftreten. Das beginnt bereits mit der Frage, ob § 174 BGB überhaupt anwendbar ist. Das wird mit Blick auf Sinn und Zweck der Norm bejaht. Anschließend erörtert der Verfasser den Ausschluss des Zurückweisungsrechts nach § 174 Satz 2 BGB und wegen Treuwidrigkeit. Ein das Zurückweisungsrecht ausschließendes In-Kenntnis-setzen nach § 174 Satz 2 BGB liege in aller Regel nicht vor, da der Aufsichtsratsvorsitzenden nicht zweifellos als befugt anzusehen sei, das Vorstandsmitglied zu kündigen. Auch ein Ausschluss des Zurückweisungsrechts wegen Treu und Glaube komme regelmäßig nicht in Betracht. Eingehend behandelt der Autor die Anforderungen an den Nachweis der Vertretungsmacht, wobei sowohl die Beschlussfassung durch das Zuständigkeit als auch die sich möglicherweise aus der Satzung und/oder Geschäftsordnung ergebende Erklärungsbefugnis des Aufsichtsratsvorsitzenden nachgewiesen werden muss. Der Aufsatz schließt mit einem kurzen Blick auf die Rechtslage bei der Abberufung und der außerordentlichen Kündigung eines Geschäftsführers in einer (mitbestimmten) GmbH. (psf)

Urteilsanmerkungen
RdA 2005, 177 ff.

Dietrich, Thomas: BAG 27.5.2004 – 6 AZR 129/03, Gleichheitsgrundsätze im Tarifvertragsrecht; Gäntgen, Hans Jörg: BAG 14.10.2003 – 9 AZR 12/03, Qualifiziertes Zeugnis – Darlegungs- und Beweislast; Otto, Hansjörg: BAG 22.1.2004 – 2 AZR 237/03, Die regelmäßige Beschäftigung i.S. von § 23 Abs. 1 Satz 2 KSchG. (psf)

V. ZfA

Antidiskriminierung im Zivil- und Arbeitsrecht
Prof. Dr. Eduard Picker, Tübingen, ZfA 2005, 168 ff.

In einem sehr empfehlenswerten Aufsatz beschäftigt sich Picker ausführlich mit dem geplanten Antidiskriminierungsgesetz (ADG) und seiner Unvereinbarkeit mit dem tradierten Rechtssystem. Das Gesetz eröffne für Spekulanten und Querulanten gute Chance auf einen erheblichen Nebenverdienst durch Ausnutzung der der historischen Tradition widersprechenden Beweislastverteilung. Für Anwälte und Richter werde das Gesetz förderlich sein, nicht aber für die restlichen Wirtschaftszweige. Schwerwiegender sei, dass das Gesetz mit der geltenden Moral-, Rechts und Wirtschaftsordnung nicht vereinbar sei. Vorzuwerfen sei dem Gesetz zunächst, dass es jegliche Form von Diskriminierung, d.h. nicht nur die zurecht zu bekämpfende negative Diskriminierung (Zurücksetzung durch Herabsetzung), sondern auch die positive Diskriminierung als Ungleichbehandlung durch interessensgeleiteten Unterscheidens, Bewertens und Wählens, erfasse und sanktioniere. Diese Freiheit der Wahl sei nicht nur eine Alltäglichkeit, sondern zugleich Garant von Verteilungsgerechtigkeit als auch Ausdruck urmenschlichen Wollens. Sie sei zugleich von herausragender ökonomischer Bedeutung, da nichts so sehr motiviere wie die Aussicht auf Freiheitsgewinn und dadurch eröffnete Gewinnmaximierung. Die Versuche des Gesetzgebers, dieses Problem dadurch zu lösen, dass der Anwendungsbereich des ADG auf Massengeschäfte beschränkt wird, sei nicht geeignet. Den dadurch würde nach wie vor Ungleichbehandlungen dort verboten, wo sie von Moral- und Rechtswegen zu erlauben seien, andererseits aber Diskriminierungen erlaubt, wo sie aus Moral- und Rechtswegen zu verbieten seien: das neue Gesetz greife damit zu weit und zu kurz! Demgegenüber löse die bisherige Rechtslage, die Diskriminierung erst dort untersagt, wo sie als straf-, gesetz- oder sittenwidrig erscheine oder das Persönlichkeitsrecht verletze, das Problem sachgerecht. Am geltenden Recht sei deshalb dogmatisch wie rechtspolitisch nichts zu verändern. Ein weiterer Systemmangel des geplanten Rechts bestehe darin, dass über die Gewährung einer angemessenen Entschädigung nicht die Schutzwürdigkeit des Diskriminierten, sondern die Sanktionswürdigkeit des sich vielleicht nur ungeschickt verhaltenden Diskriminanten entscheide. Ungerechtigkeiten in der Anwendung des Gesetzes ergäben sich auch daraus, dass die Nachfrager einer Leistung willkürlich wählen dürften, bei wem sie die Leistung in Anspruch nehmen, den Anbieter der Leistung dagegen eine willkürlich Auswahl untersagt sei.
Die dargelegt Kritik im allgemeinen Zivilrecht verschärfe sich im Arbeitsrecht bis ins Groteske: der Zufall der Ehrlichkeit oder Tolpatischkeit des Arbeitgebers solle die bisher nicht bewältigte Arbeitsrechtsfrage eine zukunftsweisende Lösung bieten. Dabei werde übersehen, dass manche Bevölkerungsgruppen für einen Arbeitgeber unabänderlich weniger attraktiv seien, weil bei ihnen die „Ausfallwahrscheinlichkeit“ größer sei (Frauen, Behinderte, Ältere). Treffe der Arbeitgeber bei der Auswahl der Arbeitskräfte eine entsprechende Entscheidung, so sei das letztlich nur rational, da er einfach die Gesetze der Ökonomie befolgt. Nötige man ihn dagegen dazu, wider die ökonomische Vernunft zu agieren, so übertrage man ihm systemwidrig öffentliche Schutz- und Fürsorgeaufgaben und verlange von ihm ein Sonderopfer. Statt Zwang auf den Anbieter Arbeitgeber auszuüben, müsse der Staat also vielmehr Hilfe für die Nachfrager gewähren. Fazit: das ADG sei zur Erreichung der angestrebten Zwecke weder geeignet noch erforderlich; soweit das ADG die europäischen Richtlinien überschreite, sei es verfassungswidrig. Im übrigen stünden die Richtlinien selbst mit primärem Gemeinschaftsrecht nicht im Einklang. Daran änderten auch die neuesten Änderungsvorschläge im Gesetzgebungsverfahren nichts. (psf)

Auswirkungen der europäischen Rechtsentwicklung auf das deutsche Arbeitsrecht – eine aktuelle Zwischenbilanz
Prof. em. Dr. Dres. h.c. Horst Konzen, Mainz, ZfA 2005, 189 ff.

Wie viele Rechtsgebiete unterliegt auch das Arbeitsrecht zunehmend europaeinheitlichen Regelungen. Dennoch ist das europäische Recht nicht umfassend, sondern stößt häufig auf nationale Regelungen. Konzen zeigt zunächst die Weiterentwicklung des Gemeinschaftsrechts und seinen Einfluss auf das deutsche Arbeitsrecht auf. Er behandelt insbesondere den Entwurf einer Verfassung für Europa, speziell die Grundrechte in Teil II der Verfassung und ihr Verhältnis zu den Grundfreiheiten. Auch geht der Autor auf das Urteil des EuGH vom 5.10.2004 (C 397/01 – Pfeiffer), das in der Sache einen Teilschritt hin zu einer horizontalen Wirkung von Richtlinien zwischen Privaten unter dem Deckmantel einer richtlinienkonformen Auslegung begründe. Eine unmittelbare Wirkung von Richtlinien zwischen Privatrechtssubjekten sei aber klar abzulehnen. Ein weiterer zentraler Punkt, in dem das nationale Arbeitsrecht durch europäisches Recht beeinflusst werde, seien die Grundfreiheiten, insbesondere die Arbeitnehmerfreizügigkeit und die Dienstleistungsfreiheit, letztere v.a. im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung und im Entsenderecht. Auch beschreibt Konzen den Einfluss europäische Richtlinien, insbesondere im Bereich des § 613a BGB auf das deutsche Recht. Er setzt sich ferner mit der "Renault"-Richtlinie und ihrem Einfluss auf das BetrVG auseinander. Zusammenfassend bilanziert Konzen kritisch das Spannungsverhältnis von europäischer Rechtsvereinheitlichung und dem daraus resultierenden Bedürfnis, nationale Vorschriften anzupassen, obwohl dadurch dessen einheitliche Systematik gestört werde. (psf)

Europäische Aktiengesellschaft und deutsche Mitbestimmung
Prof. Dr. Abbo Junker, Göttingen, ZfA 2005, 211 ff.

Am 8.10.2004 ist nicht nur die Verordnung über die Europäische Aktiengesellschaft (SE) in Kraft getreten, sondern bis zu diesem Datum mussten auch die Mitgliedstaaten der EU die ergänzende RL über die Beteiligung der Arbeitnehmer umsetzen. Der Beitrag Junkers geht deshalb auf die Grundlinien des deutschen SE-Ausführungsgesetzes und des deutschen SE-Beteiligungsgesetzes ein. Junker überprüft, ob die These Lutters richtig sei, nachdem die SE-Richtlinie "äußerlich eine Sensation, inhaltlich ein Unglück und für Deutschland ein großer Nachteil" sei, weil die deutsche Mitbestimmung deutsche Unternehmen in Europa benachteilige. Dafür untersucht der Verfasser zunächst die unterschiedlichen System der Mitbestimmung in Europa. Dabei zeige sich, dass das Deutschland das am weitesten gehende Mitbestimmungsrecht habe. Anschließend leg er kursorisch das Gesellschaftsrecht der SE-Verordnung dar, die nur den Rahmen der durch nationales Recht auszugestaltenden SE vorgibt. Deshalb wird es in Zukunft je nach Sitzstaat unterschiedlich SE geben. Abschließend zeigt der Verfasser auf, welches Verfahren bei der Gründung einer SE zur Mitbestimmung führt. Dieses sei so ausgestaltet, dass sich in der Praxis das arbeitnehmerfreundliche Mitbestimmungsrecht Deutschlands weiter etabliere. Junker bewertet diese Regelung angesichts der offenen Märkte als Nachteil für die deutschen Unternehmen. (psf)

Die Mitbestimmung in einem globalen Logistikunternehmen
Dr. Axel Hansen, Schindellegi/Schweiz, ZfA 2005, 225 ff.

Anhand des Unternehmens Kühne + Nagel beleuchtet der Autor die Bedeutung der Mitbestimmung in Dienstleistungsunternehmen. Sehr kritisch wird die Einrichtung eines Europäischen Betriebsrates gesehen, da dieser erheblich Kosten verursache, die nicht im Verhältnis zum Nutzen stünden. Anschließend gibt Hansen einen empirischen Überblick über die Formen der Mitbestimmung in den einzelnen Ländern. In Deutschland ergäben sich Probleme v.a. mit der Einhaltung der Arbeitszeitordnung, dem Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 87 I Nr. 6 BetrVG sowie § 99 BetrVG. Der Autor kommt zu dem leider nicht neuen Fazit, dass es Deutschland im globalen Wettbewerb ohne Mitbestimmung leichter hätte. (psf)

Die Praxis der Mitbestimmung
Dr. Ihno Schneevoigt, München, ZfA 2005, 233 ff.

Der Verfasser berichtet aus der Praxis, wie sich die Mitbestimmungsgesetze auf Entscheidungsprozesse in den Unternehmen auswirken. Zwar seien tatsächlich alle vom Vorstand beabsichtigen Projekte letztlich realisiert worden. Durch die bestehenden Mitbestimmungsrechte sei die Entscheidungsfindung aber wenig effizient, da sie zeitaufwendig und kostenintensiv seien. Das sei v.a. auf die „Kette der Instanzen“ (Betriebsrat, Gesamtbetriebsrat, Konzernbetriebsrat, Aufsichtsratsbeteiligung usw.) zurückzuführen. Die Kosten seien häufig für das Unternehmen nicht mehr tragbar. Deshalb seien – im Hinblick auf den internationalen Wettbewerb – zumindest Reformen des im Grundsatz zu erhaltenden deutschen Mitbestimmungsrechts erforderlich, insbesondere hinsichtlich Klarheit und Geschwindigkeit des Entscheidungsprozesses. Der Autor plädiert deshalb für eine bessere Zuordnung der Zuständigkeit der Gremien für mitbestimmte Sachverhalte und eine Halbierung der Beteiligten. (psf)

Staatshilfe für die Gewerkschaften
Prof. Dr. Volker Rieble, München, ZfA 2005, 245 ff.

Die deutschen Gewerkschaften sind in neuerer Zeit aufgrund vieler Faktoren geschwächt (Mitgliederschwund, Internationalisierung des Wettbewerbs, Aufkündigung der Solidarität durch Funktionseliten wie Piloten). Der Ruf nach der Hilfe des Staates für die Gewerkschaften wird stärker und nach Ansicht des Autors befolgt. Der Schutz erfolge mannigfaltig, z.B. durch Schutz vor Tarifdumping und ein einseitig ausgestaltetes Arbeitskampfrecht. Auch eile der Staat den Gewerkschaften oftmals dann zur Hilfe, wenn diese ihre Tarifziele nicht realisieren konnten und erlasse tarifersetzende Gesetze (beispielsweise durch § 8 TzBfG und das LadenschlußG). Auch räume der Staat den Gewerkschaften ein Privileg durch Duldung rechtswidrigen Verhaltens ein. Dank der skizzierten Hilfen gelängen der Gewerkschaften durch Etablierung von Arbeitsbedingungen auf hohem Niveau zwar ein Sieg, dieser stelle sich jedoch als Pyrrhussieg dar, da er letztlich die Abwanderung ins Ausland beschleunige. Rieble fragt abschließend, ob sich der DGB zu einer Staatsgewerkschaft entwickle, die dauerhaft von Staatshilfen abhängig sei. Diese Staatshilfe sei nicht nur ordnungspolitisch bedenklich, sondern laufe dem verfassungsrechtlichen Leitbild der staatsunabhängigen Koalition zuwider. (psf)

50 Jahre Bundesarbeitsgericht (Rezensionsabhandlung)
Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau, Köln, S. 273 ff.

Hanau gibt einen Überblick über die anlässlich des 50jährigen Bestehens des BAG von Oetker, Preis und Rieble herausgegebene Festschrift. (psf)

VI. AuR

Reform des Berufsbildungsrechts
Prof. Dr. Hans H. Wohlgemuth, Düsseldorf/Bochum, AuR 2005, 241-247

Durch das Berufsbildungsreformgesetz vom 23.3.2005 wurde das Berufsbildungsgesetz umfangreich geändert und reformiert. Der Autor zeigt die wichtigsten Änderungen des BBiG ausführlich, differenziert und umfassend auf. Insbesondere stellt er die Internationalisierung der Berufsbildung und die Neuordnung der Ziele und Begriffe der Berufsbildung heraus. Die Reform sieht er im Hinblick auf die geforderte Internationalisierung und Qualitätsverbesserung als geglückt an und hält den von mancher Seite bemängelten Bruch mit dem bisherigen dualen Ausbildungssystem vor dem Hintergrund der Wirklichkeit der Berufsbildung für unvermeidlich. (ms)

Zwischen europäischem Verfassungsauftrag und Deregulierung: Arbeitsschutzrecht in der Bewährung
Dr. rer. Pol. Ralf Pieper, Wuppertal/Staufenberg, AuR 2005, 248-252

Der Autor befasst sich mit den Deregulierungsbestrebungen im Bereich des Arbeitsschutzrechtes. Er geht einleitend auf die Entwicklung der Arbeitsbedingungen der letzten 40 Jahre und die häufigsten Gesundheitsprobleme ein. Sodann werden die Grundlagen Europäischer Rechtssetzung auf dem Gebiet des Arbeitsschutzes dargestellt und die Europäische Rechtsprechung hierzu erläutert. Die Europäische Kommission hat ein Programm der "Anpassung an den Wandel von Arbeitswelt und Gesellschaft: eine neue Gemeinschaftsstrategie für Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz 2002-2006" vorgestellt, deren Zielsetzung der Autor im Einzelnen darstellt. Die Europäischen Umsetzungsstrategien werden ausführlich analysiert, die Umsetzungsinstrumente aufgezeigt. Abschließend zeigt der Verfasser noch auf die Auswirkungen des Beitritts von MOE-Staaten auf und zeichnet die Entwicklung in der Bundesrepublik Deutschland seit 1999 nach. (ms)

Weniger Kündigungsschutz für Schwerbehinderte - Zur Problematik des § 90 Abs. 2 a SGB IX in der Praxis
RA Marc-Oliver Schulze, Nürnberg, AuR 2005, 252-255

Die Reform des Schwerbehindertenrechts zum 1.5.2004 sollte nach der Intention des Gesetzgebers in § 90 IIa SGB IX den besonderen Kündigungsschutz für den Zeitraum ausschließen, in dem ein Anerkennungsverfahren betrieben wird, das keine Aussicht auf Erfolg verspricht. Der Autor beschäftigt sich mit der Frage, ob die bisherige h.M. in der Literatur und Rechtsprechung aufrechterhalten werden kann, nach der der Nachweis der Schwerbehinderung nicht bereits vor der Kündigung gegenüber dem Arbeitgeber geführt werden muss. Nach ausführlicher Darstellung des bisherigen Rechtsprechung und der verschiedenen in der Literatur vertretenen Meinungen gelangt er zu dem Ergebnis, dass die bisherige h.M. aufrechtzuerhalten sei und dass die Novellierung lediglich Sonderfälle, insbesondere Missbrauchsfälle, sanktionieren wolle. Demzufolge verstärke sich nach der neuen Rechtslage sogar der Kündigungsschutz für die Fälle, in denen der Antrag auf Feststellung eines Grades der Behinderung von 50 zuerst negativ und im Widerspruchsverfahren positiv beschieden wird. (ms)

Zustimmungsverweigerung wegen unterbliebener Ausschreibung in Teilzeit
RA Ulrich Fischer, Frankfurt a.M., AuR 2005, 255-257

Der Autor bespricht die Entscheidung ArbG Hannover v. 13.1.2005 - 10 BV 7/04 kritisch. Vorliegende Entscheidung sei ein Beispiel dafür, dass der "Teilzeitteil" des TzBfG immer noch nicht in der betrieblichen Realität angekommen sei. Nach § 7 I TzBfG hat der Arbeitgeber Arbeitsplätze im Falle deren Eignung auch als Teilzeitarbeitsplätze auszuschreiben. Gemäß § 80 I Nr. 2a und Nr. 2b BetrVG ist es eigenständige betriebliche Aufgabe des Betriebsrates, die Durchsetzung der Gleichstellung von Männern und Frauen und die Vereinbarkeit von Familie und Erwerbstätigkeit zu fördern. Nach Ansicht des Verfassers ist ein Instrument hierfür die Teilzeitarbeit. Nach § 93 BetrVG könne der Betriebsrat auch die Ausschreibung von Teilzeitarbeitsplätzen verlangen. Entgegen der Ansicht des ArbG Hannover habe der Betriebsrat nach § 99 II Nr. 5 BetrVG die Möglichkeit, seine Zustimmung zu verweigern, wenn keine Teilzeitausschreibung erfolgt sei. Hierfür führt der Autor auch noch weitere Argumente an. Die Rechtsdurchsetzung schließlich geschehe im Zustimmungsersetzungsverfahren des § 99 IV BetrVG, in dem durch die Arbeitsgerichte über die Rechtsfrage der Eignung des Arbeitsplatzes als Teilzeitarbeitsplatz entschieden werde und nicht die Beurteilungsprärogative des Arbeitgebers entscheidend sei.

Entscheidungsbesprechungen
AuR 2005, 270 ff.

Rudolf Buschmann, Kassel: Mitbestimmung über Dauer betrieblicher Berufsausbildung, BAG v. 24.8.2005 - 1 ABR 28/03; VorsRi BAG a.D. Dr. Friedrich Heither, Kassel: Wiedereinstellungszusage in einer Betriebsvereinbarung (§ 77 Abs. 4 BetrVG), LAG Rheinland-Pfalz v. 15.11.2004 - 7 Sa 415/04. (ms)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Liebmann, Sandra: Der Schutz des Arbeitnehmers bei grenzüberschreitenden Insolvenzen (Universität Trier), Prof. Dr. Dres. h.c. Rolf Birk

(ms)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Hans-Jürgen Rupp (hr), Maximilian Seibl (ms)


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letzte Bearbeitung: 14. October 2011, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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