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Universität Regensburg
 
Prof. Dr. Reinhard Richardi
em. o. Professor für Arbeitsrecht und Sozialrecht,
Bürgerliches Recht und Handelsrecht

 
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Arbeitsrecht aktuell Nr. 29
Dezember 2005

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Recht der Arbeit (RdA)
    6. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Verlängerung der Übergangsregelung im Arbeitszeitgesetz

Nach der bekannten Rechtsprechung des EuGH zur Frage, ob Bereitschaftsdienst als Arbeitszeit i.S.d. Arbeitszeitrichtlinie gilt (SIMAP, Jaeger), hatte der Gesetzgeber das ArbZG geändert, in § 25 Satz 1 ArbZG allerdings eine Übergangsregelung getroffen, nach der alte Tarifverträge trotz Verstoßes gegen die Richtlinie weitergelten. Diese Übergangsregelung wäre zum 31.12.2005 ausgelaufen. Im Rahmen des Fünften Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze wurde die - europarechtlich umstrittene - Regelung um ein Jahr verlängert (BT-Drs. 16/245; BR-Drs. 854/05; der entsprechende Entwurf des Bundesrates für ein Gesetz zur Änderung des Arbeitszeitgesetzes wurde für erledigt erklärt, BT-Drs. 16/219, BGBl. I, S. 3676). (uk)

Ausgleich für Mutterschaftsleistungen der Arbeitgeber

Ebenfalls entsprechend einem Gesetzentwurf der alten Bundesregierung wurde ein neuer, umfassender Ausgleich zwischen den Arbeitgebern hinsichtlich der Leistungen während der Mutterschaft von Arbeitnehmerinnen eingeführt; das Lohnfortzahlungsgesetz wird gleichzeitig aufgehoben (Gesetz über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer Gesetze; BR-Drs. 859/05; BGBl. I, S. 3686). (uk)

Antrag der FDP zu Regelungen für ältere Arbeitnehmer und zum Arbeitsrecht insgesamt

Ein Antrag der FDP auf eine Resolution des Bundestages wurde in die Ausschüsse verwiesen. Zur Beseitigung von Fehlanreizen und Einstellungshemmnissen wird u.a. vorgeschlagen, die Altersteilzeit abzuschaffen, das Lebensalter nicht mehr als Kriterium für die Sozialauswahl heranzuziehen, ein Optionsmodell im Kündigungsschutz einzuführen (Abfindung statt Kündigungsschutz), Allgemeinverbindlicherklärungen von Tarifverträgen ersatzlos abzuschaffen, die Beschäftigungssicherung als Kriterium für den Günstigkeitsvergleich festzuschreiben (BT-Drs. 16/241). (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Bereinigung des Bundesrechts im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Arbeit (Ausschußzuweisung, BT-Drs. 16/34); Statt Ausbildungspakt - Für eine umlagefinanzierte berufliche Erstausbildung (Antrag der Linken, Ausschußzuweisung, BT-Drs. 16/122); Die duale Berufsausbildung in Deutschland kontinuierlich verbessern (Antrag der FDP, Ausschußzuweisung, BT-Drs. 16/235); Berufsausbildung umfassend sichern (Antrag der Bündnisgrünen, Ausschußzuweisung, BT-Drs. 16/198). (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Entwurf eines Gesetzes zu dem Übereinkommen Nr. 172 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 25. Juni 1991 über die Arbeitsbedingungen in Hotels, Gaststätten und ähnlichen Betrieben (weitere gesetzliche Maßnahmen zur Umsetzung sind nicht erforderlich; keine Einwendungen, BR-Drs. 791/05); Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2006 - Sozialversicherungs-Rechengrößenverordnung 2006 (Zustimmung, BR-Drs. 792/05). (uk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Gesetz über den Ausgleich von Arbeitgeberaufwendungen und zur Änderung weiterer Gesetze (BGBl. I, S. 3686); Fünftes Gesetz zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (BGBl. I, S. 3676); Verordnung über maßgebende Rechengrößen der Sozialversicherung für 2006 vom 21. Dezember 2005 (BGBl. I 2005, S. 3627); Verordnung über die pauschalierten Nettoentgelte für das Kurzarbeitergeld und Winterausfallgeld für das Jahr 2006 vom 14. Dezember 2005 (BGBl. I 2005, S. 3481). (uk)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Schwellenwerte - Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der EG
Französisches Vorabentscheidungsersuchen vom 19. Oktober 2005 - C-385/05

Ein französisches Gericht ersucht um Vorabentscheidung über Fragen im Zusammenhang mit der Richtlinie 2002/14/EG (Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der EG) und der Richtlinie 98/59/EG (Massenentlassungen). Beide Male fragt es, inwiefern diese Richtlinien bei der Bestimmung der Schwellenwerte nationale Normen zulassen, die bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern unterschiedlich berücksichtigen bzw. bestimmte Gruppen ausschließen. (hr)

Grundsatz der Gleichbehandlung von Männern und Frauen - rechtliche Anerkennung einer Geschlechtsumwandlung
Schlussanträge des Generalanwalts vom 15. Dezember 2005 - C-423/04 (Richards)

Der Generalanwalt schlägt als Antworten in dem vorliegenden Vorabentscheidungsverfahren vor: Die Weigerung, einer postoperativen Mann-zu-Frau-Transsexuellen vor dem 65. Lebensjahr eine Ruhestandsrente zu gewähren, verstößt gegen die Richtlinie 79/7 (Gleichbehandlung von Männern und Frauen), sofern diese Person mit dem 60. Lebensjahr einen Anspruch auf eine Rente gehabt hätte, wenn sie nach nationalem Recht als Frau angesehen worden wäre. (hr)

Unternehmens- oder Betriebsübergang - Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer
EuGH, Urteil vom 15. Dezember 2005 C-232/04 und C-233/04 - (Güney-Görres, Demir)

Auf ein Vorabentscheidungsersuchen des ArbG Düsseldorf antwortet der EuGH wie folgt: Die Überlassung von Betriebsmitteln zur eigenwirtschaftlichen Nutzung ist keine notwendige Voraussetzung für einen Betriebsübergang und einen entsprechenden Übergang dieser Mittel vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer im Rahmen einer Auftragsneuvergabe. Dies ergibt eine Auslegung von Art. 1 der RL 2001/23/EG (Betriebsübergang). (hr)

II. BAG

Vereinbarung einer verminderten Vergütung wegen der Gewährleistung einer Versorgungsanwartschaft nach beamtenrechtlichen Vorschriften im Zusammenhang mit der Zusage einer späteren Übernahme in das Beamtenverhältnis
BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 5 AZR 254/05 - Pressemitteilung 74/05

Das Land Niedersachsen hatte einer Lehrerin die Übernahme in das Beamtenverhältnis nach einer Tätigkeit von vier Jahren zugesichert. Außerdem hatte es eine Anwartschaft auf Versorgung bei verminderter Erwerbsfähigkeit und im Alter sowie auf Hinterbliebenenversorgung nach beamtenrechtlichen Vorschriften gewährleistet. Demgemäß bestand Versicherungsfreiheit in der gesetzlichen Rentenversicherung. Dafür verpflichtete sich die Lehrerin zu einer "Gegenleistung in Höhe von 270,00 DM (138,05 Euro) monatlich", die mit dem Gehalt verrechnet wurde. Die nach der Beamtenernennung erhobene Klage auf Nachzahlung der Vergütungsminderung blieb in allen Instanzen ohne Erfolg. Ein öffentlicher Arbeitgeber darf sich von einem Angestellten zwar nicht eine monatliche Zahlung als Gegenleistung für die Zusage der späteren Ernennung des Angestellten zum Beamten versprechen lassen. Davon zu unterscheiden ist die Vereinbarung einer verminderten Vergütung wegen der Gewährleistung einer Versorgungsanwartschaft nach beamtenrechtlichen Vorschriften im Zusammenhang mit der Zusage einer späteren Beamtenernennung. Eine solche Vereinbarung verstößt weder gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten, noch bewirkt sie eine Diskriminierung von teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmern. Auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes liegt nicht vor. (hr)

Annahmeverzug nach Streit über das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrags
BAG, Urteil vom 7. Dezember 2005 - 5 AZR 19/05 - Pressemitteilung 75/05

Besteht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer Streit, ob das Arbeitsverhältnis durch einen Aufhebungsvertrag beendet wurde und stellt sich im Nachhinein heraus, dass ein Aufhebungsvertrag nicht zustande gekommen ist, hat der Arbeitgeber nur dann Annahmeverzugsvergütung zu bezahlen, wenn der Arbeitnehmer zuvor seine Arbeitsleistung angeboten hat. (hr)

Mitarbeiter einer Ratsfraktion - vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit
BAG, Urteil vom 14. Dezember 2005 - 4 AZR 474/04 - Pressemitteilung 76/05

Die Eingruppierung des Angestellten nach dem BAT bestimmt sich gemäß dessen §§ 22, 23 nach der vom Angestellten nicht nur vorübergehend auszuübenden Tätigkeit. Wird dem Angestellten vorübergehend eine andere höherwertige Tätigkeit übertragen, hat er hingegen gemäß § 24 BAT nach Maßgabe der weiteren Voraussetzungen dieser Tarifnorm für die Dauer der Ausübung dieser Tätigkeit Anspruch auf eine persönliche Zulage. Eine zeitliche Grenze für die vorübergehende Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit sieht der BAT nicht vor. Auf dieser tariflichen Grundlage hatte die Klage eines nach VergGr. VII BAT nebst einer Zulage in Höhe der Differenz zwischen der VergGr. VII und Vb BAT bezahlten Mitarbeiters einer Ratsfraktion "Bündnis 90/Die Grünen" auf Vergütung nach einer höheren Vergütungsgruppe (VergGr. III BAT, hilfsweise darunter) beim BAG keinen Erfolg. (hr)

Bezugnahmeklausel in einem vor dem 1.1.2002 abgeschlossenen Arbeitsvertrag (Gleichstellungsabrede)
BAG, Urteil vom 14. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - (Parallelverfahren - 4 AZR 537 bis 540/04 -) Pressemitteilung 77/05

Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG ist die Bezugnahme in einem von dem tarifgebundenen Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag auf die für das Arbeitsverhältnis einschlägigen Tarifverträge regelmäßig eine Gleichstellungsabrede. Sie soll die etwa fehlende Tarifgebundenheit des Arbeitnehmers ersetzen und zur schuldrechtlichen Anwendung des Tarifvertrages auf das Arbeitsverhältnis führen, der für die tarifgebundenen Arbeitnehmer kraft Gesetzes gilt. Das ist dann für den Arbeitnehmer nachteilig, wenn die Tarifbindung des Arbeitgebers endet. Von dieser Rechtsprechung ist das BAG jetzt abgerückt für Verträge, die seit In-Kraft-Treten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes am 1.1.2002 vereinbart worden sind, d.h. seit der Geltung der Unklarheitenregelung in § 305c II BGB auch für Arbeitsverträge. Entsprechende Bezugnahmeklauseln sind nunmehr als echte dynamische Verweisung auszulegen. (hr)

Erhöhung der Pflichtstundenzahl für angestellte Lehrer nach Auseinanderfallen der Arbeitszeit bei sonstigen Angestellten und Beamten
BAG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 6 AZR 227/05 - Pressemitteilung 78/05

Nach Nr. 3 der Sonderregelungen für Angestellte als Lehrkräfte (SR 2l I BAT) findet § 15 BAT für die Arbeitszeit angestellter Lehrkräfte keine Anwendung. Es gelten die Bestimmungen der entsprechenden Beamten, selbst wenn die Wochenarbeitszeit der sonstigen Angestellten von der Wochenarbeitszeit der Beamten abweicht. Folglich hat sich die wöchentliche Pflichtstundenzahl für angestellte Lehrkräfte an Sonderschulen entsprechend § 2 I 1 Nr. 7 der Verordnung zur Ausführung des § 5 Schulfinanzgesetz Nordrhein-Westfalen auf 27,5 Stunden erhöht. (hr)

Betriebsübergreifende Sozialauswahl bei Versetzungsklausel?
BAG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 6 AZR 199/05 - (im Anschluss an BAG 2. Juni 2005 - 2 AZR 158/04 - NZA 2005, 1175) Pressemitteilung 79/05

Die soziale Auswahl bei einer betriebsbedingten Kündigung ist auf den Betrieb beschränkt, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer beschäftigt ist. Nach ihrer Tätigkeit vergleichbare Arbeitnehmer in anderen Betrieben des Unternehmens sind auch dann nicht in die Auswahl einzubeziehen, wenn der Arbeitgeber gemäß dem Arbeitsvertrag zu einer Versetzung des Arbeitnehmers in andere Betriebe berechtigt sein sollte. (hr)

Mutterschutzrechtlicher Sonderkündigungsschutz nach medizinisch indizierter Einleitung der Geburt
BAG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 AZR 462/04 - Pressemitteilung 80/05

Am 26.12.2002 wurden die Wehen der schwangeren Klägerin medikamentös eingeleitet. Am 28.12. brachte sie einen toten Jungen mit einem Gewicht von 600 Gramm zur Welt. Die beklagte Arbeitgeberin kündigte mit Schreiben vom 5.3.2003 das Arbeitsverhältnis der Klägerin fristgemäß. Mit ihrer Klage hat sich die Klägerin gegen diese Kündigung mit dem Hinweis gewandt, diese sei nach § 9 I MuSchG unzulässig. Die Beklagte vertrat, der § 9 I MuSchG finde keine Anwendung, weil ein medizinisch indizierter Schwangerschaftsabbruch keine "Entbindung" im Sinne des Gesetzes sei. Erst das BAG gab der Klägerin Recht. Eine Entbindung i.S.v. § 9 I MuSchG ist u.a. in Anlehnung an entsprechende personenstandsrechtliche Bestimmungen (§ 21 II PStG i.V.m. § 29 II PStV) dann anzunehmen, wenn die Leibesfrucht ein Gewicht von mindestens 500 Gramm hat. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Kind lebend oder tot geboren wird. Das gilt auch bei einer medizinisch indizierten vorzeitigen Beendigung der Schwangerschaft. Dies entspricht dem Sinn und Zweck von § 9 I MuSchG, u.a. einen Schutz für die durch die Schwangerschaft und den Geburtsvorgang entstehenden Belastungen der Frau zu gewähren. (hr)

Kündigungsfrist und Klagefrist
BAG, Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 AZR 148/05 - Pressemitteilung 81/05

Will ein Arbeitnehmer geltend machen, dass eine Kündigung rechtsunwirksam ist, so muss er innerhalb der Frist des § 4 KSchG Feststellungsklage beim Arbeitsgericht erheben. Macht der der Arbeitnehmer dagegen lediglich geltend, bei einer ordentlichen Kündigung habe der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht eingehalten, so kann er dies auch außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG tun. Die unzutreffende Berechnung der Kündigungsfrist durch den Arbeitgeber macht die ordentliche Kündigung nicht insgesamt unwirksam, sondern betrifft lediglich den Zeitpunkt ihrer Wirksamkeit. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Verbot der Altersdiskriminierung - Richtlinie und Umsetzung
Prof. Dr. Rainer Waltermann, Bonn, NZA 2005, S. 1265 ff.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Frage, welche Anforderungen die Richtlinie 2000/78/EG hinsichtlich des Verbots der Altersdiskriminierung an den Gesetzgeber stellt. Er steckt zunächst die Problemfelder ab (v.a. sachgrundlose Befristung nach § 14 III TzBfG, aber auch Annoncierung von Arbeitsplätzen mit Höchstalter). Im Mittelteil werden die Vorgaben der Richtlinie erläutert. Anschließend erfolgt eine Übersicht über die bisherigen Umsetzungsbemühungen. Für die noch zu erfolgende Feinarbeit unterscheidet er zwischen Altersdiskriminierung bei Begründung, während des laufenden und bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Waltermann plädiert dafür, dass der Gesetzgeber über eine generalklauselartige Umsetzung durch Übernahme des Richtlinientextes hinausgeht. Die von der Richtlinie eröffneten Gestaltungsspielräume sollten genutzt werden. (psf)

Neuer Anlauf zur Umsetzung der Antidiskriminierungs-Richtlinien: Plädoyer für ein Artikelgesetz
Prof. Dr. Hermann Reichold u. Wiss. Ass. Dr. Oliver Hahn, Tübingen/Sindelfingen, NZA 2005, S. 1270 ff.

Die Verfasser stellen zunächst die sich im Zusammenhang mit den Antidiskriminierungsrichtlinien ergebenden Probleme und Grundsatzfragen sowie die bisherigen Umsetzungsversuche dar. In der Hauptsache plädieren sie dafür, die Richtlinien nicht in einem einzigen Gesetz zusammenzufassen, sondern die Regelungen jeweils an die "passenden" Stellen des BGB beziehungsweise KSchG oder sonstiger Sondergesetze einzufügen. Dabei sollen die Vorschläge ausdrücklich nur den Anfang neuer Überlegungen für die Umsetzung liefern und zur Arbeit im Detail anregen. (psf)

Streitwertberechnung bei einer Klage auf Arbeitszeitverringerung gem. § 8 TzBfG
RA Sven Sieger, Düsseldorf, NZA 2005, S. 1276 ff.

Der Autor beschäftigt sich mit der Frage der Streitwertberechnung bei der Klage eines Arbeitnehmers auf Arbeitszeitverringerung. Dafür stellt er zunächst den Meinungsstand zu § 12 VII ArbGG a.F. dar und nimmt dazu Stellung. Anschließend untersucht er, ob sich durch das RVG daran etwas geändert hat. Er kommt zu dem Ergebnis, dass die Streitwerte in Zukunft höher zu bemessen seien. Möglich erscheine eine Analogie/ein Vergleich zur Eingruppierung oder zum Anspruch auf wiederkehrende Leistungen. (psf)

Tarifkonkurrenz durch arbeitsvertragliche Bezugnahme
Prof. Dr. Gregor Thüsing, Bonn, NZA 2005, S. 1280 ff.

Thüsing setzt sich mit der Entscheidung des BAG vom 23.3.2005 (NZA 2005, 1003) auseinander. Diese gebe zwar wertvolle Hinweise für die zukünftige Behandlung von Bezugnahmeklauseln, überzeuge im Kern aber nicht. Insbesondere sei die schwache Begründung zu kritisieren. So sei auf zwei ältere Entscheidungen verwiesen worden, von denen die eine die Aussage gar nicht stützt, während die andere erheblicher Kritik ausgesetzt gewesen sei. Deshalb sei zu erwarten, dass das neue Konzept der Bezugnahmeklauseln, wie es vom BAG entwickelt wurde, ebenso wie das alte Konzept erheblicher Kritik zu gewärtigen habe. (psf)

ADG - einen Neuanfang sine ira et studio wagen?
Wiss. Mit. Simon Grosse-Brockhoff, Bonn, NZA 2005, S. 1284 ff.

Tagungsbericht der Gesellschaft für Europäisches Sozialrecht e.V. (psf)

Recht und Zwang zur Lüge - Zwischen List, Tücke und Wohlwollen
Prof. Dr. Ulrich Preis u. Wiss. Mit. Dr. Wolfgang Bender, Köln, NZA 2005, S 1321 ff.

Preis und Bender untersuchen, welche Auswirkungen die "alltägliche Lüge" im Arbeitsrecht hat. Dargestellt werden zunächst die (meist sanktionslosen) Lügen vor Beginn des Arbeitsverhältnisses. Behandelt wird hier v.a. die Lüge auf die Frage nach Schwangerschaft und Schwerbehinderung. In einem zweiten Schritt werden mögliche Lügen am Ende des Arbeitsverhältnisses untersucht und insbesondere auch die Versuche beschrieben, zulasten der Versicherungsgemeinschaft die Sperrzeit des § 144 SGB III zu umgehen. Ebenfalls behandelt wird das Zeugnisrecht, könne dieses doch durch zur "Halblüge zulasten Dritter" führen. (psf)

Sperrzeitfragen bei arbeitsgerichtlichen Vergleichen
VRiBSG a.D. Dr. Alexander Gagel, NZA 2005, S. 1328 ff.

Gagel zeigt die Risiken auf, die ein Arbeitnehmer, dem durch seinen Arbeitgeber gekündigt wurde, im Hinblick auf die Arbeitslosenversicherung läuft, wenn er einen Vergleich abschließt. Hierzu erläutert er zunächst die Struktur des Sperrzeittatbestandes des § 144 SGB III. Insbesondere setzt er sich mit dem Begriff des versicherungswidrigen Verhaltens auseinander. Dieses sei zu bejahen, wenn schwerwiegende Gründe gegen die Rechtmäßigkeit der Kündigung und auch gegen eine Auflösung nach § 9 KSchG bestünden. In einem übersichtlichen Fazit hält er detailliert fest, wann es zu einer Sperrzeit kommt und wann nicht. (psf)

Ein-Euro-Jobber - Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG?
RA Marc-Oliver Schulze, Nürnberg, NZA 2005, S. 1332 ff.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit den betriebsverfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen für Ein-Euro-Jobber im Sinne des § 16 III SGB III. Der Verfasser zieht hierzu vergleichend die Rechtsprechung von BAG und BVerwG zur Beschäftigung von Sozialhilfeempfängern, Zivildienstleistenden und Arbeitnehmern in Arbeitsbeschaffungsmaßnahmen heran. Auf dieser Basis kommt er zu dem Ergebnis, dass die "normalen" betriebsverfassungsrechtlichen Mitbestimmungsrechte bei der Einstellung der Ein-Euro-Jobber unzweifelhaft gegeben seien. Darüber hinaus seien die Ein-Euro-Jobber wahlberechtigt im Sinne von § 7 BetrVG. Zu berücksichtigen seien sie auch bei der Zahl der Betriebsratsmitglieder nach § 9 BetrVG. (psf)

Vertragskontrolle im Arbeitsrecht nach der Entscheidung des BAG zur Zulässigkeit zweistufiger Ausschlussfristen
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Darmstadt, NZA 2005, 1337-1340

Bayreuther kommentiert das Urteil des BAG zur Zulässigkeit von zweistufigen Ausschlussfristen im Arbeitsvertrag vom 25.5.2005 (NZA 2005, 1111). Seiner Ansicht nach geht die Bedeutung des Urteils, dessen Kernaussagen er zustimmt, über diese Spezialfrage hinaus und betrifft ganz allgemein die Reichweite der vertraglichen Gestaltungsfreiheit im Arbeitsrecht. Es gehe nämlich letztlich darum, dass der Senat eine Billigkeitskontrolle von individuell vereinbarten Vertragsklauseln nach § 242 BGB ablehne. Das sei begrüßenswerter Weise eine klare Absage an Versuche, Vertragsparität zwischen unterschiedlich starken Parteien herstellen zu wollen. Positiv steht der Verfasser der Bewertung des Arbeitnehmers als Verbraucher gegenüber. Für kritisch hält er aber das Postulat des BAG, das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch im Arbeitsrecht anzuwenden. Im Ergebnis umgingen die Arbeitsgerichte aber im Wege der Vertragsauslegung häufig das Verbot, was inkonsequent erscheine. (psf)

Beschäftigungsfördernder Wunschkatalog
RA Dr. Günter Huber, Freiburg, NZA 2005, 1340-1342

Huber setzt sich kritisch mit dem "Arbeitsrechtlichen Wunschkatalog" von Bauer (NZA 2005, S. 1046 ff.) auseinander. Er kritisiert, dass Bauer nahezu ausschließlich Arbeitgeberinteressen zur Grundlage seiner Änderungsvorschläge mache. Dabei sei es sehr fraglich, ob die Vorschläge Bauers zu mehr Beschäftigung führen würden. Die bisherigen "naivliberalen" Reformen hätten jedenfalls keine positiven Beschäftigungseffekte gezeigt. Ganz im Gegenteil könne ein reduzierter Kündigungsschutz die Arbeitslosigkeit gerade erhöhen. Kritisch sieht Huber auch die Forderung nach der Ausdehnung der Befristungsmöglichkeiten. Beschäftigungsförderung sei vielmehr durch Erhöhung der inländischen Wertschöpfung zu erreichen, v.a. durch Verbesserung der Innovationskraft. (psf)

Konzernweite Beschäftigungsgarantien bei Umstrukturierungen – aber was, wenn die "Heuschrecken" kommen
Prof. Dr. Wolfgang Böhm, Berlin, und Prof. Dr. Hans-Martin Pawlowski, Mannheim, NZA 2005, S. 1377 ff.

Die Verfasser beschäftigen sich mit der Frage, wie bei (größeren) Umstrukturierungen ein effektiver Kündigungsschutz der Arbeitnehmer erreicht werden kann und gehen in diesem Zusammenhang vor allem auf konzernweite Beschäftigungsgarantien ein. Nach einem Überblick über die gesellschafts- und betriebsverfassungsrechtliche Rechtslage erläutern sie zunächst, in welcher Form der Ausschluss betriebsbedingter Kündigungen vereinbart werden kann. Sie unterscheiden hier zwischen individualvertraglichen Abreden, Regelungen in Überleitungstarifverträgen und Betriebsvereinbarungen sowie (bei Umwandlungen) Abmachungen in Überleitungsvereinbarungen parallel zum Verschmelzungsvertrag. Für den Arbeitnehmer sie die Ergänzung des Individualvertrages am günstigsten. Anschließend erörtern sie die "Haltbarkeit" derartiger Vereinbarungen vor dem Hintergrund von Hedgefonds und sonstigen "Heuschrecken". Sie kommen dabei zu dem Schluss, dass konzernweite Beschäftigungsgarantien als Vertrag zugunsten Dritter auszulegen seien und der Konzern verpflichtet sei, alles zu unternehmen, dass es nicht zu betriebsbedingten Kündigungen komme. Wenn eine Konzerngesellschaft dennoch kündige, seien die Arbeitnehmer demnach zwar nicht schutzlos, aber auf Schadensersatzansprüche gegen den Konzern beschränkt. Abgerundet wird der Aufsatz mit einem Überblick über die prozessualen Folgen. (psf)

Personalabbau und Betriebsänderung
RAe Dr. Christoph Gillen, Stade, und Dr. Oliver Vahle, Hamburg, NZA 2005, S. 1385 ff.

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Verringerung der Personalstärke eine Betriebsänderung im Sinne der §§ 111 ff. BetrVG darstellen kann und welche betriebsverfassungsrechtlichen Konsequenzen daran geknüpft sind. Eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 S. 3 Nr. 1 BetrVG liege vor, wenn die geplante Verringerung der Personalstärke jenseits der Schwellenwerte des § 17 I 1 KSchG liege beziehungsweise bei Großbetrieben mehr als 5 % und bei Kleinbetrieben mehr als 30 % der Arbeitnehmer betreffe. Der eine solche Personalverringerung planende Unternehmer müsse die mit Interessenausgleich- und Sozialplanverhandlungen einhergehenden Zeitverlust einkalkulieren. Nach Ansicht der Verfasser kann dem Arbeitgeber v.a. § 112a I BetrVG helfen, der entgegen der h.M. so auszulegen sei, dass selbst Einigungsstellenverfahren ohne Spruchkompetenz gegen den Willen des Arbeitgebers nicht durchsetzbar sei. (psf)

Aktuelle Rechtsfragen der Auslandsausbildung
RA Volker Stück, Stuttgart, NZA 2005, S. 1393 ff.

Der Verfasser nimmt die Änderung des BBiG zum Anlass, sich mit ungeklärten Rechtsfragen zur Auslandsausbildung auseinander zu setzen. Nach § 2 III BBiG können berufliche Bildungsphasen auch im Ausland absolviert werden, ein Anspruch hierauf bestehe aber nicht. Der Autor erläutert, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Anspruch auf Vergütung besteht und setzt sich mit der Frage auseinander, wer die sonstigen Kosten der Auslandsreise (Reisekosten, Verpflegung etc.) zu zahlen hat. Er gibt Empfehlungen für die Praxis. (psf)

Europäisches Verbot der Altersdiskriminierung in Beschäftigung und Beruf
Prof. Dr. Marita Körner, Berlin, NZA 2005, S. 1395 ff.

Körner bespricht das "Mangold"-Urteil des EuGH, in der die Europarechtswidrigkeit des § 14 III TzBfG festgestellt wurde. Das Hauptproblem der Entscheidung verortet Körner in der Rechtsgrundlage für das vom EuGH angenommene Diskriminierungsverbot, hinsichtlich derer der EuGH sehr vage bleibe. Körner untersucht die möglichen Rechtsgrundlagen und kommt zu dem Ergebnis, dass die heutigen Diskussionen über die Altersdiskriminierung der seit dreißig Jahren stattfindenden Diskussion über die Geschlechterdiskriminierung ähnele. Die Diskussion stehe jedenfalls noch ganz am Anfang. (psf)

II. NJW

Aktuelle Rechtsfragen zum Arbeitszeugnis
FA ArbR Stefan Löw, Leipzig, NJW 2005, 3605-3609

Löw gibt einen Überblick über aktuelle Probleme aus dem Bereich des Arbeitszeugnisrechts. Er geht auf die äußere Form, den Inhalt sowie auf die Zeugnissprache, -erteilung, prozessuale Fragen, die Haftung des Arbeitgebers sowie auf die Zwangsvollstreckung ein. (psf)

Die Kündigung wegen Schlecht- und Minderleistung
RAe Dr. Kilian Friemel und Dr. Frank Walk, München, NJW 2005, 3669-3673

Die Autoren setzen sich anhand zweier aktueller BAG-Entscheidungen (BAG NJW 2004, 2545 u. 2005, 90) mit der Frage auseinander, ob sich Arbeitgeber von sog. Low Performern trennen können. Sie stellen zunächst die beiden Entscheidungen vor, denen sie zugute halten, dass sie mehr Klarheit in den Komplex der Kündigung wegen Minderleistung brächten. Sie unterscheiden dabei zwischen personenbedingter und verhaltensbedingter Kündigung. Der Arbeitnehmer müsse subjektiv seine Leistungsgrenze zu 100 % ausschöpfen und die objektive Durchschnittsleistung mindestens zu 67 % erbringen. Bei personenbedingten Kündigungen könne im Einzelfall bereits bei geringeren prozentualen Unterschreitungen der objektiven Durchschnittsleistungen eine Kündigung gerechtfertigt sein. Im Bereich der verhaltensbedingten Kündigung könnten die widerstreitenden Arbeitnehmer- und Arbeitgeberinteressen durch die abgestufte Darlegungs- und Beweislast interessengerecht gelöst werden. Dabei erscheine es angebracht, bei einer nicht mehr ganz unerheblichen Unterschreitung der objektiven Durchschnittsleistung, die eine Pflichtverletzung als wahrscheinlich erscheinen lasse, dem Arbeitnehmer die Darlegungslast dafür aufzuerlegen, dass er mit Erbringung dieser Minderleistung seine eigene Leistungsfähigkeit vollumfänglich ausgeschöpft hat. (psf)

Arbeitsrecht nach der Schuldrechtsreform – eine Zwischenbilanz
Prof. Dr. Manfred Herbert, Schmalkalden u. Prof. Dr. Jörg-Dieter Oberrath, Bielefeld, NJW 2005, S. 3745 ff.

Die Autoren setzen sich mit den Auswirkungen der "Heimkehr des Arbeitsrechts in das BGB" auseinander. Erörtert werden u.a. die Verbrauchereigenschaft des Arbeitnehmers, die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten gemäß § 310 IV 2 BGB, die Inhaltskontrolle von Formulararbeitsverträgen, die Änderungen im Leistungsstörungsrecht und die Auswirkungen auf die Beschränkung der Arbeitnehmerhaftung, die Anwendung des § 312 BGB auf Aufhebungsverträge sowie die Bedeutung des § 314 BGB im Arbeitsrecht. Die Verfasser kommen zu dem Ergebnis, dass die Schuldrechtsreform zwar partielle Änderungen, nicht aber eine Revolution im Arbeitsrecht bewirkt habe. (psf)

III. DB

Sozialplanabfindung: Turboprämie ausgebremst?
Prof. Dr. Gregor Thüsing/Wiss. Mit. Donat Wege, Bonn/Hamburg, DB 2005, 2634-2638

Die Schaffung des § 1a KSchG hat nach Ansicht der Autoren sehr viel weitreichendere Folgen als der Gesetzgeber geplant hatte, insbesondere im Rahmen von Sozialplanabfindungen. Das BAG gehe zwar auch in neueren Entscheidungen (BAG vom 31.5.2005 - 1 AZR 254/04 und BAG vom 15.2.2005 - 9 AZR 116/04) immer noch davon aus, dass der Anspruch auf Abfindung aus einem Sozialplan nicht von einem Verzicht des Arbeitnehmers auf eine Kündigungsschutzklage abhängig gemacht werden dürfe. Die Autoren kommen aber nach ausführlicher kritischer Auseinandersetzung mit den Argumenten der Rechtsprechung und den in der Literatur vertretenen Ansichten zu dem Schluss, dass die ständige Rechtsprechung angesichts der gesetzgeberischen Wertung in § 1a KSchG dogmatisch nicht mehr haltbar sei. In einem abschließenden Ausblick stellen sie die Konsequenzen und Folgeprobleme ihrer Ansicht für die Sozialplanpraxis dar. (ms)

Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalte in Arbeitsverträgen und bei der betrieblichen Übung
Wiss. Ass. Dr. Martin Maties, Bochum, DB 2005, 2689-2695

Vor dem Hintergrund des BAG-Urteils vom 12.1.2005 - 5 AZR 364/04 befasst sich der Autor mit der AGB-Kontrolle von Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalten. Anhand konkreter Beispiele zeigt er die unterschiedlichen Konstellationen auf, die sich hierbei ergeben können. Insbesondere stellt er die Auslegung nach § 305c II BGB dar und erläutert, wie einzelne Formulierungen am Transparenzgebot zu messen sind. Darüber hinaus geht er ausführlich auf die Vereinbarkeit von Widerrufsvorbehalten mit dem speziellen Klauselverbot aus § 308 Nr. 4 BGB ein, wobei er auch das Verhältnis dieser Norm zu § 310 IV 2 BGB beleuchtet. Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt komme trotz dessen einschneidenderer Wirkung nur eine Prüfung anhand § 307 I, II BGB in Betracht. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt im Rahmen einer betrieblichen Übung könne, da es sich hierbei nicht um AGB handle, nicht anhand der §§ 305 ff. BGB überprüft werden. Die Praxis dürfte ihrer Mandantschaft demzufolge empfehlen, freiwillige Leistungen nicht in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, sondern diese einzeln und mit einem eindeutigen Freiwilligkeitsvorbehalt zu erbringen. (ms)

Aktuelle Fragen zur Auslagerung von Pensionsverpflichtungen mittels Contractual Trust Agreements
RA Dr. Malte Passarge, Hamburg, DB 2005, 2746-2750

Der Autor befasst sich mit Grundfragen der sogenannten Contractual Trust Agreements (CTA). Hierbei handelt es sich um eine Übertragung von Versorgungsansprüchen auf einen Treuhänder zur Insolvenzsicherung. Der Verfasser untersucht die Insolvenzfestigkeit dieser Treuhandkonstruktion, insbesondere prüft er die Anfechtungstatbestände der §§ 129 ff. InsO ausführlich. Ein CTA stellt eine Verwaltungstreuhand im Verhältnis zum Unternehmen und eine Sicherungstreuhand gegenüber dem Arbeitnehmer dar. Daher werde in der Literatur teilweise vertreten, dass ein Problem mit den §§ 115, 116 InsO bestehe. Diese Bedenken räumt der Verfasser aus. Weiterhin erörtert er die Frage, ob zur Begründung von plan assets nach IAS 19.7 ein Aussonderungsrecht erforderlich ist, wie von Teilen der Literatur vorgebracht wird. Diese schlagen hierzu die Einschaltung eines weiteren (Mitarbeiter-)Treuhänders vor. Nach Ansicht des Autors besteht kein Bedürfnis für eine solche "doppelstöckige Doppeltreuhand". Darüber hinaus bestünden erheblich Bedenken hinsichtlich der Insolvenzfestigkeit dieser Konstruktion. Im weiteren stellt er die Anforderungen dar, die für die auf den Treuhänder zu übertragenden Vermögensgegenstände bestehen. Abschließend befasst er sich mit den Voraussetzungen und Auswirkungen der Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters und zeigt das Verhältnis des CTA zum Pensions-Sicherungs-Verein auf. (ms)

Schöne Bescherung: Abschied von der Gleichstellungsabrede
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer/Dr. Katrin Haußmann, Stuttgart, DB 2005, 2815-2816

In ihrem Beitrag stellen Bauer und Haußmann die Änderung der Rechtsprechung des BAG dar, die sich mit der Entscheidung vom 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 angekündigt hat. Das BAG wolle Gleichstellungsabreden wegen der Unklarheitenregelung des § 305c II BGB künftig wörtlich nehmen, so dass die Bezugnahmeklausel auch bei Betriebsübernahme durch einen nicht tarifgebundenen Arbeitgeber bzw. nach Verbandsaustritt des Arbeitgebers oder Branchenwechsel Wirkung entfalte. In der Praxis solle der Arbeitgeber künftig große dynamische Bezugnahmeklauseln oder sogenannte Tarifwechselklauseln in die Verträge aufnehmen. Strittig sei bei letzteren, ob diese auch tarifliche Rechte ablösen können, deren Fortbestand nach § 613a I 2 BGB für kraft Gewerkschaftsmitgliedschaft tarifgebundene Arbeitnehmer besonders gesichert ist. (ms)

Relative Durchsetzungsfähigkeit: Notwendige oder hinreichende Bedingung der Tariffähigkeit?
Dr. Eva Kocher, Hamburg, DB 2005, 2816-2822

In der Literatur finden sich Tendenzen, die Tariffähigkeit i.S.d. § 2 I TVG "relativ" zu verstehen, also im Hinblick auf den konkreten Geltungsbereich eines Tarifvertrages. Diese Theorie wird von der Autorin beleuchtet und kritisch hinterfragt. Hierzu stellt sie zunächst unter Heranziehung der Rechtsprechung des BAG zu § 2 I TVG und Art. 9 III GG die Begriffe der Tariffähigkeit und sozialen Mächtigkeit dar. Zwar würden gegen das Merkmal der "sozialen Mächtigkeit" grundsätzliche Einwände geltend gemacht, jedoch sei durch die soziale Mächtigkeit die Rechtfertigung dafür gegeben, (tarif-)normsetzend tätig werden zu dürfen. Um neu gegründeten Gewerkschaften nicht auf diese Weise die Möglichkeit der tarifvertraglichen Gestaltung zu nehmen, müsse bei der Bestimmung der sozialen Mächtigkeit die Eignung der einzelnen Organisation tarifvertragsfunktional bestimmt werden. Durch die These der relativen Durchsetzungsfähigkeit werde die Frage aufgeworfen, ob die Kriterien der Durchsetzungs- und Leistungsfähigkeit sich jeweils allein auf den räumlichen und personellen Geltungsbereich eines Tarifvertrages beziehen ließen. Um dies zu klären, stellt die Autorin die konkreten Kriterien der Literatur und der Rechtsprechung dar, die Hinweise auf die Eignung zur Setzung einer tariflichen Ordnung geben. Sie untersucht die Kriterien Arbeitskampfbereitschaft und -fähigkeit, vergangene Tarifabschlüsse, Gegnerbezug der Durchsetzungsfähigkeit, Mitgliederzahl und Organisationsgrad sowie Leistungsfähigkeit und Kompetenz der Organisation. Die Autorin gelangt zu dem Schluss, dass die relative Durchsetzungsfähigkeit durchaus eines von mehreren Indizien darstellen könne, jedoch weder hinreichende noch notwendige Bedingung der Tariffähigkeit sei. (ms)

Entscheidungsbesprechung
DB 2005, 2638 ff.

RAin Dr. Andrea Nicolai, Köln: Europarechtliches Verbot der Diskriminierung wegen des Alters: Verstoß durch uneingeschränkte Zulässigkeit der Vereinbarung einer Befristung für Arbeitnehmer ab 52. Lebensjahr (EuGH, Urteil vom 22.11.2005 - C - 144/04; Mangold/Helm) (ms)

IV. BB

Wie flexibel können Zielbonussysteme sein?
RAe Martina Hidalgo und Claudia Rid, München, BB 2005, 2686-2691

Die Autorinnen systematisieren die verschiedenen Erscheinungsformen von Zielbonussystemen und untersuchen die Zulässigkeit einer Variabilität dieser Entgeltbestandteile. Dabei unterscheiden sie mit der Rechtsprechung Vergütung im engeren Sinne (allein Entlohnungszweck, auch ein 13. Monatsgehalt als "arbeitsleistungsbezogene Sonderzahlung") und Vergütung im weiteren Sinne (dient weiteren Zwecken außer der Entlohnung: z.B. Belohnung und Erhaltung der Betriebstreue). Nachdem nur die Vergütung im weiteren Sinne widerruflich gestaltet oder mit Freiwilligkeitsvorbehalt ausgestattet werden kann, ist die Einordnung von Zielbonussystemen, die eine Leistung des Arbeitgebers von der Erreichung bestimmter Vorgaben durch den Arbeitnehmer abhängig machen, praktisch bedeutsam. Die Autorinnen sprechen sich für die Einordnung als "arbeitsleistungsbezogene Sondervergütung" aus, also Vergütung im engeren Sinne. Sie begründen dies u.a. damit, daß gerade mit der Vereinbarung eines Zielbonus' sich der Arbeitnehmer besonders für die Erreichung dieses Zieles ins Zeug legen werde und oft bisher feste Gehaltsbestandteile umgewandelt würden.
Aus der Einordnung ergeben sich Folgen für die Möglichkeiten einer Flexibilisierung solcher Instrumente: Ein Widerrufsvorbehalt dürfe nicht mehr als 30% des Gesamtsverdienstes umfassen und müsse den Tariflohn unangetastet lassen. Freiwilligkeitsvorbehalte könnten nicht die Zahlungspflicht für die laufende Zielerreichungsperiode ausschließen. Ansonsten gelten die für Widerrufsvorbehalte genannten quantitativen Grenzen, ebenso bei Befristungen einzelner Vergütungsbestandteile. Ausführungen zu Kürzungsmöglichkeiten bei Fehlzeiten sowie Verfall- und Rückzahlungsklauseln schließen den Beitrag ab. (uk)

Vorstandsmitglieder im Sozialversicherungsrecht und Aktiengesellschaften im Internationalen Privatrecht
Ansgar Spohr, Langenhagen, BB 2005, 2745-2748

In Replik auf Thomas/Weidmann (BB 2005, 1162) stellt der Autor die These auf, daß es für die Sozialversicherungspflicht von Vorstandsmitgliedern auf die Art des Beschäftigungsverhältnisses ankomme. Anders als Thomas/Weidmann hält er die Befreiung von der Versicherungspflicht nach § 27 I Nr. 5 SGB III und § 1 Satz 4 SGB VI nicht für allgemein einschlägig. Der Autor prüft zunächst, ob - als Voraussetzung für eine Befreiung - überhaupt eine Versicherungspflicht besteht. Dies ist bei Vorliegen eines Beschäftigungsverhältnisses i.S.d. Sozialrechts der Fall. Anders als bei Vorständen einer deutschen AG könne dies aber nicht ohne weiteres verneint werden, für die Entscheidung komme es darauf an, ob nach dem Recht der ausländischen Gesellschaft der Vorstand ausreichend unabhängig sei. Läge aber eine Versicherungspflicht an sich vor, müsse aus dem Schutzgedanken des Sozialrechts heraus eine Befreiung abgelehnt werden. Dies verstoße auch nicht gegen über- und zwischenstaatliches Recht. (uk)

Entschädigungspflicht wegen fehlerhafter Stellenausschreibung oder Bewerbungsverfahren bei Schwerbehinderten
RAe Dr. Björn Gaul und Katrin Süßbrich, BB 2005, 2811-2815

Die Autoren befassen sich mit der etwas weniger als der Entwurf des Antidiskriminierungsgesetzes im Rampenlicht stehenden (aber bereits geltenden) Teil-Umsetzung der entsprechenden EU-Richtlinien im Schwerbehindertenrecht. Dieses enthält in § 81 II SGB IX einen Anspruch auf Entschädigung bei Benachteiligung, der auch bereits Grundlage einer Entscheidung des BAG war (15.2.2005, 9 AZR 635/03). Schwerbehinderte und Gleichgestellte dürfen bei der Begründung und Beendigung des Arbeitsverhältnisses sowie bei Aufstieg in diesem Verhältnis nicht wegen der Behinderung benachteiligt werden; ein Verstoß begründet eine Entschädigungspflicht in Geld. Umfaßt sind dabei auch mittelbare Diskriminierungen (mit erleichterter Rechtfertigung), ein Verschulden ist nicht erforderlich. Vor diesem Hintergrund stellt der Aufsatz dar, was im Einstellungsverfahren zu beachten ist: U.a. bestehe eine Pflicht des Arbeitgebers, vor jeder Einstellung mit der Bundesagentur für Arbeit Kontakt aufzunehmen. Werde die Anhörung etwa der Schwerbehindertenvertretung unterlassen, bestehe die Vermutung für eine Benachteiligung mit der Folge der Beweislastumkehr. Verfahrensfehler führen letztlich also unmittelbar zu einer Schadensersatzverpflichtung. Entgegen der h.M. vertreten die Autoren die Ansicht, daß die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft weiterhin zulässig sei, um das Beteiligungsverfahren überhaupt erst anlaufen lassen zu können; die falsche Beantwortung dieser Frage ermögliche weiterhin die Anfechtung nach § 123 BGB. (uk)

Entscheidungsbesprechung
BB 2005, 2753 ff.

RA Dr. Derk Strybny, Berlin: Verstoß des § 14 III TzBfG gegen das gemeinschaftsrechtliche Diskriminierungsverbot (EuGH 22.12.2005 - C-144/04 - Mangold/Helm). (uk)

Special zu Heft 50
BB 2005

Dzida, Hohenstatt: Einstweilige Verfügung auf Abbruch der Betriebsratswahl (S. 1 ff.); Meyer: Das Schicksal von Konzernbetriebsvereinbarungen beim Betriebsübergang (S. 5 ff.); Kirsch, Strybny: "Tücken" bei der Betriebsratsanhörung im Zusammenhang mit Kündigungen (S. 10 ff.). (uk)

V. RdA

75 Jahre Institut für Arbeits- und Wirtschaftsrecht an der Universität zu Köln
Prof. Dr. Herbert Wiedemann, Köln, RdA 2005, 321-323

Abdruck der Festrede Wiedemanns zum 75-Jährigen Bestehen des Instituts für Arbeits- und Wirtschaftsrecht an der Universität zu Köln. (psf)

Die "zweifelhafte Rechtsquelle" der betrieblichen Übung – Beharrungen und Entwicklungen
VorRi BAG Klaus Bepler, Erfurt, RdA 2005, 323-330

Bepler setzt sich mit der Rechtsnatur der betrieblichen Übung auseinander. Hierzu gibt er zunächst einen Überblick über die historische Entwicklung den Stand der aktuellen Rechtsprechung sowie die daran geübte Kritik in der Literatur. Anschließend entwickelt er einen eigenen Ansatz, in dem er eine kollektive Lösung zwischen der Vertrags- und der Vertrauenshaftungslehre entwickelt. Im zweiten Teil erörtert er die seinem Modell zugrunde liegenden Wertungen. (psf)

Bewegung in der Unternehmensmitbestimmung
Prof. Dr. Martin Henssler, Köln, RdA 2005, 330-337

Henssler nimmt Stellung zu aktuellen Fragen der Unternehmensmitbestimmung im Rahmen der Reformbemühungen. Anders als Oetker im gleichen Heft spricht er sich für den Vorrang einer Verhandlungslösung (entsprechend dem SEBG bei der SE) aus. Nur wenn derartige Verhandlungen nicht stattfinden oder scheitern, solle eine gesetzliche Auffangregelung eingreifen. Der Reformbedarf des deutschen Mitbestimmungsrechts zeige sich bereits daran, dass dieses internationale Sachverhalt unzureichend erfasse. Er zeigt drei mögliche Modelle auf, bei denen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten ein Eingreifen der deutschen Mitbestimmung vermieden werden könne. Auch geht er auf den durch die Einführung der SE-Regelungen ausgeübten Reformdruck für Deutschland ein und zeigt Schwächen der SE-Regelungen auf. Die SE biete für Unternehmer, die eine Arbeitnehmerbeteiligung im Aufsichtsrat ablehnte, attraktive Möglichkeiten, weil sie die Gründung einer mitbestimmungsfreien, in Deutschland ansässigen Holding eines transnationalen Konzerns ermögliche. Auch sei das Modell der Montan-Mitbestimmung im Rahmen einer SE nicht konservierbar. (psf)

Unternehmensmitbestimmung in der rechtspolitischen Diskussion
Prof. Dr. Hartmut Oetker, Kiel, RdA 2005, 337-345

Der Verfasser gibt einen Zwischenbericht über die Kommissionen, in denen eine Reform des Mitbestimmungsrechts der BRD diskutiert werden. Genannt seien hier: "Kommission Mitbestimmung" der Bertelsmann Stiftung und der Hans-Böckler-Stiftung, die Vorschläge der BDA/BDI-Kommission Mitbestimmung sowie die WZB-Studie. Der Verfasser selbst plädiert für eine "kleine Lösung", die es bei den derzeit geltenden gesetzlichen Modellen belässt, dies jedoch für abweichende Vereinbarungen öffnet. (psf)

Die Anpassung von Gesamtversorgungssystemen bei sinkendem Leistungsniveau der gesetzlichen Rentenversicherung
Prof. Dr. Heinz-Dietrich Steinmeyer, Münster, RdA 2005, 345-354

Viele Arbeitgeber haben im Rahmen sog. Gesamtversorgungssystemen den Arbeitnehmern garantiert, durch eine Betriebsrente die Versorgungslücke zwischen dem anderweitigen Ruhestandseinkommen und einem zugesagten Versorgungseinkommen abzudecken. Durch sie sukzessive Absenkung des Niveaus der gesetzlichen Rentenversicherung kommen hier ständig steigende Kosten auf die Arbeitgeber zu. Der Verfasser beschäftigt sich mit der Frage, ob und inwieweit die veränderten Umstände eine Lösung von diesen Zusagen oder zumindest eine Modifikation zulassen. Eine derartige Anpassung sei grundsätzlich möglich, wenn die Voraussetzungen des § 313 BGB vorliegen. Das sei anzunehmen, wenn die sich aus der Gesamtversorgungszusage ergebenden Belastungen um 20-30 % erhöhten. Erfolgen könnten derartige Absenkungen des Versorgungsniveau durch Betriebsvereinbarung. (psf)

Alters Europa – neues Amerika? Die Entwicklung des japanischen Arbeitsrechts unter dem Einfluss des deutschen und des amerikanischen Rechts
Prof. Dr. Satoshi Nishtani, Osaka, Japan, RdA 2005, 354-360

Nishtani zeigt die Entwicklung des japanischen Arbeitsrechts nach dem Zweiten Weltkrieg auf und erörtert den Einfluss des europäischen sowie amerikanischen Rechts bei dieser Entwicklung. Auch zeigt er sich die mit der "Amerikanisierung des Arbeitsrechts" verbundenen Probleme auf. (psf)

Befristung von Leiharbeitsverhältnissen nach der AÜG-Reform
Prof. Dr. Wolfgang Böhm, Berlin, RdA 2005, 360-367

Seit der AÜG-Reform gelten nach allgemeiner Meinung die Vorschriften des TzBfG für die Befristung von Leiharbeitsverhältnissen. Nach überwiegender Meinung kommen sachliche Gründe zur Rechtfertigung einer Befristung aus der Sphäre des Arbeitgebers i.S.v. § 14 I TzBfG "naturgemäß" nicht in Betracht. Der Autor wendet sich gegen derart generalisierende Aussagen. Insbesondere könne entgegen der h.M. nicht aus dem "Wesen" der Leiharbeit abgeleitet werden, dass die im Katalog des § 14 I 2 TzBfG genannten Gründe für eine Sachbefristung nicht in Betracht kämen. Es sei in jedem Einzelfall zu prüfen, ob die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt seien oder nicht. Schwierigkeiten ergäben sich beim Sachgrund "vorübergehender betrieblicher Bedarf", bei dem es sich stets um einen eigenen Bedarf des Arbeitgebers handeln müsse. Bei Dienstleistungsunternehmen stelle sich das Problem, dass der eigene Bedarf typischerweise stets von den Kunden abhänge. Auch hier sei aber eine Sachgrundbefristung möglich, wenn ein plausibler Zusammenhang zwischen spezieller Kundenanforderung und dadurch ausgelöstem vorübergehendem (atypischen) Zusatzbedarf beim Lieferanten vorliege. (psf)

Rechtsfolgen von Verstößen gegen die Unterrichtungspflicht bei Betriebsübergang gemäß § 613a Abs. 5 BGB
Dr. Timon Grau, Köln, RdA 2005, 367-376

Der Aufsatz beleuchtet den Meinungsstand hinsichtlich der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Unterrichtungspflichten nach § 613a V BGB. Folge ist zunächst, dass die Widerspruchsfrist nach Abs. 6 nicht zu laufen beginnt, so dass das Widerspruchsrecht nur der Verwirkung unterliegt. Zeitrahmen für die Verwirkung seien drei Monate bis ein Jahr seit Inhaberwechsel und Kenntnis des Arbeitnehmers davon. Unterrichte der Arbeitgeber arglistig falsch, so sei die Widerspruchserklärung nach § 123 I BGB anfechtbar, § 123 II BGB sei nicht anwendbar. Da § 613a V BGB einen klagbaren Informationsanspruch des von dem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer begründe, habe der Arbeitnehmer bis zur Erteilung der Informationen ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich seiner Arbeitsleistung. Ggf. könne dem Arbeitnehmer auch ein Schadensersatzanspruch gegen Veräußerer bzw. Erwerber nach § 280 BGB zustehen, wobei derartige Schadensersatzansprüche aufgrund des Schutzzwecks der § 613a V, VI BGB stark begrenzt seien. (psf)

Urteilsbesprechungen
RdA 2005, 376 ff.

Prof. Dr. Dres. h.c. Peter Hanau, Köln: Altes zur arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge (BAG 1.12.2004 – 4 AZR 50/04); Prof. Dr. Andreas Feuerborn, Düsseldorf: Mitbestimmung bei Versetzungen im Gemeinschaftsbetrieb (BAG 29.9.2004 – 1 ABR 39/03); Prof. Dr. Reinhard Richardi und Wiss. Ass. Ulf Kortstock: Videoüberwachung am Arbeitsplatz – allgemeines Persönlichkeitsrecht – Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (BAG 29.6.2004 – 1 ABR 21/03). (psf)

VI. AuR

Altersteilzeit in der Insolvenz, Betriebsübergang und Sicherung von Wertguthaben
RAe Sebastian Baldringer/Roman Jordans, LL.M., Köln, AuR 2005, 429-432

Die Autoren nehmen die Entscheidung des BAG vom 19.10.2004 - 9 AZR 647/03 zum Anlass, die Problematik der Altersteilzeit in der Insolvenz im sogenannten Blockmodell ausführlich darzustellen. Das Blockmodell gliedert sich in eine Arbeits- und eine Freistellungsphase, der Arbeitnehmer erhält aber durchgehend die Hälfte seines Arbeitsentgeltes sowie einen Aufstockungsbetrag nach § 3 I Nr. 1a ATG. Die insolvenzrechtliche Einordnung der Entgeltforderung als Insolvenz- oder Masseforderung ist zwischen Literatur und Rechtsprechung umstritten. Erstere stellt auf den Zeitraum ab, in dem das Entgelt erarbeitet wurde, das LAG Düsseldorf hält die Entstehung des Anspruches, nicht aber seine Fälligkeit für maßgeblich, das BAG wiederum hat entschieden, dass eine Abgrenzung danach stattfinden müsse, wann die Arbeitsleistung, die die Grundlage der Ansprüche bildet, erbracht worden sei. Eine Entgeltforderung sei daher nur Masseforderung, wenn das Insolvenzverfahren noch während der Arbeitsphase eröffnet werde. Die Autoren befassen sich darüber hinaus mit den Besonderheiten, die sich bei einem Betriebsübergang nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergeben. Ferner stellen sie Umfang und Methoden der Insolvenzsicherung von Wertguthaben aus der Altersteilzeit (§§ 7d, 14 SGB IV) dar und zeigen die Sanktionen und Schadensersatzansprüche auf, die sich bei Verstößen gegen die Insolvenzsicherungspflicht ergeben. Es sei umstritten, ob § 7d SGB IV ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 II BGB darstelle. Nach Ansicht der Autoren ist dies wegen des Wortlautes der Norm und aus teleologischen Gründen aber der Fall. (ms)

Die Berücksichtigung persönlicher Lebensumstände in der Arbeitnehmerhaftung
PD Dr. Jacob Joussen, Rostock, AuR 2005, 432-434

Im Rahmen des innerbetrieblichen Schadensausgleiches findet eine Haftungsquotelung statt, wenn der Arbeitnehmer "normale" Fahrlässigkeit aufweist. Es stellt sich die Frage, welche Kriterien bei der Ermittlung der einzelnen Haftungsquoten eine Rolle spielen. Unstreitig sind dies beispielsweise der Grad des Verschuldens, die Gefahrgeneigtheit der Arbeit, die Höhe des Schadens, die Kalkulierbarkeit des Risikos und die Versicherbarkeit. Das BAG berücksichtige darüber hinaus allerdings auch die persönlichen Lebensumstände, wie z.B. Familienstand und Unterhaltspflichten. Nach Ansicht des Autors ist diese Rechtsprechung abzulehnen. Zur Begründung dieser Ansicht stellt er die dogmatischen Grundlagen der Haftungsprivilegierung ausführlich dar und zeigt auf, dass die persönlichen Lebensumstände den Bereich außerhalb des Arbeitsverhältnisses betreffen, so dass deren Berücksichtigung im Rahmen der Haftungsprivilegierung systemwidrig sei. (ms)

Entscheidungsbesprechung
AuR 2005, 453 ff.

Prof. Dr. Peter Wedde, Eppstein, Ts.: Verdachtskündigung - Videoüberwachung - Beweisverwertung - Mitbestimmung; gemeinsame Anmerkung zu BAG v. 27.3.2003 - 2 AZR 51/02, BAG v. 29.6.2004 - 1 ABR 21/03 und BAG v. 14.12.2004 - 1 ABR 34/03. (ms)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Exner, Ulrike: Konsequenzen der Verkennung des arbeitsrechtlichen Status (Universität Hannover), Prof. Dr. Ulrike Wendeling-Schröder.

(ms)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Hans-Jürgen Rupp (hr), Maximilian Seibl (ms)


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letzte Bearbeitung: 14. October 2011, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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