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Universität Regensburg
 
Prof. Dr. Reinhard Richardi
em. o. Professor für Arbeitsrecht und Sozialrecht,
Bürgerliches Recht und Handelsrecht

 
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Arbeitsrecht aktuell Nr. 26
September 2005

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BVerfG
    3. BAG
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Recht der Arbeit (RdA)

    Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Antidiskriminierungsgesetz gescheitert

Am 5.9.2005 hat der Vermittlungsausschusses entschieden, die Behandlung des Entwurfs zu vertagen. Dieser fällt damit wegen der Neuwahl des Bundestages der Diskontinuität anheim. (uk)

Abschaffung der Gruppeneinteilung in Arbeiter und Angestellte im BPersVG

An gewohnt versteckter Stelle hat der Gesetzgeber die Gruppenaufteilung im Personalvertretungsrecht eingeschränkt: Es wird zukünftig nur noch zwischen Beamten und Arbeitnehmern unterschieden. Die Unterscheidung zwischen Arbeitern und Angestellten fällt weg. Die Änderung (die insoweit zum 1.10.2005 in Kraft tritt) findet sich in Art. 8 des Gesetzes zur Reorganisation der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation und zur Änderung anderer Gesetze vom 14.9.2005 (BGBl. I, S. 2746), das auch einige spezielle personalrechtliche Gesetze für den Bereich der alten Bundespost ändert. (uk)

Umlagefinanzierung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und Mutterschaftsgeld

Zur Umsetzung eines Beschlusses des BVerfG vom 18.11.2003 zum Lohnfortzahlungsgesetz lagen dem Bundesrat zwei Entwürfe vor (Bundesregierung, BRDrs. 614/05, Sachsen-Anhalt, BRDrs. 822/04), die vom Bundesrat positiv beschieden wurden (keine Einwendungen erhoben bzw. mit Änderungen ins Gesetzgebungsverfahren eingebracht). Beide Entwürfe wollen die Beschränkung des Ersatzes auf Arbeiter wegfallen lassen und weitere Krankenkassen in den Ausgleich einbeziehen. Die Bundesregierung will den Ausgleich für alle Arbeitgeber einführen, der Entwurf von Sachsen-Anhalt die Beschränkung für den Ausgleich der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall auf Arbeitgeber mit höchstens 30 Arbeitnehmern beibehalten. (uk)

Freizügigkeit der Arbeitnehmer der EU-Beitrittsstaaten

Der zuständige Kommissar Spidla hat einen Entscheidungsprozeß eingeleitet, der darüber entscheiden soll, ob die Beschränkungen der Freizügigkeit von Arbeitnehmern aus den Beitrittsstaaten Osteuropas ab Mai 2006 um drei Jahre verlängert werden sollen. Näheres hier. (uk)

Richtlinie zur optischen Strahlung

Die EU-Kommission ist nach Kritik aus dem EU-Parlament und von nationalen Politikern bereit, den Vorschlag für die Strahlenschutzrichtlinie dahin zu ändern, daß natürliche Strahlung nicht mehr erfaßt ist. Bauarbeiter und bayerische Biergarten-Bedienungen werden damit von einer Reglementierung verschont. Dazu hier.(uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Entschließung des Bundesrates zum Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über Dienstleistungen im Binnenmarkt (BRDrs. 663/05, Ausschußzuweisung); Bericht der Bundesregierung über die Situation behinderter und schwerbehinderter Frauen und Männer auf dem Ausbildungsstellenmarkt (BRDrs. 570/05, Kenntnisnahme); Bericht der Bundesregierung über die Beschäftigung schwerbehinderter Menschen im öffentlichen Dienst des Bundes (BRDrs. 571/05, Kenntnisnahme); Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften an den Rat und das Europäische Parlament Gemeinsame Maßnahmen für Wachstum und Beschäftigung: Das Lissabon-Programm der Gemeinschaft (BRDrs. 607/05, Stellungnahme); Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften "Die Kohäsionspolitik im Dienste von Wachstum und Beschäftigung: Strategische Leitlinien der Gemeinschaft für den Zeitraum 2007 bis 2013" (BRDrs. 588/05, Stellungnahme); Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften an den Rat, das Europäische Parlament, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen: "Nichtdiskriminierung und Chancengleichheit für alle - eine Rahmenstrategie" (BRDrs. 601/05, Stellungnahme); Verordnung zur Änderung der Schwerbehinderten-Ausgleichsabgabeverordnung und der Werkstättenverordnung (BRDrs. 627/05, Zustimmung). (uk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Verordnung über die Zuständigkeit und das Verfahren bei der Unabkömmlichstellung vom 24. August 2005 (BGBl I, S. 2538); Verordnung über die Berufsausbildung zum Tiermedizinischen Fachangestellten/zur Tiermedizinischen Fachangestellten vom 22. August 2005 (BGBl. I, S. 2522). (uk)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Gleiches Entgelt für Männer und Frauen – Schwangerschaft und Krankheit
EuGH, Urteil vom 8. September 2005 - C 191/03 (McKenna)

Auf das Vorabentscheidungsersuchen eines irischen Gerichts entschied der EuGH:
Eine Regelung über Krankheitsurlaub, nach der Arbeitnehmerinnen, die an einer schwangerschaftsbedingten Krankheit leiden, und Arbeitnehmer, die von einer sonstigen Krankheit betroffen sind, gleich behandelt werden, unterfällt Art. 141 EG und RL 75/117/EWG (Gleiches Entgelt für Männer und Frauen). Nach diesen Vorschriften ist folgende Regelungen über Krankheitsurlaub keine Diskriminierung aufgrund des Geschlechts:
Wenn für Arbeitnehmerinnen, die vor ihrem Mutterschaftsurlaub wegen einer schwangerschaftsbedingten Krankheit fehlen, ebenso wie für Arbeitnehmer, die infolge Krankheit fehlen, eine Kürzung der Vergütung vorsieht, wenn die Fehlzeit eine bestimmte Dauer überschreitet. Das setzt voraus, dass alle gleich behandelt werden und die Leistungen nicht so niedrig sind, dass der Schutz schwangerer Arbeitnehmerinnen gefährdet wird. Oder wenn krankheitsbedingte Fehlzeiten unabhängig davon, ob die Krankheit mit einer Schwangerschaft zusammenhängt, auf die Gesamtzahl bezahlter Krankheitsurlaubstage angerechnet werden, die ein Arbeitnehmer höchstens beanspruchen kann. Das gilt nur, wenn die Anrechnung von Fehlzeiten wegen einer schwangerschaftsbedingten Krankheit nicht dazu führt, dass die Arbeitnehmerin während anrechenbaren Fehlzeit nach dem Ende des Mutterschaftsurlaubs Leistungen unterhalb des Minimums erhält, das sie während der zur Zeit ihrer Schwangerschaft aufgetretenen Krankheit beanspruchen konnte. (hr)

Befristete Arbeitsverträge – Beschäftigung in der öffentlichen Verwaltung
Schlussanträge des Generalanwalts vom 20. September 2005 C 53/04 (Marrosu, Sardino)

In einem Vorabentscheidungsverfahren auf Ersuchen eines italienischen Gerichts schlägt der Generalanwalt als Entscheidung vor: Die RL 1999/70/EWG (befristete Arbeitsverträge) steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, nach der der missbräuchliche Abschluss aufeinander folgender befristeter Arbeitsverträge durch die öffentliche Verwaltung – anders als bei Verträgen mit privaten Arbeitgebern – nicht zur Begründung eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses führt. Dies gilt nur, wenn diese Regelung durch eine Eigenart dieses Bereichs wie der Sicherstellung des Verfassungsgrundsatzes des Zugangs zur Beschäftigung in den öffentlichen Verwaltungen im Wege des Auswahlverfahrens gerechtfertigt ist und für diesen Bereich effektive vorbeugende Maßnahmen und Sanktionen für missbräuchliche Verwendungen befristeter Arbeitsverträge vorgesehen sind. (hr)

II. BVerfG

Erstattungspflicht des Arbeitgebers für Arbeitslosengeld
BVerfG, Beschluss vom 9. September 2005 – 1 BvR 620/01 – Pressemitteilung 92/2005

Ein Arbeitgeber wandte sich gegen die ihm durch Bescheid der BA aufgegebene Verpflichtung, das an seinen ehemaligen Arbeitnehmer gezahlte Arbeitslosengeld sowie die Beiträge zur Sozialversicherung zu erstatten. Dem Bescheid lag § 128 AFG a.F. (jetzt § 147a SGB III) zugrunde. In diesem wurde die Erstattungspflicht zur Vermeidung von Frühverrentungen festgelegt. Sie traf den Arbeitgeber, wenn er für die Beendigung der Beschäftigung älterer Arbeitnehmer wesentlich verantwortlich war. Das BVerfG hat die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen. Bereits 1990 (BVerfGE 81, 156) hatte es entscheiden, dass die Erstattungspflicht keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet. Zwischenzeitlich eingetretene Umstände, die zu einer anderen Beurteilung führen könnten, waren nicht erkennbar. (hr)

III. BAG

Zulage einer stellvertretenden Schulleiterin in Sachsen bei Absinken der Schülerzahl
BAG, Urteil vom 14. September 2005 - 4 AZR 102/04 – Pressemitteilung 56/05

Nach Abschn. A Nr. 3 der Richtlinien der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) über die Eingruppierung der im Angestelltenverhältnis beschäftigten Lehrkräfte "kann" Lehrkräften, die zum Schulleiter bzw. dessen Vertreter bestellt sind, eine Zulage wie vergleichbaren beamteten Lehrkräften nach der Besoldungsordnung A des BbesG gezahlt werden. Die Zulage hängt von der Schülerzahl ab. Entgegen einer früheren Entscheidung hat der inzwischen zuständige vierte Senat des BAG entschieden, dass diese Vorschrift auf die schulbezogenen (Schülerzahl) tatbestandlichen Voraussetzungen für den Zulagenanspruch bei vergleichbaren beamteten Lehrkräften Bezug nimmt. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, ist für eine Ermessensentscheidung der Schulbehörde kein Raum. Dementsprechend wurde die Zahlungsklage einer stellvertretenden Schulleiterin abgewiesen. (hr)

Zugangsvereitelung der Kündigung
BAG, Urteil vom 22. September 2005 - 2 AZR 366/04 – Pressemitteilung 57/05

Besteht das Arbeitsverhältnis eines schwerbehinderten Arbeitnehmers bei Zugang der Kündigung ohne Unterbrechung noch nicht länger als sechs Monate, so bedarf die Kündigung nicht der Zustimmung des Integrationsamtes (§ 90 I Nr. 1 SGB IX) und ist nicht auf ihre soziale Rechtfertigung zu überprüfen (§ 1 I KSchG). Einem Zugang der Kündigung in den ersten sechs Monaten steht es gleich, wenn der Arbeitnehmer den Zugang vor Ablauf von sechs Monaten treuwidrig vereitelt hat. Dies gilt nur, wenn der Kündigende das ihm für den Zugang der Kündigung Zumutbare getan hat. (hr)

Insolvenz eines abgespaltenen Unternehmens und Kündigung durch den Insolvenzverwalter wegen Betriebsstilllegung
BAG, Urteil vom 22. September 2005 - 6 AZR 526/04 - Pressemitteilung 58/05

Die Klägerin war in einem Betrieb beschäftigt, der 2001 aus dem Unternehmen ausgegliedert wurde. Vor der Aufspaltung wurde eine Betriebsvereinbarung geschlossen, in der für zwei Jahre betriebsbedingte Kündigungen ausgeschlossen wurden. 2002 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet. Der Insolvenzverwalter kündigte nach Betriebsratsanhörung sämtliche Arbeitsverhältnisse. Vorher wurde wegen der nachfolgenden Betriebsstilllegung ein Interessenausgleich mit Namensliste beschlossen.
LAG und BAG wiesen die Kündigungsschutzklage der Klägerin ab. § 113 InsO, wonach der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis ohne Rücksicht auf einen vereinbarten Ausschluss des Rechts auf ordentliche Kündigung mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende kündigen kann, verdrängt Unkündbarkeitsklauseln in Betriebsvereinbarungen. Auch § 323 I UmwG, nach dem im Fall einer Unternehmensspaltung sich die kündigungsrechtliche Stellung der Arbeitnehmer für zwei Jahre nicht verschlechtert, steht dem nicht entgegen. Bei der Sozialauswahl ist nicht auf die Verhältnisse der Spaltung abzustellen. Für die Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG reicht es aus, wenn sie durch den Geschäftsführer der Schuldnerin und den vorläufigen Insolvenzverwalter erfolgt, sofern dieser auch zum endgültigen Insolvenzverwalter bestellt wird. (hr)

Tarifzuständigkeit der IG Metall für Betriebe von IBM
BAG, Beschluss vom 27. September 2005 – 1 ABR 41/04 - Pressemitteilung 59/05

Mehrere IBM-Unternehmen beantragten die Feststellung, dass für ihre Betriebe keine Tarifzuständigkeit der IG Metall bestehe. Das BAG wies die Klage ab. Die IG Metall ist nach ihrer Satzung auch für die Beschäftigten in Betrieben der IBM-Unternehmen, die sich mit Dienstleistungen im Bereich der Informationstechnik befassen, zuständig. Die Satzung wurde 1995 dahingehend im Rahmen der Vereins- und Tarifautonomie wirksam geändert. Laut der IG Metall-Satzung ist auch die Satzung des DGB zu befolgen. Danach konnte eine Änderung nur in Übereinstimmung mit davon betroffenen Gewerkschaften und nach Zustimmung des DGB-Bundesausschusses geändern werden. Hieran fehlte es. Gleichwohl führte dieser Verstoß im Außenverhältnis nicht zur Unwirksamkeit der Satzungsergänzung, da diese Rechtsfolge nicht von der DGB-Satzung vorgesehen war. (hr)

Überstundenvergütung - Wirksamkeit einer einzelvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist
BAG, Urteil vom 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - Pressemitteilung 60/05

Die Parteien streiten über die Vergütung für Überstunden, die der Kläger über die gesetzliche Höchstarbeitszeit von 48 Stunden/Woche hinaus erbracht hat. Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit des Klägers betrug 40 Stunden. Nach dem Formulararbeitsvertrag sollten Überstunden durch das Bruttogehalt abgegolten sein. Ferner sollten alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis zwei Monate nach Fälligkeit verfallen, sofern sie nicht vorher schriftlich geltend gemacht wurden. LAG und BAG gaben der Zahlungsklage statt. Die Abgeltungsvereinbarung betrifft nur die gesetzlich zulässigen Überstunden. Darüber hinausgehende Arbeit haben die Parteien nicht berücksichtigt. Die Ansprüche sind auch nicht verfallen. Die Ausschlussfrist von zwei Monaten verstößt gegen § 307 I 1 BGB. Eine Frist von weniger als drei Monaten für die erstmalige Geltendmachung ist unangemessen kurz. (hr)

Kein Schadensersatz wegen unterlassenen Hinweises des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer über dessen Pflicht zur unverzüglichen Meldung als Arbeitssuchender
BAG Urteil vom 29. September 2005 - 8 AZR 571/04 - Pressemitteilung 61/05

Personen, deren Arbeitsverhältnis endet, müssen sich gem. § 37b SGB III unverzüglich nach Kenntnis des Beendigungszeitpunkts arbeitssuchend melden. Die Verletzung der Pflicht führt zur Minderung des Arbeitslosengelds (§ 140 SGB III). Arbeitgeber sollen nach § 2 II 2 Nr. 3 SGB III die Arbeitnehmer frühzeitig über diese Meldepflicht informieren. Der Kläger war bei der Beklagten auf der Grundlage mehrerer befristeter Arbeitsverträge als Leiharbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte unterließ den Hinweis nach § 2 II 2 Nr. 3 SGB III, wodurch dem Kläger, der nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses arbeitslos war, das Arbeitslosengeld gekürzt wurde. Seine folgende Klage auf Schadensersatz blieb ohne Erfolg. (hr)

Betriebsbedingte Kündigung wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung
BAG, Urteil vom 29. September 2005 - 8 AZR 647/04 - Pressemitteilung 62/05

Anfang 2002 wurde über das Vermögen der Arbeitgeberin des Klägers das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 14.2.2002 wurde die Schließung des Betriebs und die Kündigung der Mitarbeiter beschlossen. Im Februar und März 2002 führte der Beklagte mit Kaufinteressenten für den Betrieb Verhandlungen. Mit Schreiben vom 25.2.2002 kündigte er das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger. Am 16.3.2002 erwarb ein Unternehmen Teile des Betriebs. Der Kläger klagt gegen seine Kündigung, da eine endgültige Stilllegungsabsicht bei Kündigung nicht bestanden habe. Der Beklagte dagegen beruft sich auf den Beschluss vom 14.2.2002. LAG und BAG gaben der Kündigungsschutzklage statt. Kündigt der Insolvenzverwalter einem Arbeitnehmer wegen beabsichtigter Betriebsstilllegung, so spricht es gegen eine endgültige Stilllegungsabsicht, wenn dem Insolvenzverwalter vor Erklärung der Kündigung ein Übernahmeangebot eines Interessenten vorliegt, das wenige Tage später zu konkreten Verhandlungen mit einer teilweisen Betriebsübernahme führt. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Tarifflucht durch kurzfristig vereinbarten Verbandsaustritt?
Prof. Dr. Harro Plander, Hamburg, NZA 2005, 897-903

Der Verfasser zeigt die verschiedenen Möglichkeiten des Arbeitgebers auf, sich einer Bindung an einen Verbandstarifvertrag zu entledigen. Dem schiebt § 3 III TVG insoweit einen Riegel vor, als der Austritt aus dem Arbeitgeberverband die Tarifbindung nicht beseitigt. Durch den Austritt können die Arbeitgeber aber immerhin verhindern, an zukünftige Tarifverträge gebunden zu sein. Dieser Effekt tritt aber nur ein, wenn der Austritt rechtzeitig vor In-Kraft-Treten des Tarifvertrages erfolgt. Das ist wegen langer Kündigungsfristen bei ordentlichen Kündigungen oft nicht möglich. Der Arbeitgeber wird deshalb nach alternativen Formen des Ausscheidens suchen. Eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund scheidet in aller Regel aus, da ein solcher kaum einmal vorliegt. Der Verfasser erörtert, ob ein Aufhebungsvertrag hinsichtlich der Mitgliedschaft möglich ist, wenn die Verbandssatzung keine entsprechende Regelung trifft, sondern nur die Fristen für die Kündigung der Mitglieder enthält. Nach Plander soll in diesem Falle ein Aufhebungsvertrag nicht zulässig sein, da die Satzungen nicht in diesem Sinne ausgelegt werden könnten. Jedoch hält es der Autor für zulässig, den Vorstand des Arbeitgeberverbandes in der Satzung zum Abschluss derartiger Verträge zu ermächtigen. Insbesondere verstoße eine solche Satzungsbestimmung weder gegen Vereinsrecht noch gegen Art. 9 III GG. (psf)

Gesetzliche Öffnungsklausel im Kommen?
RA Dr. Ivo Natzel, Wiesbaden, NZA 2005, 903-907

Der Autor wendet sich gegen die in der politischen Diskussion vorgebrachte Kritik an den Tarifvertragsparteien und dem Tarifvertragssystem überhaupt. Die Vorschläge, über eine gesetzliche Öffnungsklause betriebliche Bündnisse für Arbeit zu erleichtern, sei nicht sachgerecht. Das zweigliedrige Kollektivsystem mit betrieblicher und tariflicher Ebene habe erhebliche friedensstiftende Wirkung, die durch die vorgeschlagenen Änderungen beeinträchtigt würden. Dem Tarifvertragssystem wohnten zahlreiche Chancen inne, die die handelnden Akteure zu beachten hätten. Natzel plädiert dafür, ein System konfliktgeprägter Auseinandersetzungen durch sein Modell der Ausschließlichkeitserklärung zu ersetzen. Danach sollen die Tarifvertragsparteien am Ende der Tarifverhandlungen formell feststellen, ob sie durch den Tarifvertrag ausreichende Flexibilitätsspielräume geschaffen haben oder nicht. In letzterem Falle sollte § 77 III BetrVG für weitergehende Regelungen geöffnet werden. Zur Umsetzung dieses Modells macht der Verfasser Vorschläge für eine Änderung des TVG. (psf)

Die zwangsweise Durchsetzung des Weiterbeschäftigungsanspruchs durch den Arbeitnehmer im Insolvenzverfahren des Arbeitgebers
Richter Ralf Gaumann, Wiesbaden, und Richter Dirk Liebermann, Alsfeld, NZA 2005, 908-910

Der drohenden Insolvenz versuchen viele Arbeitgeber dadurch zu entfliehen, dass sie betriebsbedingte Kündigungen aussprechen. Die Verfasser erörtern, ob der Arbeitnehmer, der gegen den Arbeitgeber ein auf Weiterbeschäftigung gerichtetes Urteil erwirkt, den daraus resultierenden vollstreckbaren Titel trotz eines danach eingeleiteten Insolvenzverfahrens mit Zwangsgeld oder -haft (§ 888 I ZPO) durchsetzen kann. Im Ergebnis stehe weder eine Untersagung von Zwangsvollstreckungsmaßnahmen durch das Insolvenzgericht nach § 21 II Nr. 3 InsO noch das gesetzliche Einzelzwangsvollstreckungsverbot des § 89 InsO der Vollstreckung des Weiterbeschäftigungsurteils entgegen. Jedoch könne der Schuldner den Einwand der Unmöglichkeit erheben, wenn ein starker Insolvenzverwalter bestellt oder das Insolvenzverfahren eröffnet ist. Hier sei jedoch eine Titelumschreibung nach § 727 ZPO zulässig.

Änderung, insbesondere Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit als Einstellung
Dr. Wolf Hunold, Neuß, NZA 2005, 910-913

Der Verfasser setzt sich kritisch mit der Rechtsprechung des BAG zur mitbestimmungspflichtigen "Einstellung" i.S. von § 99 BetrVG auseinander. Dies erfolgt anhand des Urteils des BAG vom 25.1.2005 - 1 ABR 59/03, in dem das BAG die vereinbarte Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit als mitbestimmungspflichtig angesehen hat, wenn diese Erhöhung nach Umfang und Zeitdauer nicht unerheblich ist. Der Autor verneint dagegen schon wegen des Wortlautes eine Einstellung gem. § 99 BetrVG. (psf)

Krankenrückkehrgespräche und Betriebsrat
RA Dr. Bernhard Kraushaar, Reutlingen, NZA 2005, 913-918

Nach der Rückkehr aus einer krankheitsbedingten Abwesenheit sehen sich viele Arbeitnehmer einem Auskunftsverlangen des Arbeitgebers über den Grund der Krankheit gegenüber. Dieser will dadurch klären, ob die Krankheit möglicherweise betriebliche Ursachen hat, um diese ggf. abstellen zu können. Im Spannungsfeld von Aufklärungsinteresse des Arbeitgebers und Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers entstehen zahlreiche Spannungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat. Anhand eines konkreten Falles zeigt der Autor auf, wie solche Krankenrückkehrgespräche vor einer Einigungsstelle in einer Art und Weise geführt werden können, die die widerstreitenden Interessen zu einem schonenden Ausgleich bringen. Nach seiner Ansicht unterliegen derartige Gespräche dem Mitbestimmungsrecht des § 87 I Nr. 1 BetrVG. Stets unzulässig sei die Frage nach der Krankheitsdiagnose. Eine Frage nach dem Grund der Krankheit sei nur unzulässig, wenn ihre Ursache erkennbar im privaten Bereich liege. (psf)

Flexibilisierung von Arbeitsentgelt und Arbeitsbedingungen nach dem Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
VRiBAG Dr. Gerhard Reinecke, Erfurt, NZA 2005, 953-961

Der Autor unternimmt eine systematisierende Darstellung der Flexibilisierungsmöglichkeiten der Arbeitsbedingungen des Arbeitgebers. Als Flexibilisierungsinstrumente kommen in Betracht: Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung, Arbeitsvertrag, Weisungsrecht und Änderungskündigung. Der Autor erörtert quasi vorab die Rechtsprechung zur Wirksamkeit von Änderungskündigungen, insb. mit dem Ziel zur Entgeltsenkung. Im Weiteren werden weitere rechtliche Grenzen für Flexibilisierungsklauseln erörtert: § 2 KSchG (der für alle o.g. Flexibilisierungsinstrumente gilt) sowie v.a. die §§ 305 ff. BGB für Arbeitsverträge, deren Anwendbarkeit auf das Arbeitsrecht der Verfasser begrüßt. Er kritisiert aber, dass das UnterlassungsklagenG nach seinem § 15 nicht auf das Arbeitsrecht anwendbar ist. (psf)

TVöD - ohne Tarifwechselklausel ade!
FA ArbR Prof. Dr. Klaus Hümmerich u. FA VerwR Christian Mäßen, Bonn, NZA 2005, 961-966

Der TVöD wird ab dem 1.10.2005 den BAT ablösen. Der Aufsatz stellt zunächst die Entstehung und überblicksartig den Inhalt des TVöD dar. Schwerpunkt ist die Frage, wie sich auf den BAT verweisende individualarbeitsrechtliche Bezugnahmeklauseln auswirken. Dafür wird die Rechtsprechung zu den Bezugnahmeklauseln dargestellt. Die Verfasser kommen zu dem Ergebnis, dass ein Tarifwechsel von BAT zu TVöD bei nicht organisierten Arbeitnehmern nur stattfindet, wenn ihre Arbeitsverträge eine große dynamische Bezugnahmeklausel im Sinne einer Tarifwechselklausel entsprechend der Vorgaben des BAG enthalten. Ist dies nicht der Fall, kommt nur eine einvernehmliche Vertragsänderung in Betracht, der Weg einer Angleichung der Arbeitsbedingungen durch eine Änderungskündigung des Arbeitgebers scheidet aus. (psf)

Unternehmensspaltung nach dem UmwG - Konsequenzen für betriebliche Versorgungsverpflichtungen
RA Dr. Uwe Langohr-Plato, Köln, NZA 2005, 966-971

Gem. § 324 UmwG bleiben die Grundsätze des § 613a BGB bei Umwandlungen unberührt. Der Autor untersucht, ob das Spaltungsrecht eine freie Zuordnung der bestehenden Rentenverpflichtungen und der Verpflichtungen ggü. denjenigen Mitarbeitern, die beim übertragenden Rechtsträger mit einer unverfallbaren Anwartschaft ausgeschieden sind, zulässt. Nach Ansicht des Verfassers steht dem § 4 BetrAVG nicht entgegen, da er nur auf rechtsgeschäftliche Schuldübernahmen, nicht aber auf partielle Gesamtrechtsnachfolgen anwendbar sei. Begrenzt werde die freie Zuordnung jedoch durch das Übermaßverbot. V.a. sei eine angemessene Kapitalausstattung der inaktiven Gesellschaft zu gewährleisten. Der Schutz der Versorgungsberechtigten sei ferner durch die zehnjährige Mithaftung des abspaltenden Unternehmens (§ 134 II UmwG) sichergestellt. (psf)

Neues Kostenrecht und Kostenausspruch im arbeitsgerichtlichen Urteil
Vizepräs. LAG Dr. Peter Bader, Frankfurt am Main, NZA 2005, 971 f.

Der Aufsatz untersucht die Auswirkungen des neuen Kostenrechts auf den Kostenausspruch im arbeitsgerichtlichen Urteil. Relevant wird das neue Kostenrecht vor allem im Falle einer Teilklagerücknahme, beim Teilvergleich und bei teilweiser übereinstimmender Erledigungserklärung. Das Arbeitsgericht muss die Kosten ggf. nach § 91a ZPO verteilen. Das Berufungsurteil kann die erstinstanzliche Kostenentscheidung von Amts wegen in diesem Sinne abändern (§ 308 II ZPO). (psf)

Versicherungs- und Beitragspflicht bei Freistellung von der Arbeit
RiBSG Prof. Dr. Rainer Schlegel, Kassel, NZA 2005, 972-975

Aufgrund des Urteils des BSG vom 25.4.2002 (NZA-RR 2003, 105) wird teilweise die Ansicht vertreten, dass ein Arbeitnehmer, dem arbeitgeberseitig gekündigt wurde oder der einen Aufhebungsvertrag geschlossen hat und der von der weiteren Arbeitsleistung unter Fortzahlung des Entgelts freigestellt wurde, nicht mehr versicherungspflichtig sei. Dagegen wendet sich Schlegel, weil die tatsächliche Arbeitsleistung keine unverzichtbare Voraussetzung für eine versicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis sei, solange das Arbeitsverhältnis weiterhin bestehe und Entgelt gezahlt werde. Denn die Merkmale des Beschäftigungsverhältnisses seien je nach dem Zusammenhang, in dem die einzelne Norm stehe, auszulegen. Dabei muss zwischen einem beitragsrechtlichen und einem leistungsrechtlichen Begriff des Beschäftigungsverhältnisses unterschieden werden. Versicherungspflicht sei anzunehmen, wenn entweder der Arbeitnehmer (wenn auch ohne wirksamen Arbeitsvertrag) tatsächlich Arbeit leiste und in den Betrieb eingegliedert sei, oder wenn und solange es - wegen Freistellung - an einer tatsächlichen Arbeitsleistung fehlt, Arbeitgeber und Arbeitnehmer aber vom (Fort-)Bestand des Arbeitsverhältnisses ausgehen und der Arbeitnehmer weiterhin einen vertraglichen Anspruch auf über der Geringfügigkeitsgrenze liegendes Arbeitsentgelt hat. In diesen Fällen bedarf es keiner freiwilligen Versicherung des Arbeitnehmers. (psf)

Tarifvorbehalt des § 77 III BetrVG und kirchliches Arbeitsrecht
Justizminister Thüringen Harald Schliemann, Erfurt, NZA 2005, 976 f.

Schliemann antwortet auf den in der Juli-Ausgabe vorgestellten Aufsatz von Andelewski/Eckert. Dieser wecke trügerische Hoffnungen für alle, die einem Wegfall des Tarifvorbehaltes des § 77 III BetrVG das Wort redeten. Entgegen der Auffassung von Andelewski/Eckert verdränge § 36 III MVG.EDK nicht bestehende, unmittelbar und zwingend wirkende Tarifverträge. Auch § 8 MVG-AnwG-EKBO greife nicht in die Tarifautonomie ein. Dasselbe gelte hinsichtlich Mitarbeiter, deren Arbeitsbedingungen auf dem Dritten Weg durch Beschlüsse der Arbeitsrechtlichen Kommission geregelt sind. Auch rechtspolitisch wäre die Aufgabe des Tarifvorranges nach § 77 III BetrVG sowie des Vorranges der auf dem Dritten Weg nach ARRG geschaffenen materiellen-rechtlichen Arbeitsbedingungen nach § 36 II MVD.EKD bedenklich. (psf)

II. NJW

Betriebsübergang: Der EuGH auf Abwegen?
Wiss. Mit. Dominik Jochums, NJW 2005, 2580-2585

Der Verfasser bespricht kritisch die Carlito Abler-Entscheidung des EuGH vom 20.11.2003. Dabei wirft er dem EuGH lediglich eine fehlerhafte Würdigung der der Entscheidung zugrundeliegenden Umstände vor. Er kommt aber nicht zu dem Schluss, dass der EuGH ein neues Verständnis des Begriffs des Betriebsübergangs bzw. Übergangs der wirtschaftlichen Einheit entwickelt habe. Auch nach dieser Entscheidung sei die reine Auftrags- oder Funktionsnachfolge kein Betriebsübergang i.S. des § 613a BGB. Kritisch sieht er aber, dass der EuGH den von ihm behaupteten Hauptzweck der Regelung (Aufrechterhaltung der Arbeitsverhältnisse auch gegen den Willen des Erwerbers) mit der Rechtsfolge der Regelung vermische. Dem liege ein bedenkliches Normverständnis zugrunde. (psf)

Kirchliche Arbeitsgerichtsordnung für die Bistümer der katholischen Kirche
Prof. Dr. Reinhard Richardi, Regensburg, NJW 2005, 2744-2748

Der Aufsatz gibt einen Überblick über Entstehung und Inhalt der Kirchlichen Arbeitsgerichtsordnung, die die katholische Kirche in Ausübung ihres verfassungsrechtlichen gewährleisteten Rechts (Art. 140, 137 III GG) erlassen hat und die zum 1.7.2005 in Kraft trat. Diese ist notwendig, weil Streitigkeiten über Gestaltung und Anwendung des kircheneigenen Arbeitsrechtsregelungsverfahrens und der kirchlichen Mitarbeitervertretungsgesetze nicht vor den ordentlichen Gerichten, sondern vor unabhängigen kirchlichen Gerichten entschieden werden. Schwerpunkt des Beitrags ist die Klärung der Zuständigkeiten und des Verfahrens vor den kirchlichen Gerichten in Arbeitssachen. Er wird durch einen Hinweis über die Vollstreckbarkeit der ergangenen gerichtlichen Entscheidungen abgerundet. (psf)

Widerspruch nach § 613a BGB und Sozialauswahl?
RA Dr. Robert von Steinau-Steinrück u. Dr. Christoph Hurek, Berlin, NJW-Spezial 2005, 417 f.

Widerspricht ein Arbeitnehmer dem Betriebsübergang nach § 613a BGB, besteht das Arbeitsverhältnis mit dem Veräußerer fort. Kündigt dieser betriebsbedingt, fragt sich, ob eine Sozialauswahl unter Einschluß des widersprechenden Arbeitnehmers erforderlich ist. Für die Rechtslage ab dem 1.1.2004 gehen die Verfasser davon aus, dass sich der widersprechende Arbeitnehmer nicht mehr auf eine fehlende Sozialauswahl berufen kann, wenn kein sachlicher Grund für den Widerruf vorlag. Denn im Rahmen des § 1 III KSchG können nun nur noch die vier dort genannten Sozialkriterien berücksichtigt werden. Damit ist es nicht mehr wie nach altem Recht möglich, im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen, ob für den Widerspruch ein anerkennenswerter Grund bestand. (psf)

III. DB

Schlechtleistung des Arbeitnehmers als Grund für verhaltens-, personen- oder betriebsbedingte Kündigung
RA Asusa Schul/Dr. Joachim Wichert, Frankfurt a.M., DB 2005, 1906-1910

Die Autoren befassen sich mit der Frage, welche Möglichkeiten des Arbeitgebers bestehen, leistungsschwachen Arbeitnehmer zu kündigen. Zur Einführung stellen sie die Leistungspflichten des Arbeitnehmers dar und grenzen die Schlechtleistung von anderen Arten von Leistungsmängeln ab. Da der Arbeitgeber weder mindern noch Nachbesserung verlangen könne, komme bei schlechter Arbeitsleistung nur eine Kündigung in Betracht. Die Verfasser analysieren die Rechtsprechung des BAG hierzu, wobei sie nach den Erscheinungsformen der Schlechtleistung differenzieren. Eine vorwerfbare Schlechtleistung könne eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, im Falle der fehlenden Vorwerfbarkeit komme unter besonderen Voraussetzungen eine personenbedingte Kündigung in Betracht. Zudem habe die Qualifikation der Mitarbeiter Auswirkungen auf die Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung. Abschließend gehen die Autoren auf Fragen der Darlegungs- und Beweislast ein und zeigen Möglichkeiten für das Vorgehen des Arbeitgebers in der Praxis auf. (ms)

Neue Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Betriebsrentenrecht (2002-2005)
VorsRi BAG Dr. Gerhard Reinecke, Erfurt, DB 2005, 1963-1972

Reinecke stellt in seinem Beitrag umfassend die Rechtsprechung zum Betriebsrentenrecht dar, die insbesondere für die privatwirtschaftliche Praxis von großer Bedeutung ist. Im Schwerpunkt geht er auf Grundfragen wie den Begriff der betrieblichen Altersversorgung und dem persönlichen Geltungsbereich des BetrAVG sowie auf die verschiedenen Problemstellungen der Unverfallbarkeit der Rentenanwartschaften ein. Auch die in Zeiten der Globalisierung immer wichtiger werdenden Probleme des internationalen Privatrechts, insbesondere des Art. 30 EGBGB, werden im Hinblick auf das Betriebsrentenrecht thematisiert. Bei der Gestaltung von Versorgungszusagen bestehe nur ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates, bei der vertraglichen Gestaltung seien insbesondere die AGB-Regelungen und die verschiedenen Ausprägungen des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu beachten. Ausführlich stellt der Autor die Fragestellungen dar, mit denen sich das BAG im Rahmen der Änderung von Versorgungszusagen befasst hat. Diese betreffen insbesondere Verfahrensfragen wie die Beteiligung des Betriebsrats, die Ablösbarkeit von Versorgungszusagen z.B. durch Betriebsvereinbarung und die Problematik der materiellen Rechtskontrolle bei Eingriffen in Versorgungsanwartschaften. Abschließend geht der Verfasser kurz auf Fragen ein, die bei Betriebsübergängen und Umstrukturierung aufgetreten sind. (ms)

Nichtanwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes im Kleinbetrieb (§ 23 Abs. 1 KSchG): Verteilung der Darlegungs- und Beweislast
RA Dr. Stefan Müller, Leipzig, DB 2005, 2022-2023

Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich des Vorliegens eines Kleinbetriebs ist zur neuen Rechtslage noch nicht höchstrichterlich geklärt. Müller stellt die Rspr zu § 23 I KSchG a.F. vor und gelangt bei der Analyse der Neufassung zu dem Ergebnis, dass die prozessuale Darlegungs- und Beweislast den Arbeitgeber trifft. Bis zur endgültigen höchstrichterlichen Klärung der Frage sei darum jedem Arbeitgeber in der Praxis zu raten, vorsorglich substantiiert und unter Beweisantritt vorzutragen. (ms)

Demontage der „Billig-Tarifverträge" in der Zeitarbeit: Wachsende Risiken für die Kunden
Prof. Dr. Wolfgang Böhm, Berlin, DB 2005, 2023-2025

Der Autor nimmt sehr kritisch Stellung zu dem Beschäftigungssicherungstarifvertrag, der zwischen der Tarifgemeinschaft „Christliche Gewerkschaften Zeitarbeit und PSA" (CGZP) und dem „Arbeitgeberverband mittelständischer Personaldienstleister e.V." (AMP) vereinbart wurde und zum 1.1.2005 in Kraft getreten ist. Insbesondere enthalte der Tarifvertrag die Möglichkeit, Maßnahmen zu Lasten des Arbeitnehmers durch Betriebsvereinbarungen zu ergreifen, obwohl in keinem Mitgliedsunternehmen von AMP ein Betriebsrat bestehe. Für diesen Fall sehe der Tarifvertrag vor, dass die Maßnahmen individualvertraglich mit Zustimmung der Tarifvertragsparteien umgesetzt werden könnten. Dadurch, dass der Tarifvertrag zulasse, dass tarifdispositives Gesetzesrecht durch Arbeitsvertragsrecht ersetzt werde, widerspreche er dem intendierten ordnungspolitischen Paradigmenwechsel im Recht der Arbeitnehmerüberlassung und überschreite die Grenzen der Tarifautonomie. Insbesondere für die Kunden von Zeitarbeitsfirmen bestehe dadurch eine erhebliche Unsicherheit, da bei Versagung der Anerkennung des Tarifvertrags und gleichzeitiger Zahlungsunfähigkeit des Personaldienstleisters die Subsidiärhaftung des Entleihers nach § 28e II SGB IV drohe. (ms)

Fortgeltung kollektivrechtlicher Regelungen beim Betriebsübergang gem. § 613a BGB
RA Dr. Bernd Schiefer, Düsseldorf, DB 2005, 2134-2136

In seinem Beitrag bespricht Schiefer das BAG-Urteil vom 11.5.2005 – 4 AZR 315/04 zu § 613a I 2, 3 BGB und stellt weitere Probleme der Fortgeltung kollektivrechtlicher Regelungen beim Betriebsübergang dar. Insbesondere geht er dabei auf Betriebs-, Gesamtbetriebs- und Konzernbetriebsvereinbarungen ein. Er stellt die Frage, inwiefern die bisher herrschende Transformationslehre im Rahmen des § 613a BGB aufrechterhalten werden kann und zeigt auf, welche Ansichten in der Literatur als Alternativen vertreten werden. Ferner analysiert er die Auswirkungen des Betriebsüberganges auf den Gesamtbetriebsrat und erläutert ausführlich die Problematik der Weitergeltung von Tarifverträgen. Möglicherweise deute sich durch die aktuelle Entscheidung auch eine Änderung zur bisherigen Rechtsprechung im Hinblick auf die Auslegung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabreden an. (ms)

Umsetzung der Pensionsfonds-Richtlinie der EU durch die 7. Novelle des Versicherungsaufsichtsgesetzes
Frank Baumeister, Bonn, DB 2005, 2076-2081

Nachdem eine erste Anpassung des deutschen Rechts an die Pensionsfondsrichtlinie bereits durch das Altersvermögensgesetz erfolgt war, hat der Gesetzgeber diese nunmehr durch die 7. VAG-Novelle abgeschlossen. Baumeister stellt ausführlich die Ziele und Mindeststandards der Richtlinie vor und erläutert Einzelheiten ihrer Umsetzung in das deutsche Recht sowie die sich daraus ergebenden Änderungen der Rechtslage. (ms)

Entscheidungsbesprechungen
DB 2005, 2082 ff.

RA Dr. Utz Andelewski, Berlin: Kündigungsrecht/Betriebsübergangsrecht, BAG, Urteil vom 24.5.2005 – 8 AZR 246/04; RA Dr. Katrin Stamer, Hamburg: Sozialplanrecht/Verfahrensrecht, BAG, Beschluss vom 9.11.2004 – 1 ABR 11/02 (A). (ms)

IV. BB

Betriebliche Übung und AGB-Kontrolle
Wiss. Ass. RA Bernhard Ulrici, Leipzig, BB 2005, 1902-1905

Der Beitrag befaßt sich mit einzelnen Problemen bei einer betrieblichen Übung, die sich aus dem nach § 310 IV BGB grundsätzlich auch für das Individualarbeitsrecht geltenden AGB-Recht ergeben. Eine AGB-Schriftformklausel wird nicht nach § 305b BGB verdrängt, da es sich bei der betrieblichen Übung nicht um eine Individualvereinbarung handelt. Allerdings seien pauschale Schriftformklauseln nach § 307 I BGB ohnehin unwirksam, da sie den Eindruck erweckten, alle nicht-schriftlichen Vertragsänderungen seien unwirksam, was aber für Individualabreden nach Abschluß des Arbeitsvertrages nicht gelte.Möglich sei aber ein vorab erklärter Freiwilligkeitsvorbehalt. Insofern handele es sich schon nicht um eine Vertragsklausel, sondern um einen kontrollfreien, einseitigen Hinweis. Aus dem Verbot überraschender Klauseln folgert der Autor, daß eine negative betriebliche Übung deutlich zum Ausdruck gebracht werden müsse und auch nur Ansprüche ändern könne, die selbst durch betriebliche Übung entstanden sind. Einer Angemessenheitskontrolle unterliege nur der Inhalt einer verbleibenden Regelung, nicht aber die Änderung oder Aufhebung von Klauseln. (uk)

Unbundling in der Energiewirtschaft: arbeitsrechtliche Fallstricke und Gestaltungsmöglichkeiten
RAe Dr. Stefan Seitz, Marc Werner, Köln, BB 2005, 1961-1967

Das Europarecht verpflichtet die Energiewirtschaft zu einer Entflechtung von Netzgeschäft und Vertrieb bis 1.7.2007, um einen freien Wettbewerb beim Netzzugang sicherzustellen. Der Beitrag beschäftigt sich mit den arbeitsrechtlichen Folgen, wobei die üblichen Probleme behandelt werden und nur wenige Besonderheiten des Falles aufgezeigt werden. Einen Widerspruch des Arbeitnehmers sehen die Autoren allerdings als "richtlinienfeindlich" (sic!) und gegen die gesetzliche Pflicht zur Entflechtung gerichtet an; bei der Sozialauswahl beim alten Arbeitgeber sei deshalb der widersetzliche Arbeitnehmer (der mit seinem Widerspruch die Umsetzung der Entflechtung ja verzögern könne) immer als weniger schutzwürdig anzusehen. Weiterhin werden Möglichkeiten wie Arbeitnehmerüberlassung für den Fall durchgespielt, daß der Arbeitgeber die Arbeitnehmer, die sich gegen die gesetzmäßige Ordnung aufgelehnt haben, aus praktischen Gründen doch weiter beschäftigt werden müssen. Weiterhin geht der Beitrag auf die Pflicht ein, durch die Arbeitnehmer im Netzgeschäft eine diskriminierungsfreie sicherzustellen und der Regulierungsbehörde entsprechend zu berichten. Mangels Gestaltungsspielraums des Arbeitgeber scheide insoweit eine Mitbestimmung aus. Schließlich wird noch auf bestimmte Vorgaben hinsichtlich der Selbstständigkeit des Netzgeschäftes hingewiesen, die bei "ungeschickter" Gestaltung zur Einrichtung eines weiteren mitbestimmten Aufsichtsrats führen können. (uk)

Die Rechtsprechung des BAG zum Urlaubsrecht in den Jahren 2003 bis 2005
Prof. Dr. Frank Hohmeister, Hagen/Westf., BB 2005, 2014-2016

Die Übersicht umfaßt Entscheidungen zu Zahlungen im Zusammenhang mit dem Urlaub, zum Urlaub bei Betriebsübergang nach Insolvenz, zur Verwirkung übertragenen Urlaubs sowie zu der Nachgewährung von Ulraub nach einem Einsatz beim Technischen Hilfswerk während schon gewährtem Urlaub. (uk)

Zu einer gesetzlichen Regelung genetischer Untersuchungen im Arbeitsleben
Prof. Dr. Günther Wiese, Mannheim, BB 2005, 2073-2083

Vor dem Hintergrund des vorgelegten Entwurfs eines Gendiagnostikgesetzes (E-GenDG) und der Vorstellung eines Gutachtens durch den nationalen Ethikrat (einer mißverständlich bezeichneten Expertenrunde des Bundeskanzlers ohne Entscheidungskompetenz) beschreibt und bewertet der Verfasser die einzelnen Regelungen des E-GenDG. Der Entwurf geht in seinem Anwendungsbereich - u.a. umfaßt dieser auch Stellenbewerber - von einem grundsätzlichen Verbot gentechnischer Untersuchungen aus. Der nationale Ethikrat hingegen will gentechnische Untersuchungen jedenfalls dann zulassen, wenn eine Eignungsuntersuchung mit anderen Methoden zulässig ist. Abgerundet wird der Schutz im E-GenDG durch ein Verwendungsverbot für bereits existierende Untersuchungsergebnisse und eine Beschränkung des Fragerechts des Arbeitgebers. Ausnahmen vom Verbot sieht der Entwurf für bestimmte äußerliche Untersuchungen genetischer Merkmale (nur über den Phänotyp) und bestimmte (durch Rechtsverordnung zu konkretisierende) Fälle des Arbeitsschutzes vor. Ein Seitenblick auf die Regelung von Gentests für wissenschaftliche Forschung und das Sanktionensystem (u.a. ein Diskriminierungsverbot) runden den Beitrag ab. (uk)

Ausstieg aus der öffentlich-rechtlichen Zusatzversorgung
Stefan Recktenwald und Dr. Uda Stade, Wiesbaden, BB 2005, 2126-2131

Im Jahr 2002 wurde die Zusatzversorgung für Arbeitnehmer im öffentlichen Dienst umgestaltet von einem Gesamtversorgungssystem zu einem im wesentlichen beitragsorientierten System. Im neuen System werden allerdings Beiträge nur hypothetisch verzinst und nicht nach tatsächlichen Anlageergebnissen; die Leistung bestimmt sich also nach bestimmten Annahmen, die auch wegen der absehbaren demographischen Entwicklung nicht unbedingt eintreten müssen. Dadurch ergibt sich eine Belastung der beitragszahlenden Arbeitnehmer und Arbeitgeber, die bei immer mehr Arbeitgebern zu einem In-Frage-Stellen der umlagefinanzierten betrieblichen Altersversorgung führt. Vor diesem Hintergrund zeigt der Beitrag die rechtlichen Möglichkeiten und vor allem die wirtschaftlichen Folgen eines Ausstiegs aus dem System auf, der aber jedenfalls nur mit entsprechender Beratung durchführbar sei, so die Autoren. (uk)

V. RdA

Neuere Rechtsprechung zur Verteilungsgerechtigkeit und zu den Benachteiligungsverboten
Prof. Dr. Herbert Wiedemann, Köln, RdA 2005, 193-200

Bei seinem Überblick über die höchstrichterlichen Urteile zum Gleichheitssatz unterscheidet Wiedemann zwischen dem allgemeinen Gleichheitssatz und den einzelnen Diskriminierungsverboten, da sich beide hinsichtlich ihres dogmatischen Ansatzes, des Inhaltes und der Rechtsfolgen sowie hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislastverteilung unterschieden.
Im Bereich des allgemeinen Gleichheitssatzes geht er insbesondere auf dessen Verhältnis zur Tarifautonomie (grds. Bindung der Tarifparteien) und zur Privatautonomie im Spiegel der Rechtsprechung ein. Im Bereich der speziellen Diskriminierungsverbote werden insbesondere Entscheidungen zu § 4 TzBfG, § 81 II 1 SGB IX und § 611a IV BGB angesprochen. Bei den Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen den allgemeinen Gleichheitssatz unterscheidet Wiedemann zwischen individuellen Entscheidungen des Arbeitgebers, durch die gegen den Gleichheitssatz verstoßen wird (dann: Unwirksamkeit dieser Entscheidung) und einem Verstoß durch Regelwerk (Kollektivvertrag, Gesamtzusage). Abschließend erörtert er die bislang wenig untersuchte Fragestellung, ob sich der Arbeitgeber, der eine gleichheits- und damit rechtswidrige Kollektivvereinbarung vollzieht, auf deren Rechtmäßigkeit verlassen kann. Er beantwortet dies dahingehend, dass der Arbeitgeber zwar eine gleichheitswidrige Norm nicht vollziehen dürfe, er aber auch nicht hafte, soweit und solange er sich auf einen erlaubten Rechtsirrtum berufen könne. Das ergebe sich schon aus einem Erst-Recht-Schluss zu § 15 II ADG-Entwurf. (psf)

Arbeitsniederlegung zur Standortsicherung
Prof. Dr. Volker Rieble, München, RdA 2005, 200-212

Rieble untersucht die Zulässigkeit von nicht gewerkschaftlich organisierten Arbeitskämpfen, die sich gegen eine drohende Standortverlagerung oder -schließung richten. Solche "wilden", vom Betriebsrat organisierten Streiks waren 2004 bei Daimler Chrysler und Opel aufgetreten. Eine Abkehr vom gewerkschaftlichen Streikmonopol lehnt Rieble sowohl unter Berücksichtung der Europäischen Sozialcharta als auch des deutschen Rechts ab. Betriebsräte und ad-hoc-Koalitionen dürfen deshalb nicht auf das Mittel des Arbeitskampfes zurückgreifen. Möglich sei nur eine kollektive Ausübung des Rechts der Arbeitnehmer zur Änderungskündigung. Zu beachten sei auch das betriebsverfassungsrechtliche Kampfverbot nach § 74 I 2 BetrVG. Nach all dem seien die Streiks bei Daimler und Opel rechtswidrig gewesen. Da die Arbeitgeber oft faktisch daran gehindert seien, diese Rechtswidrigkeit gerichtlich geltend zu machen, müsse der Staat seiner Schutzpflicht nachkommen und im Interesse der Rechtsordnung mit den Mitteln des Strafrechts gegen die Streikenden vorgehen. (psf)

Die Befristung einzelner Arbeitsbedingungen
Prof. Dr. Frank Maschmann, Mannheim, RdA 2005, 212-226

Der Autor erörtert, inwieweit die in der Praxis bis jetzt nur wenig angewandte Befristung einzelner Arbeitsbedingungen zulässig ist. Für die Befristung kämen im Prinzip alle Arbeitsbedingungen in Betracht. Wenn schon das gesamte Arbeitsverhältnis befristet werden könne, könnten im Grundsatz auch einzelne Arbeitsbedingungen befristet werden. Fraglich seien aber die Grenzen der Zulässigkeit. Entgegen der bisher unbefangen vorgehenden Rechtsprechung sei hierbei von entscheidender Bedeutung, anhand welcher Norm die Befristung zu kontrollieren ist. Nicht heranzuziehen sei hier § 14 TzBfG (so auch das BAG 14.1.2004 AP Nr. 8 zu § 14 TzBfG). Entgegen der Rechtsprechung des BAG sei auch nicht auf § 2 KSchG abzustellen. Soweit es sich um vorformulierte Befristungen handele, griffen unproblematisch die §§ 307 ff. BGB. Dagegen könne bei individuellen Vereinbarungen nicht auf § 310 III Nr. 2 BGB abgestellt werden, da der Arbeitnehmer als solcher kein Verbraucher sei. Prüfungsmaßstab hierfür seien vielmehr die §§ 138, 242 BGB, wobei nichts dagegen spreche, die hinter § 307 BGB stehenden Überlegungen auf Einzelbedingungen zu übertragen. In beiden Fällen seien gem. § 310 IV 2 BGB die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten zu berücksichtigen. Innerhalb der Prüfung von § 242 BGB sei zunächst zu klären, ob überhaupt ein strukturelles Ungleichgewicht zulasten des Arbeitnehmers vorgelegen habe. An diesem fehle es entgegen der Ansicht des BAG nicht bei einer nach Abschluss des Arbeitsvertrages erfolgten Befristung. Auch bei Befristungen, die dem Arbeitnehmer einen zeitweisen Vorteil verschaffen, sei eine Unterlegenheit des Arbeitnehmers möglich. Wenn dieses Ungleichgewicht festgestellt ist, ist eine Inhaltskontrolle der Befristung vorzunehmen. Solange Arbeitsbedingungen betroffen sind, die der Arbeitgeber auch durch das Direktionsrecht hätte ändern können, sei die Befristung dieser Arbeitsbedingung stets zulässig und bedürfe keines sachlichen Grundes. Bei anderen, d.h. außerhalb des Direktionsrechts liegenden Arbeitsbedingungen sei eine Befristung erst unzulässig, wenn sie eine erhebliche Abweichung bewirkten und sachlich nicht gerechtfertigt seien. Anhand dieses allgemeinen Kontrollmaßstabes untersucht der Verfasser ausführlich, inwieweit befristete Tätigkeitsregelungen, befristete Arbeitszeitregelungen sowie befristete Entgeltregelungen zulässig sind. Abgerundet wird der Aufsatz mit einem Überblick über auftretende Form- und Beweislastfragen. (psf)

Struktur, Probleme und Entwicklung des Altersteilzeitrechts - ein Überblick
RiBAG Dr. Bertram Zwanziger, Erfurt, RdA 2005, 226-240

Der Autor gibt einen anschaulichen und informativen Überblick über das AltTZG, indem er u.a. die Voraussetzungen für die Altersteilzeit, die unterschiedlichen Modelle (kontinuierliches Modell - Blockmodell) und Probleme rund um den vom Arbeitgeber zu gewährenden Aufstockungsbetrag darlegt. Auch auf die steuer- und sozialversicherungsrechtliche Privilegierung des Aufstockungsbetrag wird eingegangen. Erörtert wird auch die Wiederbesetzung des Arbeitsplatzes des ausscheidenden Arbeitnehmers (§ 3 AltTZG). Ausführlich setzt sich Zwanziger mit möglichen Rechtsgrundlagen für einen Anspruch des Arbeitnehmers auf Altersteilzeitarbeit auseinander. Behandelt werden weiterhin die gegenseitigen Rechte und Pflichten im laufenden Altersteilzeitarbeitsverhältnis (Urlaub, Krankheit, Kündigung) und die Auswirkungen der Altersteilzeit auf das Betriebsverfassungs- bzw. Personalvertretungsrecht. Auch die Folgen unvorhergesehener Störfälle (Tod des Arbeitnehmers, Kündigung) und die insolvenzrechtliche Situation, insbesondere die Insolvenzsicherungspflicht nach § 8a AltTZG, werden dargestellt. Rechtspolitisch räumt Zwanziger dem Instrument der Altersteilzeit angesichts des politischen Diskurses, der auf eine Erhöhung der Lebensarbeitszeit zielt, keine Zukunft ein. (psf)

Entscheidungsbesprechungen
RdA 2005, 241 ff.

Prof. Dr. Martin Franzen: Herausnahme von Arbeitnehmern aus dem persönlichen Anwendungsbereich eines Tarifvertrags, BAG 16.12.2003 - 3 AZR 668/02; PD RA Dr. Bernd Sandmann: Böswilliges Unterlassen anderweitigen Verdienstes während des Annahmeverzugs des Arbeitgebers, BAG 16.6.2004 - 5 AZR 508/03 (psf)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Hans-Jürgen Rupp (hr), Maximilian Seibl (ms)


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letzte Bearbeitung: 14. October 2011, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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