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Universität Regensburg
 
Prof. Dr. Reinhard Richardi
em. o. Professor für Arbeitsrecht und Sozialrecht,
Bürgerliches Recht und Handelsrecht

 
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Arbeitsrecht aktuell Nr. 27
Oktober 2005

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Zeitschrift für Arbeitsrecht (ZfA)
    6. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Übertragbarkeit von Betriebsrenten bei grenzüberschreitendem Arbeitgeberwechsel - Richtlinie vorgeschlagen

Die EU-Kommission hat eine Richtlinie zu "Portabilität ergänzender Rentenansprüche" vorgeschlagen. Damit soll sichergestellt werden, daß bei einem Wechsel des Arbeitsplatzes oder einem Wechsel in einen anderen Mitgliedsstaat keine Einbußen beim Betriebsrentenanspruch eintritt. Neben Bestimmungen zur Übertragbarkeit wird auch eine inhaltliche Vereinheitlichung der Systeme vorgeschrieben. Für Pensionsrückstellungssysteme und Unterstützungskassen, wie sie etwa in Deutschland üblich sind, bietet der Vorschlag eine Option für die Mitgliedsstaaten, jene nicht in das europäische System einzufügen. Inhaltlich sieht der Vorschlag u.a. folgendes vor: Rückzahlung der Beiträge, wenn keine Anwartschaft begründet wurde; Mitgliedschaft in einem Rentensystem spätestens nach einem Jahr Beschäftigunsdauer; eine Rentenanwartschaft wird spätestens nach zwei Jahren erworben; eine gewisse Anpassung der Anspruchshöhe an die Lebenshaltungskosten; Auskunftsansprüche der Arbeitnehmer. Die Richtlinie soll bis 1.7.2008 umgesetzt werden. Pressemitteilung und Text der Richtlinie bei der Kommission. Vorsicht! Der deutsche Text scheint fehlerhaft zu sein (Verweise in Art. 9 Abs. 2), wahrscheinlich ist der englische Text richtig. (uk)

Einführung der Europäischen Genossenschaft (SCE) - Referentenentwurf auch zur Mitbestimmung

Aus Anlaß der Einführung der SCE im deutschen Recht (die die Mitbestimmung in dieser Unternehmensform regelnde Richtlinie ist bis August 2006 umzusetzen) hat das Bundesjustizministerium einen Referentenentwurf zur Reform des Genossenschaftsrechts allgemein vorgelegt. Für die Mitbestimmung in der (deutschen) eingetragenen Genossenschaft scheint sich allerdings nichts zu ändern. Bei der SCE ist das Mitbestimmungsmodell ähnlich ausgestaltet wie bei der Europäischen Aktiengesellschaft (SE): Der Umfang der Mitbestimmungsrechte kann ausgehandelt werden, mangels einer Einigung gilt ein Ersatzstatut. Vgl. die Pressemitteilung des Bundesjustizministeriums. (uk)

Wahlordnungen zu Mitbestimmungsgesetzen

Einige redaktionelle Anpassungen und technische Änderungen bei der Stimmabgabe nach der ersten, zweiten und dritten Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz sowie eine Neufassung der Wahlordnung zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz enthält die Verordnung zur Änderung der Ersten, Zweiten und Dritten Wahlordnung zum Mitbestimmungsgesetz und zur Neufassung der Wahlordnung zum Mitbestimmungsergänzungsgesetz vom 10. Oktober 2005 (BGBl. I, S. 2927). (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Zweiten Buches Sozialgesetzbuch (BR-Drs. 657/05, Stellungnahme); Sozialbericht 2005 (BR-Drs. 635/05, Stellungnahme); Fünfte Verordnung zur Änderung der Verordnung zur Gleichstellung österreichischer Prüfungszeugnisse mit Zeugnissen über das Bestehen der Abschlussprüfung oder Gesellenprüfung in anerkannten Ausbildungsberufen (BR-Drs. 661/05, Zustimmung); Verordnung über die Gleichstellung österreichischer Prüfungszeugnisse mit Zeugnissen über anerkannte Fortbildungsabschlüsse (BR-Drs. 662/05, Zustimmung). (uk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Vierte Verordnung zur Änderung der Wahlordnung zum Bundespersonalvertretungsgesetz vom 28. September 2005 - Anpassung an die Vereinheitlichung der Gruppe der Arbeitnehmer (BGBl. I, S. 2906). (uk)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Sicherheit und Gesundheit am Arbeitsplatz - Unvollständige und fehlerhafte Richtlinienumsetzung
Schlussanträge des Generalanwalts vom 20. Oktober 2005 - C-428/04

Der Generalanwalt schlägt dem Gerichtshof vor festzustellen, dass Österreich seinen Verpflichtungen aus Art. 18 der Richtlinie 89/391/EWG (Sicherheit und Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer bei der Arbeit) nicht nachgekommen ist und einzelne Artikel nicht ordnungsgemäß umgesetzt hat. Zum einen erging das zur Umsetzung erlassene Landeslehrer-Dienstrechtsgesetz (LDG) nicht rechtzeitig. Zum anderen sei der Anwendungsbereich nicht umfassend genug. Ferner darf ein Unternehmen nach der Richtlinie nur dann externe Dienste heranziehen, wenn es nicht in der Lage ist, die Schutzmaßnahmen und Maßnahmen zur Verhütung berufsbedingter Gefahren selbst zu organisieren; nach dem österreichischen Recht darf es dies stets. Weiter muss nach der Richtlinie der Arbeitgeber diejenigen Arbeitnehmer benennen, die für Erste Hilfe, Brandbekämpfung und Evakuierung zuständig sind, während nach der österreichischen Umsetzung Ausnahmen für Großbetriebe vorgesehen sind. Darüber hinaus schreibt die Richtlinie umfassende Anhörungen und Beteiligungen der Arbeitnehmer vor; das österreichische Recht fordert diese nur teilweise. Dagegen sei Österreich entgegen der Auffassung der Kommission der Umsetzungspflicht nachgekommen, den Arbeitnehmern aufzugeben, die Schutzausrüstungen etc. sachgemäß zu benutzen. (hr)

Schutz der Sicherheit und der Gesundheit der Arbeitnehmer - Arbeitszeitgestaltung
Schlussanträge der Generalanwältin vom 27. Oktober 2005 - C-31/04 und C-257/04 - (Robinson-Steele)

Auf ein englisches Vorabentscheidungsersuchen schlägt die Generalanwältin vor, wie folgt zu antworten:
1. Bei der Beurteilung von einzel- oder tarifvertraglichen Vereinbarungen über einbezogene Urlaubsbezahlung anhand der Rechtsvorschriften zur Umsetzung des Art. 7 der Richtlinie 93/104/EG (Arbeitszeitgestaltung) obliegt es dem nationalen Richter zu überprüfen, inwiefern Arbeitnehmer über eine effektive Möglichkeit verfügen, den ihnen demgemäß zustehenden Mindestjahresurlaub tatsächlich in Anspruch zu nehmen. Eine solche Möglichkeit dürfte in der Regel auszuschließen sein, wenn die Vereinbarung sich darauf beschränkt, die Bezahlung des Mindestjahresurlaubs zusammen mit der Auszahlung des Grundgehalts vorzusehen, ohne die Inanspruchnahme des Urlaubs selbst - und sei es in einer weiteren Vereinbarung - zu regeln. Eine solche Vereinbarung entspricht jedenfalls dann nicht den Anforderungen dieses Art. 7, wenn der genaue Anteil der Urlaubsvergütung am Lohn nicht in transparenter Weise ausgewiesen wird bzw. wenn ein solcher Ausweis erst nachträglich erfolgt, ohne dass das Gesamtentgelt sich hierdurch erhöht.
2. Auch wenn eine Vereinbarung über einbezogene Urlaubsbezahlung entgegen Art. 7 die effektive Möglichkeit einer Inanspruchnahme des dem Arbeitnehmer zustehenden Urlaubes nicht gewährleistet, schließt es Art. 7 nicht aus, dass Beträge, die nachweislich und für den Arbeitnehmer klar ersichtlich als Urlaubsvergütung gezahlt wurden, auf allfällige Ansprüche des Arbeitnehmers angerechnet werden. (hr)

Befristete Arbeitsverträge - Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts vor Ablauf der Umsetzungsfrist einer Richtlinie
Schlussanträge der Generalanwältin vom 27. Oktober 2005 - C-212/04 - (Konstantinos Adeneler u.a.)

Auf ein griechisches Vorabentscheidungsersuchen schlägt die Generalanwältin vor, wie folgt zu entscheiden:
1) Ein nationales Gericht muss bereits mit dem Inkrafttreten einer Richtlinie das gesamte nationale Recht so weit wie möglich anhand des Wortlauts und des Zweckes dieser Richtlinie auslegen, um zu einem Ergebnis zu gelangen, das mit dem von dieser Richtlinie verfolgten Ziel vereinbar ist.
2) Der Umstand allein, dass der Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses durch eine nationale Rechts- oder Verwaltungsvorschrift vorgeschrieben ist, stellt keinen sachlichen Grund im Sinne von § 5 I lit. a des Anhangs der Richtlinie 1999/70/EG (Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge) dar.
3) a) § 5 Nr. 1 i.V.m. Nr. 2 lit. a des Anhangs steht einer Regelung des nationalen Rechts entgegen, die das Vorliegen aufeinander folgender Arbeitsverträge oder -verhältnisse insbesondere davon abhängig macht, dass zwischen den betreffenden Arbeitsverträgen kein längerer Zeitraum als 20 Werktage liegt.
b) § 5 Nr. 1 i.V.m. Nr. 2 lit. b des Anhangs steht einer nationalen Regelung nicht entgegen, die nur in bestimmten Fällen mißbräuchlich aufeinander folgender befristeter Arbeitsverhältnisse vorsieht, dass diese als unbefristete Arbeitsverhältnisse zu gelten haben, in anderen Fällen jedoch nicht.
4) § 5 Nr. 1 i.V.m. Nr. 2 lit. b des Anhangs steht im öffentlichen Sektor einem Verbot der Umwandlung befristeter Arbeitsverträge in unbefristete nicht entgegen, und zwar selbst für den Fall, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für den Rückgriff auf solche befristeten Arbeitsverhältnisse mißbräuchlich umgangen worden sein sollten. (hr)

II. BAG

Arbeitszeugnis - Unterschrift
BAG, Urteil vom 4. Oktober 2005 - 9 AZR 507/04 - Pressemitteilung 63/05

Ein Zeugnis nach § 109 GewO dient insbesondere der Information künftiger Arbeitgeber über den Arbeitnehmer. Es muss deshalb von einer Person unterzeichnet werden, die geeignet ist, den Arbeitnehmer insbesondere fachlich zu beurteilen. Wird das Zeugnis nicht vom Arbeitgeber selbst unterzeichnet, so ist es von einem ranghöheren Vorgesetzten zu unterschreiben. Diese Stellung muss sich aus dem Zeugnis ablesen lassen. Betrifft das Zeugnis den wissenschaftlichen Mitarbeiter einer Forschungsanstalt des Bundes, ist das Zeugnis regelmäßig von einem ihm vorgesetzten Wissenschaftler (mit-) zu unterzeichnen. Durch eine behördeninterne Regelung der Zeichnungsbefugnis kann hiervon nicht abgewichen werden. (hr)

Annahmeverzug und Schadensersatz bei Schwerbehinderung
BAG, Urteil vom 4. Oktober 2005 - 9 AZR 632/04 - Pressemitteilung 64/05

Kann ein Arbeitnehmer nur einen Teil seiner arbeitsvertraglichen Pflichten verrichten, gerät der Arbeitgeber nicht in Annahmeverzug nach §§ 615, 293 ff. BGB, es sei denn, dem Arbeitnehmer kann ein anderer Arbeitsplatz zugewiesen werden, den dieser ausfüllen kann (§ 106 GewO). Der Arbeitgeber ist regelmäßig nicht gehalten, dazu seine Arbeitsorganisation zu ändern oder den Arbeitsplatz des Arbeitnehmers mit technischen Arbeitshilfen auszustatten. Derartige Pflichten des Arbeitgebers ergeben sich aber aus dem Schwerbehindertenrecht. Der Arbeitgeber ist nach § 81 IV Nr. 1, 4 und 5 SGB IX zur behinderungsgerechten Ausgestaltung eines Arbeitsplatzes verpflichtet. Er macht sich schadensersatzpflichtig, wenn er diese Pflichten schuldhaft verletzt. Er schuldet dann die entgangene Vergütung als Schadensersatz nach § 280 BGB i.V.m. § 81 IV SGB IX, es sei denn, die behinderungsgerechte Einrichtung des Arbeitsplatzes wäre ihm unzumutbar oder sie wäre mit unverhältnismäßigen Aufwendungen verbunden (§ 81 IV 3 SGB IX). Dementsprechend wurde die Klage des mit einem Grad von 50 behinderten Klägers an das LAG zurückgewiesen. Die Vorinstanzen hatten zurecht Annahmeverzug verneint, aber Schadensersatzansprüche nicht geprüft. (hr)

Gleichbehandlung von Angestellten und Arbeitern bei der Zahlung von Weihnachtsgratifikation
BAG, Urteil vom 12. Oktober 2005 - 10 AZR 640/04 - Pressemitteilung 65/05

Ein Arbeitgeber hatte den Angestellten eine Weihnachtsgratifikation in Höhe eines vollen Monatsgehalts gezahlt, während die Arbeiter nur 55 % ihres Monatsverdienstes erhielten. Ein Arbeiter klagte auf Zahlung der restlichen 45%. Die Klage hatte erst vor dem BAG Erfolg. Der Arbeitgeber hatte den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Eine darin vorgenommene Gruppenbildung entspricht sachlichen Kriterien, wenn sich der Grund für die Differenzierung aus dem Leistungszweck ergibt. Eine Schlechterstellung der Arbeiter ist zulässig, wenn der Arbeitgeber die Angestellten aus sachlichen Erwägungen stärker an sein Unternehmen binden will. Dafür wurde jedoch nichts vorgetragen. Das von dem Arbeitgeber vorgebrachte unterschiedliche Ausbildungs- und Qualifikationsniveau zwischen Arbeitern und Angestellten war nach dem Leistungszweck der Weihnachtsgratifikation kein sachlicher Grund für die Differenzierung. Die Beklagte hat nicht dargetan, dass Angestellte mit den bei der Beklagten benötigten Kenntnissen und Fähigkeiten im Gegensatz zu Arbeitern auf dem Arbeitsmarkt nicht oder nur schwer zu finden sind sowie in der Regel eine längere interne Ausbildung durchlaufen müssen und daher ein besonderes Interesse daran besteht, sie im Betrieb zu halten. (hr)

§ 1 BetrAVG aF mit höherrangigem Recht vereinbar
BAG Urteil vom 18. Oktober 2005 - 3 AZR 506/04 - Pressemitteilung 66/05

Nach der bis zum 31.12.2000 gültigen Fassung des § 1 BetrAVG wurde die Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung u.a. dann unverfallbar, wenn der Arbeitnehmer bei Ausscheiden 35 Jahre alt war. Diese Regelung ist mit höherrangigem Recht vereinbar. Sie verstößt entgegen der Auffassung der Klägerin weder gegen Art. 3 GG noch gegen das europarechtliche Lohngleichheitsgebot. Die Klägerin, die nach der Geburt ihres Sohnes im Alter von 33 Jahren aus dem Arbeitsverhältnis ausschied, hatte argumentiert, es liege eine unzulässige mittelbare Frauendiskriminierung vor, weil mehr Frauen als Männer wegen der Altersgrenze unverfallbare Anwartschaften nicht erwürben. Eine etwaige Ungleichbehandlung ist nach dem BAG aber jedenfalls durch objektive Faktoren gerechtfertigt. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Tarifautonomie und Unternehmerfreiheit
RiBVerfG a.D. RA Dr. Jürgen Kühling und RA Dr. Klaus Bertelsmann, Hamburg, NZA 2005, 1017-1027

Die Verfasser untersuchen die Rechtmäßigkeit von Arbeitskämpfen aus Anlass von Standortentscheidungen des Unternehmers. Der Regelung typischer Sozialplanleistungen in Tarifverträgen stünden die §§ 111 ff. BetrVG nicht entgegen, da betriebsverfassungsrechtliche und tarifvertragliche Ebene klar getrennt seien. Derartige Tarifverträge seien auch stets durch Arbeitskampf erzwingbar, ohne dass die Gerichte die (Gesamt-)Höhe der gewerkschaftlichen Forderungen überprüfen dürften. Arbeitskämpfe, die sich unmittelbar gegen die Betriebsstillegung oder -verlagerung selbst richten, seien ebenfalls grundsätzlich rechtmäßig. Eine Ausnahme sei nur für Fälle zu machen, in denen der Unternehmer in seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 GG in qualifizierter Weise betroffen sei, weil bei ihm der personale Bezug dieses Grundrechts im Vordergrund stehe. (psf)

Vergleichen vergleichsweise schwierig
RiArbG Astrid Nungeßer, Darmstadt, NZA 2005, 1027-1032

Der Aufsatz beschäftigt sich mit den formalen und materiell-rechtlichen Hürden beim Vergleichsschluss nach § 278 VI ZPO. Zwar sei die Möglichkeit, auf Vorschlag der Parteien einen Vergleichsschluss durchzuführen, rechtspolitisch zu begrüßen. Aufgrund handwerklicher Fehler des Gesetzgebers sei die Anwendung der Vorschrift allerdings schwierig, es bestünde erhebliche Rechtsunsicherheit. Z.B. sei unklar, welche Anforderungen an den schriftlichen Vergleichsvorschlag der Parteien zu stellen seien. Die Autorin beschreibt diese und weitere Schwierigkeiten und macht Vorschläge für die Praxis. (psf)

Die Erforderlichkeit von Schulungen der Personalvertretungen nach BetrVG und BPersVG
Prof. Dr. Rolf Wank und Wiss. Ass. Dr. Martin Maties, Bochum, NZA 2005, 1033-1038

Die Autoren geben einen Überblick, wann Schulungen für Betriebs- und Personalräte über die rechtlichen Veränderungen und technischen Neuerungen im letzten Jahr erforderlich sind. Hierzu wird zunächst die Rechtslage nach § 37 VI, VII BetrVG und § 46 VI, VII BPersVG dargestellt. Die jeweiligen Tatbestandsmerkmale seien dabei als inhaltlich gleich zu verstehen. Die Verfasser kritisieren vor diesem Hintergrund, dass die Verwaltungsgerichte die Freistellungsregelungen wesentlich strenger handhabten als die Arbeitsgerichte. Der Aufsatz wird abgerundet mit einem Prüfungsschema zu dem Problemkreis. (psf)

Videoüberwachung am Arbeitsplatz
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Darmstadt, NZA 2005, 1038-1044

Bayreuther stellt zunächst zwei Entscheidungen des BAG zum untersuchten Thema dar. Diese seien teilweise überholt durch die Einführung des § 6b BDSG, der die Videoüberwachung öffentlich zugänglicher Räume regele. Der Verfasser setzt sich ausführlich mit dessen Tatbestandsmerkmalen auseinander, zu deren Auslegung die vom BAG entwickelten Grundsätze zum Teil Anwendung finden könnten. Als zu eng sieht der Verfasser das vollständige Verbot der verdeckten Überwachung nach § 6b II BDSG an; hier sollten in besonderen Fällen Ausnahmen möglich sein. Sei die Überwachung durch den Arbeitgeber unzulässig, folge daraus prozessual ein Beweisverwertungsverbot für die Aufnahmen. Die Überwachung mittels Videokamera unterliege § 87 I Nr. 6 BetrVG. Sei die erforderliche Mitwirkung des Betriebsrates unterblieben, sei die Maßnahme nicht nur betriebsverfassungsrechtlich rechtswidrig, sondern erzeuge jedenfalls dann ein Beweisverwertungsverbot, wenn das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates unzweifelhaft gegeben war. Daran ändere auch eine eventuelle Zustimmung des Betriebsrates zu einer Kündigung nach § 102 BetrVG nichts. (psf)

Die Befristung von Leiharbeitsverträgen nach dem Teilzeit- und Befristungsgesetz
RAin Pia Werthebach, Hamburg, NZA 2005, 1044-1045

Die Autorin antwortet auf den Aufsatz von Frik (NZA 2005, 386), der die Möglichkeit der Befristung von Arbeitsverhältnissen bei Leiharbeitnehmern dadurch massiv ausbauen will, dass er die Befristung auf den nur vorübergehenden betrieblichen Bedarf des Entleihers stützt. Werthebach lehnt dies als nicht haltbar ab. Richtigerweise sei alleine auf das Verhältnis von Leiharbeitnehmer und Verleiher abzustellen. (psf)

Arbeitsrechtlicher Wunschkatalog für mehr Beschäftigung
RA Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart, NZA 2005, 1046-1051

Bauer macht eine Fülle von Vorschlägen, wie das Arbeits- und Sozialversicherungsrecht geändert werden muss, um wieder mehr Beschäftigung zu erzielen. Im Kündiungsrecht beispielsweise plädiert er für eine Verlängerung der Wartezeit nach § 1 I KSchG auf zwei Jahre, eine Anhebung des Schwellenwertes des § 23 KSchG auf 20 Arbeitnehmer, einer ersatzlose Streichung der §§ 85-92 SGB IX und vor allem für eine Änderung des KSchG dahingehend, dass der Arbeitgeber durch Antrag zum ArbG das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung auflösen lassen kann. Bei einer sozial gerechtfertigten Kündigung wegen personen- oder verhaltensbedingten Gründen solle die Abfindung ganz wegfallen. Die AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen sei wieder abzuschaffen, der Anspruch des Arbeitnehmers auf Teilzeitarbeit zu beschränken, das Verbot der Anschlussbefristung nach § 14 II 2 TzBfG zu ändern. Die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfalle solle erst nach drei Tagen eingreifen, im Bereich des Betriebsüberganges sollte für das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers eine dreimonatige Ausschlussfrist eingeführt werden. Die Antidiskriminierungsrichtlinien seien nur 1:1 umzusetzen. Die Sperrzeit des § 144 SGB III solle bei "echten" Abwicklungsverträgen entgegen der Rechtsprechung des BSG nicht eingreifen. Im Betriebsverfassungsrecht sei festzulegen, dass ein allgemeiner Unterlassungsanspruch des Betriebsrates nicht bestünde, insb. nicht bei den §§ 111 ff. BetrVG. Im Streikrecht solle entgegen der Rechtsprechung des BAG und der h.L. im TVG festgeschrieben werden, dass ein verbandsangehöriger Arbeitgeber nicht durch Streik auf Abschluss eines Firmentarifvertrages angegangen werden dürfe. (psf)

Arbeitsrechtliche Fragen bei Privatisierungs- und Outsourcingmaßnahmen in öffentlichen Krankenhäusern
Prof. Dr. Michael Wollenschläger, Würzburg und RA Dr. Christopher von Harbou, München, NZA 2005, 1081-1092

Viele öffentliche Krankenhäuser versuchen eine finanzielle Entlastung einerseits durch Rechtsformwechsel, anderseits durch Outsourcing nicht originär krankenhausbezogener Dienstleistungen zu erreichen. Der Aufsatz gibt einen Überblick über die dabei auftauchenden arbeitsrechtlichen Fragen. In diesem Zusammenhang wird unter anderem auf die Anwendbarkeit des § 613a BGB bei Privatisierungs- und Outsourcingmaßnahmen eingegangen. Auch die Beteiligungsrechte der Personalvertretungen werden ebenso erläutert wie die Frage, ob ein Übergangsmandat nach § 21a BetrVG besteht (verneint). Bei den Beteiligungsrechten ergibt sich aufgrund der verschiedenen Landesgesetze kein einheitliches Bild. Zu beachten sei auch die Möglichkeit eines Eingreifens von § 118 I BetrVG. (psf)

Die "überflüssige Änderungskündigung" - ein Scheinproblem
PD Dr. Martina Benecke, Göttingen/Augsburg, NZA 2005, 1092-1096

Überflüssig wird eine Änderungskündigung genannt, wenn die angestrebte Abänderung der Arbeitsumstände bereits auf anderem Wege eingetreten ist oder der Arbeitgeber sie auf anderem Wege erreichen kann (z.B. durch Ausübung eines Widerrufsrechts). Nach Ansicht des BAG verstößt diese überflüssige Änderungskündigung gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip und ist daher unwirksam. Die dagegen gerichtete Änderungsschutzklage des Arbeitnehmers sei aber dennoch grundsätzlich unbegründet, weil sich die Unverhältnismäßigkeit nur auf das Kündigungselement, nicht aber auf das Element der Änderung beziehe (BAG 24.8.2004, NZA 2005, 51). Die Verfasserin setzt sich kritisch mit dieser Rechtsprechung auseinander. Zu unterscheiden seien zwei Fallgruppen: Sei die Änderungskündigung überflüssig, weil das angestrebte Ziel bereits geltendes Recht ist, sei sie mangels Kündigungsgrund unwirksam, die Änderungsschutzklage also begründet; hätte der Arbeitgeber, der eine Änderungskündigung ausgesprochen hat, dasselbe Ziel mit einer anderen Erklärung erreichen können, sei jene wirksam, wenn sie nach den allgemeinen Regeln sozial gerechtfertigt wäre, auch wenn der Arbeitgeber den "schwereren Weg" gegangen sei; anderenfalls sei die Kündigung unwirksam. (psf)

Das EG-Vollstreckungstitel-Durchführungsgesetz und die Auswirkungen auf das arbeitsgerichtliche Verfahren
Ri Dr. Michael E. Reichel, Schwerin, NZA 2005, 1096-1100

Der neue EG-Vollstreckungstitel ermöglicht es, in einem anderen Mitgliedstaat der EU ohne das bisher notwendige Anerkennungsverfahren einen Titel zu vollstrecken. Der Verfasser erläutert die Neufassung und die Änderungen in der ZPO sowie den zum Verständnis erforderlichen europarechtlichen Background. Er begrüßt die Neuregelung, die die Vollstreckung unbestrittener Forderungen in anderen Mitgliedsstaaten erleichtere und den Justizapparat entlaste. Für die Arbeitsgerichtsbarkeit sei die Zwangsvollstreckung aus EG-Vollstreckungstiteln ohne praktische Bedeutung, da diese in die ausschließliche Zuständigkeit der Amtsgerichte falle. Relevant werde aber u.a. die Änderung des Gebühren- und Kostenrechts. Auch sei in der Praxis zu beachten, dass die Ladungen zur mündlichen Verhandlung und die (Rechtsmittel-)Belehrungen aufgrund der Änderungen der ZPO angepasst werden müssen. (psf)

Turboprämien - Abfindung bei Verzicht auf Kündigungsschutzklage im Sozialplan und Betriebsvereinbarung
Prof. Dr. Karl Riesenhuber, Berlin/Frankfurt, NZA 2005, 1100-1102

Für jeden Arbeitgeber sind Kündigungsschutzprozesse zumindest aufwendig, oftmals auch kostenträchtig. Gerade in Fällen von Massenentlassungen droht die Umstrukturierung dadurch ins Stocken zu geraten. Viele Arbeitgeber ziehen es daher vor, durch eine Abfindungszahlung einen Klageverzicht zu erkaufen. Für den Arbeitnehmer entsteht das Problem, dass er den Vorteil der Abfindung gegen den Nachteil abwägen muss, die Kündigung nicht auf ihre Wirksamkeit überprüfen zu können. Inwieweit in Sozialplänen beziehungsweise begleitenden Betriebsvereinbarungen ein derartiger Kündigungsverzicht im Gegenzug zu einer Abfindung vereinbart werden kann, hat das BAG im Urteil vom 31.5.2005 (NZA 2005, 997 ff.) dargelegt: Es ermöglicht dabei eine Berücksichtigung des Verzichts nur in einer zusätzlichen Betriebsvereinbarung. Der Verfasser konstatiert, dass das Gericht dadurch dem Arbeitnehmer stets das Recht auf Ausgleich und Milderung der Nachteile einer Betriebsänderung erhalten will, aber dennoch den Betriebspartnern die Gelegenheit geben wollte, eine Turboprämie vorzusehen. Allerdings bedeute dies für den Arbeitgeber Extrakosten für die zusätzliche Betriebsvereinbarung. Dogmatisch hätte sich das Gericht richtigerweise an § 112 BetrVG und nicht an § 75 I BetrVG orientieren müssen, weil der Arbeitgeber nicht zwischen zwei Arbeitnehmergruppen differenziere. Auch die Begründung mit § 612a BGB gehe fehl. Rechtspolitisch seien Änderungen des Kündigungsschutzrechts ratsam. Der Aufsatz schließt mit einem Vorschlag für die Gestaltung von Klageverzichtsabfindungen. (psf)

II. NJW

Sozialversicherungsrechtliche Folgen der Freistellung
RAe Dr. Felix Oelkers, LL.M., Berlin, Peter Schmidt, LL.M., Dresden, NJW-Spezial 10/2005, 465 f.

Stellt der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unwiderruflich von der Arbeitspflicht frei, zahlt ihm aber das Arbeitsentgelt weiter, endet das versicherungspflichtige Beschäftigungsverhältnis am letzten Arbeitstag vor der Freistellung. Damit endet die Versicherungspflicht in Arbeitslosen-, Renten-, Kranken- und Pflegeversicherung. Die Autoren erörtern dies und zeigen als Gestaltungsmöglichkeit auf, den Arbeitnehmer nur widerruflich unter Gewährung von Erholungsurlaub freizustellen. (psf)

III. DB

Arbeitsrechtliche Probleme bei der Einführung internationaler Verhaltens- und Ethikrichtlinien (Codes of Conduct/Codes of Ethics)
RAe Dr. Gerlind Wisskirchen/Christopher Jordan/Alexander Bissels, Köln, DB 2005, 2190-2195

Verhaltens- und Ethikrichtlinien, die das Handeln der Mitarbeiter regeln sollen, werden in international agierenden Unternehmen, insbesondere US-amerikanischen, immer öfter aufgestellt. Die Autoren befassen sich mit den Problemen, die sich im deutschen Arbeitsrecht hierfür ergeben. Die Einführung könne durch das Direktionsrecht, Vertrag und Betriebsvereinbarung erfolgen, wobei jeweils die spezifischen Grenzen der Gestaltungsmacht zu berücksichtigen seien. Mitbestimmungsrechtlich seien insbesondere § 87 I Nr. 1 und Nr. 6, sowie die §§ 94 und 95 BetrVG von Relevanz. Um die Verhaltenskodizes durchsetzen zu können, werde in den betreffenden Unternehmen das sogenannte "Whistleblowing" gefördert, das eine Art "Denunziationspflicht" darstelle. Da dieses Verhalten nach BAG-Rechtsprechung eine Kündigung rechtfertigen könne, müsse der Arbeitgeber hier für einen entsprechenden Schutz des Meldenden sorgen. Weiterhin gehen die Autoren auf die Vereinbarkeit der Ethikrichtlinien mit dem künftigen Antidiskriminierungsrecht ein und stellen die Problematik des Konfliktes mit dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers dar. Da Ethikrichtlinien zumeist in internationalen Unternehmen Anwendung fänden, wird das Problem des grenzüberschreitenden Datenverkehrs, insbesondere in Nicht-EU-Staaten beleuchtet. Abschließend stellen die Autoren die Frage nach der Erweiterung des Anwendungsbereich der Richtlinien auf außenstehende Dritte, die sie allerdings als unzulässige Vereinbarung zu Lasten Dritter ablehnen. (ms)

Freistellungsvereinbarungen: Neue sozialversicherungsrechtliche Spielregeln - Rechtsfolgen, Kritik, Alternativen
RA Dr. Jobst-Hubertus Bauer/Dr. Steffen Krieger, Stuttgart, DB 2005, 2242-2245

Die gemeinsame Besprechung der Spitzenverbände der Krankenkassen, des Verbandes Deutscher Rentenversicherungsträger und der Bundesagentur für Arbeit am 5. und 6.7.2005 hat eine Neuerung der Grundsätze zur sozialversicherungsrechtlichen Behandlung von Freistellungsvereinbarungen ergeben. So soll bei einer Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeitsleistung zwischen Kündigungs- und Beendigungszeitpunkt kein Beschäftigungsverhältnis im Sinne des Sozialversicherungsrechts mehr bestehen. Da die neue Rechtslage der bisher gängigen Praxis und Rechtsprechung widerspreche, muss nach Ansicht der Autoren für Altfälle Vertrauensschutz gelten. Darüber hinaus bestehe eine (ausnahmsweise) Hinweispflicht des Arbeitgebers auch bei Neufällen, wenn offenkundig sei, dass der Arbeitnehmer nicht ausreichend über die neue Situation Bescheid wisse. Die Autoren kritisieren, dass das Ergebnis der Besprechung der Spitzenverbände dem vom BSG postulierten Prinzip der funktionsdifferenten Auslegung widerspreche und die Einzelfälle unzulässig pauschalisiere. Darüber hinaus ergäben sich weitere dogmatische Inkonsequenzen. Für die Praxis sei allerdings entscheidend, dass durch alternative Gestaltungsmöglichkeiten Ergebnisse zu erzielen seien, die der bisherigen Rechtslage weitgehend entsprächen. Hierzu erörtern die Autoren die Möglichkeit der widerruflichen Freistellung, der einseitigen Freistellung und einer Vereinbarung hinsichtlich der freiwilligen Weiterversicherung bei einvernehmlicher unwiderruflichen Freistellung des Arbeitnehmers.(ms)

Ist die Druckkündigung nur als außerordentliche Kündigung zulässig?
RA Dr. Alexander Insam, Frankfurt a.M., DB 2005, 2298-2300

Der Autor nimmt das Urteil des ArbG Hamburg vom 23.2.2005 - 18 Ca 131/04 zum Anlass, die Grundsätze der Druckkündigung ausführlich darzustellen. Nach einer einleitenden Vorstellung der Rechtsprechung des BAG analysiert er die Entscheidung des ArbG Hamburg. Insbesondere befasst er sich mit der Frage, ob eine Druckkündigung auch als ordentliche Kündigung möglich sein könne. Dies werde in der Literatur größtenteils bejaht. Der Autor stellt dies in Frage und untersucht, ob die Druckkündigung die Merkmale einer verhaltens-, personen- oder betriebsbedingten Kündigung erfüllt. Da dies nicht der Fall sei und die Druckkündigung eine Ausnahmesituation darstelle, kommt er zu dem Schluss, dass eine Druckkündigung nur als außerordentliche, nicht aber als ordentliche Kündigung erklärt werden könne. (ms)

Unternehmensumwandlung: Schicksal von Versorgungsverbindlichkeiten gegenüber Betriebsrentnern
RAe Christina Louis/Jamie Nowak, LL.M. Eur., München, DB 2005, 2354-2357

Die Autoren besprechen die Entscheidungen des BAG vom 22.2.2005 - 3 AZR 499/03 (A) und AG Hamburg vom 1.7.2005 - HRA 100711. Das Registergericht Hamburg hat die Anmeldung einer Ausgliederung von Pensionsverbindlichkeiten mit der Begründung zurückgewiesen, dass die Ausgliederung § 4 I BetrAVG verletze, was der ständigen Rechtsprechung des BAG hierzu widerspricht. Nach einer grundlegenden Darstellung der Problematik der Übertragung von Versorgungsverbindlichkeiten nach dem BetrAVG und der Erleichterungen bei Umstrukturierung nach dem UmwG analysieren die Autoren ausführlich das Verhältnis zwischen BetrAVG und UmwG. Sie gelangen zu dem Schluss, dass das AG Hamburg seine Rechtsauffassung nicht wird durchsetzen können. Allerdings sollte in der Praxis vorsorglich eine schuldrechtliche Freistellungsvereinbarung bei Unternehmensspaltungen getroffen werden. (ms)

Entscheidungsbesprechungen
DB 2005, 2198 ff., 2305

RA Alexander Greth, Düsseldorf/VorsRi LAG a.D. Dr. Hans-Heinrich Schumann, Hagen: Voraussetzungen für den Widerruf einer Versorgungszusage wegen grober Treuepflichtverletzung, OLG München, Urteil vom 25.1.2005 - 18 U 3299/03; (nicht rechtskräftig) Aktenzeichen beim BGH: 2 ZR 63/05; RA Dr. Paul Melot de Beauregard, LL.M., Düsseldorf: Vergütungsabrede unterhalb des Tariflohns - Für die Annahme einer generellen Unwirksamkeit einer Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung (OT-Mitgliedschaft) gibt es keine rechtliche Grundlage, BAG, Urteil vom 23.2.2005 - 4 AZR 186/04. (ms)

IV. BB

Gleichbehandlungsgrundsatz im AÜG - Vermeidungsstrategien bei Altverträgen und bei Einstellungen im Nachwirkungszeitraum eines auslaufenden Leiharbeitstarifvertrages
Prof. Dr. Wolfgang Hamann, Essen, BB 2005, 2185-2189

Seit der Änderung des AÜG zum 1.1.2004 muß ein verleihender Arbeitgeber dem Arbeitnehmer das Entgelt zahlen, das üblicher Weise im Entleih-Betrieb gezahlt wird. Eine Ausnahme davon gilt nur bei normativer oder vertraglich vereinbarter Anwendung eines speziellen Zeitarbeitstarifvertrages, praktisch wird also ein Zwang zur Anwendung eines solchen Tarifvertrages ausgeübt. Der Aufsatz befaßt sich mit zwei problematischen Situationen in diesem Zusammenhang: Wenn ein Arbeitsvertrag bereits vor Änderung des AÜG geschlossen wurde (und nicht beide Vertragsparteien tarifgebunden sind) oder nach Ablauf eines einschlägigen Tarifvertrages in dessen Nachwirkungszeitraum abgeschlossen werden soll, ist es nicht ohne weiteres möglich, eine Bezugnahme auf den Tarifvertrag zu vereinbaren. Für Altfälle vor der Änderung des AÜG nimmt der Verfasser ein Fragerecht des Arbeitgebers nach der Gewerkschaftszugehörigkeit bereits beschäftigter Arbeitnehmer an, steht aber der Zulässigkeit einer Änderungskündigung oder Vertragsanpassung nach § 313 I BGB skeptisch gegenüber, so daß eine Lösung für den Arbeitgeber nur einvernehmlich möglich scheint. Bei Einstellungen im Nachwirkungszeitraum eines Tarifvertrages hält der Verfasser eine dynamische Verweisung auf den nachwirkenden Tarifvertrag für ausreichend, um eine Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu vermeiden. (uk)

Unterrichtung der Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 5 BGB im Spiegel der Betriebsübernahmepraxis
RA Dr. Elmar Schnitker, Dr. Timon Grau, Köln, BB 2005, 2238-2243

§ 613a V BGB verlangt von den Parteien einer Betriebsübernahme eine Information der übergehenden Arbeitnehmer, wobei der genaue Umfang der Informationspflicht nicht klar geregelt ist, so daß wegen des an eine vollständige Erfüllung der Pflicht geknüpften Beginns der Widerspruchsfrist für Arbeitnehmer erhebliche Unsicherheiten bestehen. Nach Ansicht der Autoren besteht nur eine einheitliche und generalisierende Informationspflicht, eine genaue Beratung jedes einzelnen Arbeitnehmers sei nicht erforderlich. Informiert werden müsse nur über solche Umstände, die für die Ausübung des Widerspruchsrechts relevant sein könnten, wobei die Rechtsfolgen des Widerspruchs nur ausnahmsweise umfaßt seien. Weiterhin nehmen die Autoren Stellung zu unklaren Sach- und Rechtslagen, der Harmonierung mit anderen Informationspflichten des Arbeitgebers z.B. nach dem NachwG und zu bloß mittelbaren Auswirkungen des Betriebsübergangs. Nach Ausführungen über die praktische Durchführung der Information rundet eine Betrachtung über entsprechende Regelungen im Betriebsübertragungsvertrag den Beitrag ab. Die aus der Regelung sich ergebenden Unsicherheiten seien für den Arbeitgeber beherrschbar, der Arbeitnehmer dürfe die Information nur als Anlaß und Ausgangspunkt für eine aktive Suche nach Auswirkungen für ihn persönlich sehen. (uk)

Abwicklungsvergleich mit Rückkehrperspektive als Beendigungsalternative in Kündigungsschutzverfahren
RA Dr. Bernd Dollmann, Bad Mergentheim, BB 2005, 2297-2304

Die klassische Beendigung eines Kündigungsschutzstreites durch einen Vergleich mit finanzieller Abfindung für den Arbeitnehmer ist wegen der schlechten Arbeitsmarktlage und den gekürzten Sozialleistungen für Arbeitslose uninteressanter geworden. Der Beitrag schägt ein diesen Umständen angepaßtes Modell vor: Dem Arbeitnehmer wird eine bedingte und befristete Wiedereinstellungszusage gegeben, bei deren Einhaltung der Arbeitnehmer einen Teil der Abfindung wieder zurückzahlen muß. Das Modell wird im Einzelnen ausgeführt (u.a. sieht der Autor die vollständige, wenn auch ratenweise, Rückzahlung des gesamten Abfindungsbetrages bei Wiedereinstellung vor, auch wenn diese erst längere Zeit nach der Kündigung vorgenommen wird) und auf seine rechtlichen Konsequenzen überprüft. Dabei geht der Autor auch auf steuer- und sozialversicherungsrechtliche Fragen ein und widmet sich der Sicherung der Durchführung der Vereinbarung. (uk)

V. ZfA

Mitbestimmungsrechtliche Folgen grenzüberschreitender Beherrschungsverträge
Prof. Dr. Martin Henssler, Köln, ZfA 2005, 289-313

Das einmalige deutsche Modell der paritätischen Mitbestimmung erweist sich nach Auffassung des Autors als "Hemmschuh" für notwendige Integrationsbestrebungen. Deutsche Unternehmen verlagerten Entscheidungsebenen zunehmend ins Ausland, um den Mitbestimmungsgesetzen zu entgehen. Der Verfasser erforscht die Folgen, die eintreten, wenn eine ausländische Holding zwar keine Anteilverhältnisse an deutschen Enkelgesellschaften erwirbt, aber unmittelbar Beherrschungsverträge abschließt und die unternehmerische Leitung dieser Gesellschaften in ihre ausländische Zentrale verlagert. Zwar bleibt die deutsche Zwischenholding Alleingesellschafter ihrer Tochtergesellschaften (die aus Sicht der ausländischen Holding die Enkelgesellschaften sind). Es stellt sich aber angesichts derartiger grenzüberschreitender Beherrschungsverträge die Frage, ob diese aus Sicht des deutschen Gesellschafts- und Mitbestimmungsrechts anzuerkennen sind. Um diese zu beantworten, erörtert Henssler zunächst die rechtlichen Grundlagen, insbesondere den aktienrechtlichen Konzernbegriff des § 18 I AktG. Ausführlich erörtert er die Wirksamkeit des Beherrschungsvertrages sowie die Frage, ob § 5 III MitbestG auf ihn anwendbar ist. Er kommt zu dem Ergebnis, dass nach Abschluss eines solchen Beherrschungsvertrages die deutsche Zwischenholding nicht mehr zur Einrichtung eines mitbestimmten Aufsichtsrates verpflichtet sei. Insoweit sei die Wirksamkeit der Beherrschungsverträge jedenfalls zu bejahen. Auch ein Konzernbetriebsrat sei nicht mehr zu bilden. (psf)

Standortverlagerung und Arbeitskampf
Prof. Dr. Martin Franzen, München, ZfA 2005, 315-351

Der Verfasser beschäftigt sich zunächst mit der Frage, ob die Drohung des Arbeitgebers mit einer Standortverlagerung als Arbeitskampfmaßnahme anzusehen ist. Er verneint dies. Ausnahmsweise könne diese Drohung allerdings widerrechtlich sein, was dann im Rahmen von § 123 BGB und § 240 StGB relevant werde. Anschließend widmet er sich den möglichen Reaktionen der Arbeitnehmerseite. Die tarifliche Regelbarkeit von Standortsicherungsvereinbarungen lehnt er ab, da diese einen Eingriff in den Kernbereich der Unternehmerfreiheit bedeute. Dagegen seien typische Sozialplaninhalte auch anlässlich einer konkret geplanten Betriebsänderung in einem Tarifvertrag regelbar. Insbesondere stünden die §§ 111 ff. BetrVG nicht entgegen; die Annahme einer Sperrwirkung aus diesen Vorschriften sei systemwidrig. Auch könnten die Ermessensrichtlinien des § 112 V BetrVG nicht zur Begrenzung von Tarifsozialplänen herangezogen werden. Während Tarifsozialpläne mit beliebigem Volumen stets freiwillig vereinbart werden könnten, seien Arbeitskämpfe um Tarifsozialpläne nicht zulässig, wenn deren Regelung die durch Art. 12 GG geschützte unternehmerische Entscheidungsfreiheit übermäßig einschränkt. Der Betriebsrat sei durch das Arbeitskampfverbot des § 74 II BetrVG gehindert, Arbeitsniederlegungen zu organisieren. Jedoch könne er durch Ausübung von Beteiligungsrechten die Verhandlungen beeinflussen. Für die Missbräuchlichkeit dieser Ausübung seien die Grundsätze des Koppelungsgeschäftes zugrundezulegen, es fehle jedoch noch an allseits konsentierten Maßstäben.
Abgerundet wird der Aufsatz mit der Frage, wie Arbeitsniederlegungen der Arbeitnehmer ohne gewerkschaftliche Führung zu bewerten sind. Auf kollektivrechtlicher Ebene sei ein solcher Streik nach ganz h.M. rechtswidrig. Auf individualvertraglicher Ebene könne das Verhalten der Arbeitnehmer ausnahmsweise über Notwehr (§ 227 BGB) gerechtfertigt werden, wenn die Drohung des Arbeitgebers als widerrechtliche Drohung gemäß § 123 BGB bzw. § 240 StGB zu qualifizieren sei. (psf)

Das Arbeitsrecht zwischen Marktgesetz und Machtansprüchen - Zur Kritik und Korrektur gesetzlicher, "richterrechtlicher" und korporativer Fehlentwicklungen am Beispiel von Betriebsverfassungs-, Kündigungs- und Tarifvertragsrecht
Prof. Dr. Eduard Picker, Tübingen, ZfA 2005, 353-389

Nach Ansicht Pickers beeinträchtigen das heutige Arbeitsrecht und seine Gestalter die Dynamik des Arbeitsmarktes. Dies sei auf eine normative Überregulierung, ein Übermaß an richterrechtlicher Regelierung und einen allgegenwärtigen Korporatismus zurückzuführen. Als Beispiel für die normative Überregulierung führt er die Novellierung des BetrVG an, die nicht zur Flexibilisierung beigetragen habe, ganz im Gegenteil. Im Bereich der richterrechtlichen Überregulierung führt Picker das Kündigungsschutzrecht an, das in seiner ihm durch das BAG gegebenen Gestalt den marktgemäßen und marktgeforderten Austausch ungeeigneter gegen geeignete Arbeitskräfte erschwere oder verhindere. Picker fordert, zu Wortlaut und Zweck der gesetzlichen Regelungen des Kündigungsschutzes zurückzukehren, die nur eine willkürliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses verhindern wollten. Er plädiert weiter für eine marktgerechte Flexibilisierung des Kündigungsrechts, in dessen Rahmen der Kündigungsschutz als eine weitere geldwerte Leistung neben dem Lohn angesehen werde. Die Gesamtvergütung des Arbeitnehmers setze sich demnach aus der Summe aus seinem Lohn und den Kosten seines Kündigungsschutzes zusammen. Als Beleg für die korporatistische Über- und Fehlregulierung führt der Autor den Streit um das Günstigkeitsprinzip und die Durchbrechung/Abschaffung des § 77 III BetrVG an. Das künftige Arbeitsrecht müsse klar zwischen freiheitlich-wettbewerblich verfassten Handlungsbereichen sowie solidarisch-schutzbezogenen Regelungssphären trennen; in diesem Rahmen sei der "freie Arbeitsvertrag" wieder als das Primäre, gegenüber der kollektivrechtlichen und gesetzlichen Gestaltung vorrangige Regelungsinstrument anzuerkennen. (psf)

§ 6 KSchG als Ausgangspunkt für eine allgemeine Regelung der Klageerweiterung im Kündigungsschutzprozess
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Darmstadt, ZfA 2005, 391-403

Der Anwendungsbereich des § 6 KSchG wurde durch die Kündigungsschutznovelle praktisch auf Null reduziert, weil der Dualismus zwischen allgemeiner Feststellungsklage und punktueller Kündigungsschutzklage weitgehend entfallen ist. Der Verfasser unternimmt eine kritische Bestandsaufnahme der Regelung und schlägt davon ausgehend eine bereinigte Textfassung vor. Er erläutert zunächst den geringen, noch verbliebenen Anwendungsbereich (regelmäßig nur dort, wo es für die Kündigung am nach § 623 BGB notwendigen Schriftformerfordernis oder besonderen Schriftformerfordernissen fehlt). § 6 KSchG sei doppelt problematisch, weil er einerseits suggeriere, dass der Kläger einen Unwirksamkeitsgrund auch dann in 2. Instanz nicht mehr vorbringen könne, wenn ihn kein Verschulden am Nichtvorbringen in 1. Instanz treffe. Zweitens könnte er umgekehrt so ausgelegt werden, dass der Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf die klassischen Präklusionsvorschriften der §§ 61a IV, 56 II ArbGG in 1. Instanz neue Unwirksamkeitsgründe vorbringen könnte. Beides sei falsch, da § 6 KSchG keine prozessual wirkende Präklusionsregelung enthalte. § 6 KSchG könne auch nicht bei Nach- und Schriftsatzkündigungen dem Arbeitnehmer helfen, da damit eine Erweiterung des Streitgegenstandes verbunden sei. Hinsichtlich des Übergangs von Leistungsklagen auf punktuelle Kündigungsschutzanträge plädiert der Autor für eine extensive Auslegung des § 6 KSchG. § 6 Satz 2 KSchG sei entgegen seines Wortlautes nicht als "Soll-Vorschrift" auszulegen. Bayreuther schließt mit einem Vorschlag für eine Neuregelung des § 6 KSchG. (psf)

Tarifbindung durch arbeitsvertragliche Bezugnahme?
RA PD Dr. Georg Annuß, München, ZfA 2005, 405-457

Der Verfasser untersucht umfassend die Bedeutung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln. Nach einem Überblick über die historische Entwicklung, v.a. der Situation in der Weimarer Republik, erläutert er die unterschiedlichen Arten von Verweisungen. Die zur Abgrenzung dieser unterschiedlichen Arten entwickelten Auslegungsgrundsätze des BAG lehnt der Verfasser ab und entwickelt einen eigenen, alternativen Lösungsansatz, der sich strikt an den Regeln der juristischen Auslegungskunst orientiert. Dabei wird die besondere Bedeutung des Wortlautes der jeweiligen Bezugnahmeklausel betont. Anschließend geht er auf die Probleme ein, die sich hinsichtlich Bezugnahmeklauseln und AGB-Kontrolle nach der Schuldrechtsreform stellen. Dabei unterscheidet er zwischen Kontrolle der Bezugnahmeklausel als Transformationsmittel und der Kontrolle des Bezugnahmeobjektes selbst. Entgegen der ganz herrschenden Ansicht hält er es für richtig, durch Globalverweisungen auf die einschlägigen Tarifverträge zum Inhalt des Arbeitsvertrags gemachte Regelungen auch der AGB-Kontrolle zu unterwerfen. Diese Kontrolle sei notwendigerweise einzelfallbezogen. Annuß zieht die ständige Rechtsprechung, nach der eine Bezugnahme nicht nur durch ausdrückliche Parteivereinbarung, sondern auch durch betriebliche Übung entstehen könnte, in Zweifel. Abgerundet wird der Aufsatz mit einem Überblick über die sonstigen Probleme bei Bezugnahmeklauseln (Bezugnahme und Grundsatz der Tarifeinheit; Bezugnahme bei unmittelbarer Tarifgeltung; Bezugnahme im Betriebs(teil)übergang). (psf)

Das Günstigkeitsprinzip des § 4 Abs. 3 TVG aus der Sicht der ökonomischen und verhaltenswissenschaftlichen Analyse des Rechts
Dr. Guido Kordel, Bonn, ZfA 2005, 459-481

Den häufigen Forderungen nach einer gesetzlichen Reform des Günstigkeitsprinzips hält der Verfasser entgegen, dass auch de lege lata Möglichkeiten für eine flexiblere Ausgestaltung des Günstigkeitsprinzips bestünden. Dies sei wünschenswert, da die momentane Interpretation, v.a. hinsichtlich "Betrieblicher Bündnisse für Arbeit" aus ökonomischer Sicht übers Ziel hinausschösse. Der Verfasser kommt zu dem Schluss, dass die Günstigkeitsregelung des § 4 III TVG nach einer ökonomischen Analyse im traditionellen Sinne weitgehend überflüssig sei, weil jeder Arbeitnehmer selbst wisse, was für ihn günstiger sei und sich entsprechend verhalten werde. Gerechtfertigt werden könne § 4 III TVG jedoch damit, dass der Arbeitgeber möglicherweise erheblich stärker sei als der einzelne Arbeitnehmer. Das müsse aber zunächst im Einzelfall bewiesen werden. Soweit dies der Fall sei, müsse § 4 III TVG den Missbrauch der Marktmacht verhindern. Auch wenn § 4 III TVG als Einfallstor für sozialwissenschaftliche Erkenntnisse dienen könne, um im Sinne eines paternalistischen Konzepts den Arbeitnehmer weitgehend zu schützen, sei doch keine so rigide Interpretation des § 4 III TVG angezeigt, wie sie der gerichtlichen Praxis entspräche. (psf)

VI. AuR

Richtlinie über Anforderungen der beruflichen Mitarbeit in der evangelischen Kirche in Deutschland und ihrer Diakonie
Detlev Fey, Hannover, AuR 2005, 349-352

Fey nimmt den Erlass der Richtlinie des Rates der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 1. Juli 2005 zum Anlass, grundsätzliche Fragen im Zusammenhang mit dem Selbstbestimmungsrecht der Kirche und deren Verhältnis zum Staat darzustellen. Er beleuchtet die Notwendigkeit von Regelungen über Einstellungsvoraussetzungen und Loyalität für die Evangelische Kirche und erläutert die einzelnen Regelungsbereiche der neuen Richtlinie in ihren Einzelheiten, wobei er auch auf Antidiskriminierungsfragen und auf die kritischen Stellungnahmen der Gewerkschaften eingeht. (ms)

Kirchenaustritt als Kündigungsgrund? - Diskriminierung durch kirchliche Arbeitgeber vor dem Hintergrund der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG
Petra Budde, Bremen, AuR 2005, 353-359

Nach der Richtlinie 2000/78/EG ist eine Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung unzulässig. Budde beschäftigt sich vor diesem Hintergrund mit der Problematik der Arbeitsverhältnisse im Kirchendienst, insbesondere der Kündigung wegen Verletzung spezifischer Loyalitätsobliegenheiten. Die Autorin stellt zunächst die arbeitsrechtlichen Besonderheiten kirchlicher Arbeitgeber in Deutschland, insbesondere die Bedeutung des kirchlichen Selbstbestimmungsrechts sowie seine Reichweite und Konkretisierungen dar. Schon vor Erlass der Antidiskriminierungsrichtlinie habe es erhebliche Diskussionen um die arbeitsrechtliche Reichweite des Selbstbestimmungsrechts gegeben. Nach Ansicht der Autorin dürfe die Bereichsausnahme des Art. 4 II der Richtlinie, die eine Privilegierung für Organisationen enthält, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, nicht bedeuten, dass sich am deutschen Modell kirchlicher Arbeitsverhältnisse nichts ändern müsste. Vielmehr vertritt sie die Auffassung, dass künftig eine Angleichung des Tendenzschutzes der Kirchen an den der übrigen Tendenzunternehmen i.S.d. § 118 I BetrVG erfolgen müsse. (ms)

Schutz vor Diskriminierungen im englischen Arbeitsrecht
Dr. Paul Skidmore, Berlin/Bristol, AuR 2005, 360-363

In seinem Beitrag stellt Skidmore die Maßnahmen zum Schutz vor Diskriminierung im englischen Arbeitsrecht vor. Bereits 1975 sei der "Sex Discrimination Act" als erstes einer Reihe von Antidiskriminierungsgesetzen erlassen worden, so dass England langjährige Erfahrung auf dem Gebiete der Antidiskriminierung vorzuweisen habe, die auch bei der Umsetzung der Richtlinien 2000/43/EG und 2000/78/EG hilfreich sein könne. Der Autor geht insbesondere auf die verschiedenen Antidiskriminierungsgesetze Englands und ihren Stellenwert im Arbeitsrecht ein, analysiert umfassend die tragenden Grundprinzipien des englischen Antidiskriminierungsrechts und stellt die Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen die Vorschriften dar. (ms)

Entscheidungsbesprechung
AuR 2005, 382

Dr. Siegfried Löffler, Homberg: Krankenkassenbeitrag mindert Betriebsrente, BSG vom 24.8.2005 - B 12 KR 29/04. (ms)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Becker, Ulrich: Das Beschlussverfahren zum Kündigungsschutz de lege lata und de lege ferenda - zugleich eine rechtstatsächliche Untersuchung zum Beschlussverfahren gem. §§ 126 ff. InsO - (Universität Jena), Prof. Dr. Hartmut Oetker
  • Bürger, Felix: Das Kollisionsverhältnis von Fachtarifvertrag und Branchen-Tarifvertrag (Universität Bielefeld), Prof. Dr. Christian Rolfs
  • Burkiczak, Christian: Grundgesetz und Deregulierung des Tarifvertragsrechts (Universität Köln), Prof. Dr. Wolfram Höfling, M.A.
  • Dornbusch, Stephan: Die Pfändung von Arbeitseinkommen in Fällen der Lohnschiebung und Lohnverschleierung (Universität Bonn), Prof. Dr. Eberhard Schilken
  • Eckhardt, Andreas: Die Informationspflichten der Arbeitgeber beim Betriebsübergang - unter besonderer Berücksichtigung kirchlicher Einrichtungen (Universität Potsdam), Prof. Dr. Detlev W. Belling, M.C.L. (U. of Ill.)
  • Eisel, Holger: Leistungszulagen im öffentlichen Dienst (Universität Bonn), Prof. Dr. Wolfgang Löwer
  • Franken, Kai: Individualrechtliche Fragen der Gruppenarbeitsverhältnisse (Universität Bonn), Prof. Dr. Raimund Waltermann
  • Franz, Einiko: Der Abschluss eines Aufhebungsvertrags - Schutz des Arbeitnehmer-Verbrauchers und seine Grenzen (Universität Köln), Prof. Dr. Ulrich Preis
  • Hitzler, Burkard: Loyalitätskonflikte bei Arbeitnehmern und GmbH-Fremdgeschäftsführern (Universität Würzburg), Prof. Dr. Michael Wollenschläger
  • Höld, Florian: Die Überwachung von Arbeitnehmern: Nicht-technische Überwachungsmethoden, technische Überwachungsmethoden und ärztliche Untersuchungen (Universität Köln), Prof. Dr. Ulrich Preis
  • Jüttner, Andreas: Kollektivrechtliche Auswirkungen der gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung im Betriebsverfassungsrecht (Universität Jena), Prof. Dr. Monika Schlachter
  • Kaiser, Anton: Die Problematik des besonderen Kündigungsschutzes für schwerbehinderte Menschen (Universität Regensburg), Prof. Dr. Reinhard Richardi
  • Linde, Klaus: Übertragung von Aufgaben des Betriebsrats auf Arbeitsgruppen gemäß § 28a BetrVG (Universität Köln), Prof. Dr. Ulrich Preis
  • Lüderitz, Martin: Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen - Auswirkungen der Antidiskriminierungsrichtlinie 2000/78/EG auf das deutsche Arbeitsrecht (Universität Potsdam), Prof. Dr. Detlev W. Belling, M.C.L. (U. of Ill.)
  • Metzner, Björn Henrik: Sozialstaatliche Verantwortung bei der Einbettung flexibler Arbeitszeitmodelle in das Finanz-, Wirtschafts- und Sozialsystem - insbesondere Absicherung von Wertguthaben aus Arbeitszeitkonten im Falle der Insolvenz (Universität Göttingen), Prof. Dr. Harald Bogs
  • Milthaler, Alida: Das Fragerecht des Arbeitgebers nach den Vorstrafen des Bewerbers (Universität Göttingen), Prof. Dr. Abbo Junker
  • Müller, Carsten: International zwingende Normen des deutschen Arbeitsrechts (Universität Köln), Prof. Dr. Martin Henssler
  • Nüchter, Berthold: Betrieb, Unternehmen und Konzern im Kündigungsschutzgesetz - eine Untersuchung der Begriffe und systematischen Zusammenhänge (Universität Köln), Prof. Dr. Ulrich Preis
  • Orfanidis, Dimitrios: Eigentumsproblematik und Mitbestimmung hinsichtlich der Europäischen Verfassung (Universität Potsdam), Prof. Dr. Detlev W. Belling, M.C.L. (U. of Ill.)
  • Peter, Doreen: Nebentätigkeiten von Arbeitnehmern - Interessenkollisionen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern (Universität Göttingen), Prof. Dr. Abbo Junker
  • Placzek, Thomas: Allgemeines Persönlichkeitsrecht und privatrechtlicher Informations- und Datenschutz (Universität Regensburg), Prof. Dr. Gerrit Manssen
  • Rieger, Eva-Maria: Die arbeitskampfbedingte Betriebsstillegung (Universität Mainz), Prof. Dr. Dres. h.c. Horst Konzen
  • Sahavi, Anahita: Die Wirksamkeit nachvertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen im englischen und deutschen Recht (Universität Bonn), Prof. Dr. Holger Fleischer
  • Schmidt-Westphal, Oliver: Der arbeitsrechtliche Aufhebungsvertrag im Rechtsvergleich (Universität Köln), Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau
  • Schulz, Björn: Die Sperrzeit beim Arbeitslosengeld bei Arbeitsaufgabe (Universität Bielefeld), Prof. Dr. Christian Rolfs
  • Schulz, Georg-Rüdiger: Der arbeitsrechtliche Zeugnisanspruch unter bes. Berück- sichtigung der Grundsätze von Wahrheit und Wohlwollen sowie der Beweislast (Universität Bielefeld), Prof. Dr. Christian Rolfs
  • Schwefer, Erik: Die befristete Übernahme im Anschluss an ein Berufsausbildungsverhältnis (Universität Mainz), Prof. Dr. Dagmar Kaiser
  • Soiné, Marcus: Die arbeitsvertragliche Klauselkontrolle nach der Schuldrechtsreform unter besonderer Betrachtung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten (Universität Mainz), Prof. Dr. Dagmar Kaiser
  • Steinberg, Marcus: Mitbestimmung in der Europäischen Aktiengesellschaft - Richtlinie 2001/86/EG zur Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE (Universität Köln), Prof. Dr. Barbara Dauner-Lieb
  • Tenbrock, Klaus: Die betriebliche Altersversorgung im Betriebsübergang bei konkurrierenden Versorgungszusagen (Universität Köln), Prof. Dr. Ulrich Preis
  • Tüttenberg, Juliane: Die Arbeitsgruppe nach § 28 a BetrVG - Neue Mitbestimmungsebene neben dem Betriebsrat (Universität Mainz), Prof. Dr. Dagmar Kaiser
  • Vorsmann, Dennis: Die arbeitsgerichtliche Feststellungsklage als Mittel individuellen Rechtsschutzes (Universität Bielefeld), Prof. Dr. Christian Rolfs
  • Vossberg, Veit: Inhaltskontrollen von arbeitsvertraglichen Entgelterhöhungen (Universität Mainz), Prof. Dr. Dagmar Kaiser
  • Weidmann, Golo: Die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes 1976 in Fällen mit Auslandsbezug (Universität Mainz), Prof. Dr. Arndt Teichmann

(ms)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Hans-Jürgen Rupp (hr), Maximilian Seibl (ms)


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letzte Bearbeitung: 14. October 2011, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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