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Universität Regensburg
 
Prof. Dr. Reinhard Richardi
em. o. Professor für Arbeitsrecht und Sozialrecht,
Bürgerliches Recht und Handelsrecht

 
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Arbeitsrecht aktuell Nr. 31
Februar 2006

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
    3. BGH
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Juristenzeitung (JZ)
    6. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Dienstleistungsrichtlinie der EU

Auch jenseits der Fachpresse hat die geplante Dienstleistungsrichtlinie der EU nicht zuletzt wegen heftiger Proteste der Gewerkschaften v.a. gegen das "Herkunftslandsprinzip" viel Aufmerksamkeit erhalten. Nach dem ursprünglichen Entwurf der Kommission sollte im Grundsatz bei der Erbringung von Dienstleistungen das Recht des Herkunftslandes gelten, um für den Dienstanbieter alle rechtlichen Unsicherheiten aus dem Wege zu räumen. Davon wäre auch das Arbeitsrecht betroffen. Das Herkunftslandprinzip ist aber im nun vom EU-Parlament verabschiedeten Änderungsvorschlag nicht mehr enthalten (vgl. Pressemitteilung vom 20.2.2006). Statt dessen wurden weitreichende Ausnahmen vom Anwendungsbereich eingefügt (u.a. Rechtsanwaltstätigkeit, Zeitarbeitsagenturen, soziale und medizinische Dienstleistungen, mit einem besonderen Gemeinwohlinteresse verbundene Dienstleistungen etwa im Versorgungsbereich, Bereiche mit besonderem Widerstandspotential der Arbeitnehmer gegen die Richtlinie wie die aus diesem Grund bestreikten Hafendienste, aber auch das Arbeitsvertragsrecht insgesamt [Erwägung 45] sowie das kollektive Arbeitsrecht [Art. 1 Abs. 4]). Ansonsten aber sollen insbesondere Genehmigungserfordernisse wegfallen bzw. Nachweise eines Mitgliedsstaates gemeinschaftsweit anerkannt werden. Das "Herkunftslandprinzip" wird durch den Begriff "Dienstleistungsfreiheit" ersetzt, diese hindert die Mitgliedsstaaten nicht, bestimmte Auflagen aus besonderen Gründen (öffentliche Sicherheit und Ordnung, Umweltschutz, öffentliche Gesundheit) zu erteilen. Der Dienstleistungsfreiheit entgegenstehende Interessen des Allgemeinwohls sind u.a. nunmehr zusätzlich der (auch soziale) Schutz der Arbeitnehmer. Änderungen im Bereich der Arbeitnehmerentsendung (geplant war eine Zuständigkeit der Behörden des Entsendestaates) bleiben einer Revision der Entsenderichtlinie vorbehalten. Den Änderungen müssen noch die Kommission und der Ministerrat zustimmen. Prelex dokumentiert das Gesetzgebungsverfahren. (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

15. bis 20. Sitzung: Bericht 2005 der Bundesregierung zur Wirksamkeit moderner Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (BTDrs. 16/505, Ausschußüberweisung); Ergebnisse der wissenschaftlichen Auswertung der Hartz-Gesetze I bis III konsequent umsetzen - Antrag der Bündnisgrünen (BTDrs. 16/547, Ausschußüberweisung); Unternehmen statt Unterlassen - Vorfahrt für den Mittelstand - Antrag der FDP u.a. zur Anwendbarkeit des KSchG erst ab 20 Arbeitnehmern und zu betrieblichen Bündnissen für Arbeit (BTDrs. 16/562, Ausschußüberweisung); Gesetz zu dem Protokoll vom 22. Oktober 1996 zum Übereinkommen Nr. 147 der Internationalen Arbeitsorganisation über Mindestnormen auf Handelsschiffen (BTDrs. 16/151, Annahme); Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 180 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 22. Oktober 1996 über die Arbeitszeit der Seeleute und die Besatzungsstärke der Schiffe (BTDrs. 16/152, Annahme); Berufsbildungsbericht 2005 (BTDrs. 15/5285, Ausschußüberweisung); Neue Dynamik für Ausbildung - Antrag der Koalitionsfraktion, der u.a. den Prüfungsauftrag für eine Evaluation des neuen Berufsbildungsrechts aus dem Koalitionsvertrag übernimmt (BTDrs. 16/543, Ausschußüberweisung); Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 172 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 25. Juni 1991 über die Arbeitsbedingungen in Hotels, Gaststätten und ähnlichen Betrieben (BTDrs. 16/342, Annahme); Mindestlohnregelung einführen - Antrag der Linken (BTDrs. 16/398, Ausschußüberweisung); Mindestarbeitsbedingungen mit regional und branchenspezifisch differenzierten Mindestlohnregelungen sichern - Antrag der Bündnisgrünen (BTDrs. 16/656, Ausschußüberweisung); Gesetz zur Förderung ganzjähriger Beschäftigung (BTDrs. 16/429, abgesetzt von der Tagesordnung). (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Entwurf eines ... Gesetzes zur Änderung des Sozialgerichtsgesetzes (BRDrs. 46/06, erneute Einbringung von BRDrs. 663/03); Entwurf eines Gesetzes zur Öffnung des Bundesrechts für die Zusammenführung von Gerichten der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit in den Ländern - Zusammenführungsgesetz (BRDrs. 47/06, erneute Einbringung von BRDrs. 544/04); Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften zur Modernisierung der allgemeinen und beruflichen Bildung: "Ein elementarer Beitrag zum Wohlstand und zum sozialen Zusammenhalt in Europa" Entwurf des gemeinsamen Fortschrittsberichts des Rates und der Kommission über die Umsetzung des Arbeitsprogramms "Allgemeine und berufliche Bildung 2010" (BRDrs. 830/05, Stellungsnahme); Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Verbesserung der Portabilität von Zusatzrentenansprüchen (BRDrs. 784/05, Stellungnahme). (uk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Verordnung über die Berufsausbildung zum Hafenschiffer/zur Hafenschifferin (BGBl. I 2006, 206); Verordnung über die Berufsausbildung zur Fachkraft für Hafenlogistik (BGBl. I 2006, 213 [330]); Verordnung über die Berufsausbildung zum Tischler/zur Tischlerin (BGBl. I 2006, 245); Verordnung über die Berufsausbildung zum Holzmechaniker/zur Holzmechanikerin (BGBl. I 2006, 255); Verordnung über die Entwicklung und Erprobung des Ausbildungsberufes Fachkraft für Möbel-, Küchen- und Umzugsservice (BGBl. I 2006, 265); Berichtigung der Verordnung über die Berufsausbildung zur Fachkraft für Hafenlogistik (BGBl. I 2006, 330); Erstes Gesetz über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums des Innern vom 19. Februar 2006 (u.a. Personalvertretungsrecht, BGBl. I 2006, 334); Verordnung über die Berufsausbildung zum Immobilienkaufmann/zur Immobilienkauffrau (BGBl. I 2006, 398); Verordnung über die Berufsausbildung zum Kaufmann im Groß- und Außenhandel/zur Kauffrau im Groß- und Außenhandel (BGBl. I 2006, 409);. (uk)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Gleichbehandlung von Männern und Frauen - Mutterschaftsurlaub - Zugang zur Beamtenlaufbahn - Berechnung des Dienstalters
EuGH, Urteil vom 16. Februar 2006 - C 294/04 (Sarkatzis Herrero)

Auf ein spanisches Vorabentscheidungsersuchen erlässt der EuGH folgendes Urteil: Die RL 76/207/EWG (Gleichbehandlung von Männern und Frauen im Beruf) steht einer nationalen Regelung zum Zugang für die Beamtenlaufbahn entgegen, die den Dienstantritt einer Arbeitnehmerin im Mutterschaftsurlaub auf das Ende des Mutterschaftsurlaubs verschiebt, ohne die Dauer dieses Urlaubs für die Berechnung ihres Dienstalters zu berücksichtigen. Hierin liegt eine unzulässige Ungleichbehandlung im Verhältnis zu den übrigen erfolgreichen Bewerbern desselben Einstellungsauswahlverfahrens. (hr)

Richtlinie 2000/78/EG - Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf
EuGH, Urteil vom 23. Februar 2006 - C 43/05 (Vertragsverletzung Deutschlands)

In einer gegen die BRD gerichteten Vertragsverletzungsklage hat der EuGH entschieden: Die BRD hat ihre Verpflichtungen aus der RL 2000/78/EG (Gleichbehandlung im Beruf) verletzt, indem sie nicht alle Rechts- und Verwaltungsvorschriften erlassen hat, die notwendig sind, um dieser Richtlinie in Bezug auf die Diskriminierung wegen der Religion oder der Weltanschauung, einer Behinderung sowie der sexuellen Ausrichtung nachzukommen (Bereich des gescheiterten Entwurf eines Antidiskriminierungsgesetzes). (hr)

RL 2001/23/EG - Begriff des Betriebsübergangs
Österreichisches Vorabentscheidungsersuchen vom 16. November 2005 - C-458/05 (Jouini)

Eine Leiharbeitsfirma übernahm im Zusammenwirken mit einer anderen von dieser eine Büroangestellte, einen Filialleiter sowie Kundenbetreuer und den Geschäftsführer. Diese sollten im neuen Unternehmen vergleichbare Tätigkeiten ausüben. Im Zusammenhang mit diesem Wechsel und ebenso im Zusammenwirken der Unternehmen wechselten etwa ein Drittel der verliehenen Arbeitnehmer samt der dazugehörigen Kunden (mit unterschiedlichen Auftragsgrößen von drei verliehenen Arbeitnehmern bis fünfzig verliehenen Arbeitnehmern) teilweise bzw. zur Gänze. Die übernommenen Personen standen in keiner abgrenzbaren Organisationsstruktur. Der Oberste Gerichtshof Österreichs ersucht den EuGH um Vorabentscheidung, ob es sich bei den beschriebenen Wechseln um den Übergang eines Betriebes i.S.v. Art. 1 der RL 2001/23/EG (Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Betriebsübergang) handelt. (hr)

Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers - Richtlinie 80/987/EWG
EuGH, Beschluß vom 13. Dezember 2005 - C-177/05 (Guerrero Pecino)

Auf ein spanisches Vorabentscheidungsersuchen hat der EuGH beschlossen: Sind nach einer nationalen Regelung Entschädigungen wegen rechtswidriger Kündigung, die durch ein Urteil oder eine Verwaltungsentscheidung zugesprochen worden sind, nach dem nationalen Recht als Abfindungen bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne des Art. 3 I RL 80/987/EWG (Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers; i.F. RL 2002/74/EG) anzusehen, so sind gleichartige Entschädigungen, die in einem gerichtlichen Vergleich festgesetzt werden, ebenfalls als solche Abfindungen anzusehen. Das nationale Gericht darf eine Regelung, die dadurch gegen den Gleichheitsgrundsatz verstößt, dass sie diese Entschädigungen vom Begriff der Abfindungen ausnimmt, nicht anwenden. (hr)

II. BAG

Wer trägt die pauschale Lohnsteuer bei geringfügiger Beschäftigung?
BAG, Urteil vom 1. Februar 2006 - 5 AZR 628/04 - Pressemitteilung 6/06

Ist im Arbeitsvertrag eine Bruttovergütung vereinbart, hat der Arbeitnehmer die anfallende Lohnsteuer im Verhältnis zum Arbeitgeber zu tragen. Der Arbeitgeber kann die abzuführende Lohnsteuer von dem vereinbarten Lohn abziehen. Das gilt auch bei einer geringfügigen Beschäftigung hinsichtlich der pauschalierten Lohnsteuer und auch bei einer Änderung der steuerrechtlichen Vorgaben. Nur bei einer Nettolohnabrede, die hinreichend deutlich zum Ausdruck kommen muss, hat der Arbeitgeber die Lohnsteuer selbst zu tragen. (hr)

Verschlechterung einer Tarifregelung über ordentliche Unkündbarkeit
BAG, Urteil vom 2. Februar 2006 - 2 AZR 58/05 - Pressemitteilung 7/06

Tarifvertragliche Regelungen tragen den immanenten Vorbehalt ihrer nachträglichen Änderung durch Tarifvertrag in sich. Dies gilt auch für Regelungen über Sonderkündigungsschutz. Ist bisher tarifvertraglich die ordentliche Kündigung nach gewisser Beschäftigungszeit und ab einem bestimmten Lebensalter nicht ausnahmslos ausgeschlossen, sondern bleibt bei bestimmten Betriebsänderungen eine ordentliche Kündigung zulässig, so sind die Tarifvertragsparteien grundsätzlich nicht gehindert, die Ausnahmevorschrift über die Zulässigkeit betriebsbedingter Kündigungen an geänderte Verhältnisse anzupassen (im Fall: Erstreckung auf alle notwendigen Betriebsänderungen). Auch das Vertrauen des Arbeitnehmers, der die tariflichen Voraussetzungen für den Sonderkündigungsschutz (Betriebszugehörigkeit, Lebensalter) bereits erreicht hat, in die Aufrechterhaltung seines Sonderkündigungsschutzes im bisherigen Umfang begründet keine unzulässige Rückwirkung und steht einer solchen Modifizierung der tariflichen Regelung daher nicht entgegen. Dies entschied das BAG in einem Kündigungsrechtsstreit, in dem sich der Kläger auf die Unwirksamkeit der für ihn ungünstigen Tarifvertragsänderung berief. (hr)

Anwendbarkeit der §§ 4, 7 KSchG n.F. auf eine noch im Jahre 2003 zugegangene Kündigung; Kündigung vor Arbeitsantritt
BAG, Urteil vom 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Pressemitteilung 9/06

Der Kläger sollte bei der Beklagten vom 1.1.2004 bis zum 31.12.2005 befristet beschäftigt werden. Bereits am 27.11.2003 unterrichtete die Beklagte den Kläger telefonisch über eine beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses und kündigte am 28.11.2003 zum 31.12.2003. Erst am 13.2.2004 machte der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung beim Arbeitsgericht geltend. Die Kündigung sei treuwidrig und es fehle an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Das Arbeitsverhältnis habe überdies frühestens mit Ablauf des 29.2.2004 geendet, weil die Kündigungsfrist erst mit dem 1.1.2004 oder mit dem 5.1.2004, dem Tag der in Aussicht genommenen tatsächlichen Arbeitsaufnahme, begonnen habe.
Das BAG entschied: Eine noch 2003 zugegangene Kündigung, gegen die erst 2004 gerichtlich vorgegangen wird, unterliegt der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG n.F. Diese begann vorliegend am 1.1.2004 (also mit Inkrafttreten der Neufassung des KSchG) und endete am 21.1.2004. Da die Klage erst am 13.2.2004 beim Arbeitsgericht eingegangen war, kann sich der Kläger nicht mehr auf eine fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats und einen Verstoß gegen Treu und Glauben berufen. Dagegen kann außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG nF noch geltend gemacht werden, der Arbeitgeber habe die Kündigungsfrist nicht eingehalten. Bei einer Kündigung vor Dienstantritt ist jedoch grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass die Parteien eine tatsächliche Mindestbeschäftigung gewollt haben, so dass die Kündigungsfrist i.d.R. mit Zugang der Kündigungserklärung beginnt und im vorliegenden Fall am 31.12.2003 endete. (hr)

Übergang von Betriebsteilen - Gemeinschaftsbetrieb
BAG, Urteil vom 16. Februar 2006 - 8 AZR 211/05 - Pressemitteilung 11/06

Der Kläger war bei der Insolvenzschuldnerin tätig. Der Insolvenzverwalter sprach Kündigungen gegenüber allen Arbeitnehmern aus. Die beklagten neugegründeten Firmen sind in der gleichen Branche tätig und arbeiten eng zusammen. Sie übernahmen jeweils drei von 17 bereits bei der Insolvenzschuldnerin tätige Arbeitnehmer sowie einige Fahrzeuge. Der Kläger klagt auf Feststellung, dass das mit der Insolvenzschuldnerin begründete Arbeitsverhältnis auf die Beklagten übergegangen ist. Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos. Erwerben verschiedene rechtlich selbständige Unternehmen vom insolvent gewordenen Arbeitgeber nur einzelne Betriebsmittel, führt dies erst dann zu einem Teilbetriebsübergang, wenn diese Betriebsmittel die Identität eines bereits zuvor beim Arbeitgeber organisatorisch verselbständigten Teilbetriebs prägten. Haben die Erwerber dieser Betriebsmittel zur Betriebsführung einen Gemeinschaftsbetrieb gebildet, so wird dieser Betrieb nicht gem. § 613a BGB neuer Arbeitgeber. Bei einem Gemeinschaftsbetrieb bleiben die ihn errichtenden Unternehmen Arbeitgeber. Andere Betriebsmittel, die die Identität einer wirtschaftlichen Einheit ausmachen, wurden auf die Betriebsführungsgesellschaft nicht übertragen. (hr)

Gewerkschaftliche Mitgliederwerbung in Betrieben
BAG, Urteile vom 28. Februar 2006 - 1 AZR 460 bzw. 461/04 - Pressemitteilung 13/06

Gewerkschaften können in Betrieben auch durch betriebsfremde Beauftragte um Mitglieder werben. Dies gilt unabhängig davon, ob sie in dem Betrieb bereits Mitglieder haben. Die Werbung von Mitgliedern ist Teil der durch Art. 9 III GG geschützten Betätigungsfreiheit der Gewerkschaften. Dazu gehört auch selbst zu bestimmen, welche Personen werben. Dieses Zutrittsrecht besteht allerdings nicht uneingeschränkt. Es ist mit den verfassungsrechtlich geschützten Belangen des Arbeitgebers abzuwägen (Haus- und Eigentumsrecht sowie insbesondere Recht auf störungsfreien Betriebsablauf). (hr)

III. BGH

Erhöhung der Pfändungsgrenzen für Arbeitseinkommen zum 1.7.2005 rechtswirksam
BGH, Beschluss vom 24. Januar 2006 - VII ZB 93/05 - Pressemitteilung 21/2006

Der BGH entschied, dass sich die Pfändungsgrenzen für Arbeitseinkommen zum 1.7.2005, wie vom Bundesministerium der Justiz bekannt gemacht, erhöht haben. Der Streit ging im Kern um die Frage, wie der Begriff "Vorjahreszeitraum" in § 850c IIa 1 ZPO zu verstehen ist. Nach § 850c IIa 1 ZPO ändern sich die unpfändbaren Beträge jeweils zum 1.7. eines jeden zweiten Jahres, erstmalig zum 1.7.2003, entsprechend der Entwicklung des steuerlichen Grundfreibetrags nach § 32a I Nr.1 EStG. Obwohl im Jahr 2004 der steuerliche Grundfreibetrag unverändert blieb, hat das Bundesministerium der Justiz im Hinblick auf die Entwicklung des Grundfreibetrages im Gesamtzeitraum vom 1.1.2003 bis 1.1.2005 die entsprechende Erhöhung der Pfändungsfreibeträge zum 1.1.2005 bekannt gemacht. Die Gläubigerin berief sich auf die Unwirksamkeit dieser Erhöhung, da der "Vorjahreszeitraum" nur das Jahr 2004 erfasse. Diese Auffassung wurde in allen Instanzen im Hinblick auf Gesetzeszweck und Entstehungsgeschichte abgelehnt. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Sicherung des Mutterschaftsgeldzuschusses durch das Aufwendungsausgleichsgesetz
Prof. Dr. Herbert Buchner, Augsburg, NZA 2006, 121-126

Durch das zum 1.1.2006 in Kraft getretene Aufwendungsausgleichsgesetz (AAG) wurde das bisher in den §§ 10 ff. LFZG für Kleinbetriebe vorgesehene Umlageverfahren auf eine neue gesetzliche Grundlage gestellt ("U1" und "U2"). Buchner stellt zunächst die Bundesverfassungsgerichtsentscheidung dar, die Anlass für diese Änderung war. Das Gericht hatte entschieden (18.11.2003 - 1 BvR 302/96, NZA 2004, 33), dass § 14 MuSchG mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht vereinbar sei, weil daraus die Gefahr erwüchse, dass Arbeitgeber in ihrem Einstellungsverhalten Frauen diskriminieren könnten. Anschließend erläutert Buchner die Grundzüge der Neuregelung. Er kommt zu dem Schluss, dass das Gesetz in seiner gegenwärtigen Form enttäusche und zeigt Alternativen auf. (psf)

Prüfungspflichten aus § 81 I SGB IX bei Leiharbeit
Prof. Dr. Stefan Edenfeld, Münster, NZA 2006, 126-131

Der Verfasser erläutert die Frage, ob bei der Arbeitnehmerüberlassung der Verleiher und/oder der Entleiher Prüfungsobliegenheiten nach § 81 SGB IX gegenüber der Agentur für Arbeit hat. Hierfür legt er die Norm nach den klassischen Auslegungsmethoden aus. Er kommt zu dem Ergebnis, dass § 81 SGB IX auch für Zeitarbeitnehmer gilt. Der Arbeitgeber müsse prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden könnten. Bei der erlaubten Arbeitnehmerüberlassung treffe diese Pflicht nicht den Entleiher, sondern den Verleiher. Daher könnten Entleiherbetriebe ohne vorherige Durchführung des Verfahrens nach § 81 I SGB IX innerbetriebliche Arbeiten durch Drittfirmen ausführen lassen. (psf)

Interessenausgleich mit Namensliste im Zuständigkeitsbereich des Gesamtbetriebsrats
RAe Dr. Bernd Ohlendorf und Erwin Salamon, Hamburg, NZA 2006, 131-136

Die Verfassern erörtern, inwieweit der Gesamtbetriebsrat originär zuständig ist zur Vereinbarung einer Namensliste der zu kündigenden Mitarbeiter im Sinne des § 1 V KSchG. Da der Gesamtbetriebsrat zum Abschluss eines Interessenausgleichs zuständig sei, wenn mehrere Betriebe von den geplanten Entlassungen betroffen sind und diesen ein unternehmenseinheitliches Konzept zu Grunde liegt, sei er insoweit auch für die Namensliste zuständig. Deshalb seien die jeweiligen Betriebsräte nicht zuständig, eine von ihnen mit dem Unternehmer vereinbarte Namensliste sei ungültig. (psf)
Vgl. zu diesem Thema bereits Zimmer/Rupp FA 2005, 259 ff.

Behinderung und Krankheit bei Einstellung und Entlassung
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M., Bonn, und Wiss. Mit. Donat Wege, Hamburg, NZA 2006, 136-139

Die Verfasser besprechen zustimmend die Entscheidung des ArbG Berlin vom 13.7.2005 (NZA-RR 2005, 608), in dem es um die Frage der unmittelbaren Geltung der noch nicht umgesetzten Anti-Diskriminierungsrichtlinien bzgl. der Diskriminierung Behinderter ging. Eine Bewerberin für den öffentlichen Dienst war abgelehnt worden, weil sie zwar behindert, aber nicht schwerbehindert oder gleichgestellt war. § 81 II SGB IX bietet hier keinen Schutz. Dennoch sprach das Gericht der Klägerin einen Schadensersatzanspruch wegen gemeinschaftsrechtswidriger Diskriminierung zu. Dem stimmen die Verfasser zu, insbesondere entfalte die Richtlinie im Verhältnis zum Staat unmittelbare Geltung. Sie diskutieren abschließend, welche Auswirkungen das Urteil auf krankheitsbedingte Kündigungen haben kann. (psf)

II. NJW

Die sachgrundlose Befristung von Arbeitsverträgen in der Praxis
RA Dr. Mark Lembke, LL.M., Attorney-at-Law, Frankfurt a.M., NJW 2006, 325-332

Für Arbeitgeber wird die Möglichkeit der sachgrundlosen Befristung angesichts der mit jeder Sachbefristung verbundenen Unsicherheit immer wichtiger. Lembke erörtert ausführlich die damit in Zusammenhang stehenden Rechtsfragen (z.B. das Anschlussverbot des § 14 II 2 TzBfG) und weist auf Fallstricke für den Arbeitgeber (etwa das Schriftformerfordernis) hin. Abgerundet wird der Aufsatz mit einem Überblick über die Entfristungsklage nach § 17 TzBfG. (psf)

Strafbarkeit wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt - Höhen und Tiefen neuester BGH-Rechtsprechung
RA Dr. Lars Kutzner, Berlin, NJW 2006, 413-415

Anhand zweier sich teilweise widersprechender BGH-Urteile aus neuerer Zeit (BGH 9.8.2005 - 5 StR 67/05, NJW 2005, 3650 einerseits, BGH NJW 2005, 2546 andererseits) setzt sich der Verfasser mit zentralen Fragen des § 266a StGB auseinander. Dabei lehnt er die Vorrangigkeit des Abführens von Sozialversicherungsbeiträgen in der Insolvenz gegenüber anderen Verbindlichkeiten und damit die Rechtsprechung des 5. Strafsenates ab. Auch untersucht er, ob die Vorrangrechtsprechung des Senates mit außerstrafrechtlichen Wertungen - vor allem der Insolvenzordnung und dem Gesellschaftsrecht - vereinbar ist. Insgesamt führe das Urteil zu wenig Rechtssicherheit. (psf)

Die Verwertbarkeit mitbestimmungswidrig erlangter Beweismittel im Zivilprozess
RAe Stephan Altenburg und Dr. Thomas Leister, München, NJW 2006, 469-472

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Frage, ob ein Beweismittel, das unter Verstoß gegen Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates erlangt wurde, im Prozess verwertet werden darf oder nicht. Beispielsweise installiert der Arbeitgeber ein Internetprogramm mit Überwachungsfunktion, ohne den Betriebsrat zu beteiligen. Kann er die durch dieses Programm erlangten Daten in einem späteren Kündigungsschutzprozess verwenden? Die Verfasser meinen, dass allein die Verletzung von Mitbestimmungstatbeständen ohne Eingriff in die Grundrechtspositionen des Arbeitnehmers kein Beweisverwertungsverbot begründen könnte. Deswegen habe weder der Betriebsrat noch der betroffene Arbeitnehmer Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche, mit denen sie gegen die Einführung der mitbestimmungswidrig erlangten Beweismittel in einen Prozess vorgehen könnten. (psf)

III. DB

Individualrechtliche Zulässigkeit des Einsatzes psychologischer Testverfahren zu Zwecken der betrieblichen Bewerberauswahl
Dipl.-Psych. Dr. jur. Boris Kaehler, Frankfurt/Main, DB 2006 277-282

Bei der Personalauswahl werden neben herkömmlichen Vorstellungsgesprächen vielfach auch psychologische Tests durchgeführt. Solche bewegten sich verfassungsrechtlich zwischen dem Interesse des Arbeitgebers zur Informationsgewinnung für sein Unternehmen (Art. 12, 14 GG) und dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Bewerbers. Sofern kein Grundrechtsverzicht bzw. keine "eingriffsmildernde Einwilligung" des Bewerbers vorliege, müssten die Interessen des Arbeitgebers überwiegen. Dabei könne man sich zunächst an den Maßstäben des allgemeinen Fragerechts des Arbeitgebers orientieren. Letztlich käme es aber auf ein "3-Stufen-Modell" an. Im Rahmen des Fragerechts dürfe der Arbeitgeber mit der Einwilligung des Bewerbers Testverfahren verwenden (1. Stufe). Komplexere psychologische Verfahren, die notwendig die Kenntnis weitergehender Daten voraussetzen, dürften nur von Dritten, unternehmensexternen Diagnostikern, durchgeführt werden (2. Stufe). Eine grenzenlose Erforschung, die nicht zur arbeitsplatzbezogenen Entscheidung erforderlich sei (3. Stufe), sei auch durch diese Dritten nicht zulässig. Weiter geht der Beitrag auf wissenschaftlich zweifelhafte Testmethoden ein und endet mit Erörterungen zu Rechtsfolgen bei unzulässigen Tests (Wegfall von Arbeitgeberansprüchen und Entschädigungs- und Unterlassungsansprüche des Bewerbers sowie strafrechtliche Sanktionen). (hr)

Elektronische Kommunikation bei Betriebsratswahlen
RRef. Jan-Philip Jansen, Hamburg, DB 2006, 334-338

Der Verfasser beschreibt in seinem Beitrag die Möglichkeiten zur Nutzung elektronischer Kommunikationstechnologie bei Betriebsratswahlen. Ausgangspunkt sind dabei § 2 IV 3 und 4 WO. Nach § 2 IV 3 WO sind elektronische Bekanntmachung "ergänzend" möglich, was nicht i.S.v. "zusätzlich" zu verstehen sei. Die erforderliche Benachrichtigung könne bei einem kleinen Teil der Belegschaft "ergänzend" rein elektronisch und nicht nur "zusätzlich" elektronisch erfolgen. Nach § 2 IV 4 WO - auf den die WO vielfach verweist - sind ausschließliche elektronische Bekanntmachungen möglich, wenn (1) eine selbständige Kenntnisnahmemöglichkeit alle Arbeitnehmer besteht und (2) Vorkehrungen zur Veränderbarkeit der Bekanntmachung getroffen seien. Dies gelte analog auch für lediglich einen Teil eines Betriebes. Eine zusätzliche elektronische Bekanntmachung sei stets statthaft. Ein Anspruch des Betriebsrats auf elektronische Kommunikation könne sich aus § 40 II BetrVG ergeben, wenn deren Nutzung erforderlich sei. Aus dieser Norm folge aber grundsätzlich nicht der Anspruch zur Wahlwerbung im Intranet. (hr)

Betriebsratswahlen: Einstweilige Verfügung gegen rechtswidrige Maßnahmen des Wahlvorstands
RAe Martin Veit, LL.M./Dr. Joachim Wichert, Frankfurt/Main, DB 2006, 390-392

Fehlern im Wahlverfahren kann nicht nur mit dem nachträglichen Instrument der Wahlanfechtung nach § 19 BetrVG begegnet werden; diese können auch durch eine einstweilige Verfügung (eV) im Voraus unterbunden werden. Allerdings bestünden gegen dieses Mittel noch deutliche Vorbehalte in der Rechtsprechung. Der Beitrag beschreibt die Vorteile der eV gegenüber der Wahlanfechtung. So könnten durch die eV Fehler verhindert werden, die ansonsten die Nichtigkeit oder die Anfechtbarkeit der Wahl zur Folge hätten. Unwesentliche Fehler könnten aber auch durch eine eV nicht unterbunden werden; diese ergebe sich aus der Wertung des § 19 BetrVG. Eine Offenkundigkeit des Fehlers sei dagegen - wie vielfach gefordert - nicht notwendig. Eine eV könne weiter zu einer Vorwegnahme der Hauptsache führen, was aber gegenüber dem Wahlanfechtungsverfahren noch immer die bessere Alternative sei. Eine u.U. betriebsratslose Zeit sei hinzunehmen. Anschließend gehen die Verfasser noch auf einzelne Voraussetzungen der eV ein und nennen Konstellationen für deren Beantragung sowie die entsprechenden Anträge. (hr)

Betriebliche Altersversorgung: Zeitgemäße Weiterentwicklung der Nettolohnobergrenze im Rahmen von § 16 BetrAVG
RAe Rita Reichenbach und Dr. Stefan Grüneklee, Frankfurt/M., DB 2006, 446-451

Gem. § 16 I BetrAVG hat der Arbeitgeber alle drei Jahre eine Anpassung der laufenden Leistungen der betrieblichen Altersversorgung zu prüfen und hierüber nach billigem Ermessen zu entscheiden. Gem. § 16 II BetrAVG gilt diese Verpflichtung als erfüllt, wenn die Anpassung nicht geringer ist, als der Anstieg des Verbraucherpreisindexes für die BRD (Nr. 1) oder der Anstieg der Nettolöhne vergleichbarer Arbeitnehmergruppen des Unternehmens im Prüfungszeitraum (Nr. 2). Eine Ausnahme von der Pflicht des Abs. 1 ist gegeben bei einer Garantieanpassung nach § 16 III Nr. 3 BetrAVG. Diese ist jedoch gem. § 30c I BetrAVG nur für Zusagen möglich, die nach dem 31.12.1998 gemacht wurden. Diese Situation sei unbefriedigend. § 16 BetrAVG sei in einer wirtschaftlichen Situation ergangen, die sich von der heutigen deutlich unterscheide. Daher sei § 16 BetrAVG so auszulegen, dass eine angemessene Rentenanpassung auch heute noch erreicht werden könne. Der Beitrag will eine zeitgemäße Weiterentwicklung der in § 16 II Nr. 2 BetrAVG definierten "Nettolohnobergrenze" im Rahmen der Generalklausel des § 16 I BetrAVG vorstellen. Insbesondere wird vertreten, dass als Vergleichsmaßstab unternehmensübergreifende Indizes, wie z.B. die Nettolohnentwicklung in Deutschland, herangezogen werden könnten. (hr)

IV. BB

Vom Personalleiter zum Pförtner? - Änderungskündigung als Bürokratiemonster
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer und Dr. Thomas Winzer, Stuttgart, BB 2006, 266-272

Eine betriebsbedingte Beendigungskündigung des Arbeitgebers ist nur wirksam, wenn nicht eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen Arbeitsplatz (betriebsübergreifend) möglich ist. Zwei neuere Entscheidungen des BAG vom 21.4.2005 (2 AZR 132/04, BB 2005, 2691 und 2 AZR 244/04, NZA 2005, 1294) haben nun den Kreis der zu prüfenden Ersatzarbeitsplätze erweitert: Erheblich geringerwertige Stellen müssen nicht mehr nur dann angeboten werden, wenn diese dem objektiv zu ermittelnden sozialen und wirtschaftlichen Status des Mitarbeiters entsprechen. Stattdessen soll es dem Arbeitnehmer freistehen, jede freie Stelle anzunehmen und sich so für einen Arbeitsplatz unter auch erheblichen finanziellen oder statusmäßigen Einbußen zu entscheiden. Eine Ausnahme gebe es nur für Extremfälle (Angebot der Stelle als Pförtner an den Personalchef). Die sich aus dieser Rechtsprechung ergebenden praktischen Schwierigkeiten stellen die Autoren anhand einiger Beispiele dar. Für den Arbeitgeber stelle sich - besonders bei der Kündigung von Führungskräften - u.a. das Problem vieler denkbarer Ersatzarbeitsplätze. Eine gewisse Einschränkung ergibt sich daraus, daß der Arbeitnehmer für den freien Arbeitsplatz fachlich geeignet sein muß und er auch keine Beförderung auf einen "besseren" Arbeitsplatz verlangen kann. Der Aufsatz gibt praktische Hinweise zur Bewältigung der Problematik in allen denkbaren Konstellationen. (uk)

Das Verbot der Altersdiskriminierung als unmittelbar geltendes Recht
RA Dr. habil. Georg Annuß, München, BB 2006, 325-327

In der Rechtssache Mangold/Helm hat der EuGH die erleichterte Befristungsmöglichkeit bei älteren Arbeitnehmern nach § 14 III TzBfG für europarechtswidrig erklärt: Das Ziel einer Verbesserung der Arbeitsmarktchancen älterer Arbeitnehmer rechtfertige es kurz gesagt jedenfalls nicht, pauschal alle Arbeitnehmer ab einem bestimmten Alter rechtlich zu benachteiligen; die Benachteiligung wegen Alters sei zudem nicht bloß als ein Verstoß gegen neuere Richtlinien zu sehen, sondern stimme mit vorgelagerten Verfassungstraditionen der Mitgliedsstaaten nicht überein, die insoweit jedenfalls über den Anwendungsbereich der Richtlinien hinaus und nach bestittener Ansicht in anderen Veröffentlichungen sogar unmittelbar wirkten. Der Beitrag befaßt sich mit den Auswirkungen, die dieses Urteil vor allem mit seiner weitreichenden Begründung auch auf andere Konstellationen haben kann. Dabei kommt der Autor zu dem Ergebnis, daß die Nichtanrechnung von Beschäftigungszeiten vor dem 25. Lebensjahr nach § 622 II 2 BGB rechtswidrig ist, während die Altersberücksichtigung bei § 10 KSchG eine noch zulässige Typisierung darstelle. Die Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl sei hingegen nur nach einer einschränkenden Interpretation der Vorschrift aufrechtzuerhalten: Die schematische Punktevergabe nach Alter sei nicht mehr möglich, das Alter könne aber - soweit es nachweislich negative Auswirkungen auf die Chancen am Arbeitsmarkt habe - berücksichtigt werden. Ähnliche Probleme ergeben sich bei der schematischen Berücksichtigung des Alters für Sozialplanabfindungen.
Eine Anwendung der gefundenen Grundsätze auf Arbeits- und Tarifverträge sieht Annuß nur über die Generalklauseln und auch hier praktisch nur in geringem Umfang, da Gleichheitsrechte primär staatsbezogen ausgerichtet seien (anders im Anwendungsbereich des Gleichbehandlungsgrundsates). (uk)

"Tarifkonflikte" - ein heißes Thema auch für nicht im Arbeitgeberverband organisierte Unternehmen!
RA Dr. Ute Bartholomä, München, BB 2006, 378-383

Entsprechend einer neueren Entwicklung müssen auch Außenseiter-Arbeitgeber damit rechnen, in einem Streik um einen Verbandstarifvertrag bestreikt zu werden. Die Autorin gibt zur Vorbereitung auf solche Situationen einen Überblick über die bekannten Probleme des Arbeitskampfrechts, angereichert durch einige Hinweise zur Zulässigkeit eines Arbeitskampfes gegen Außenseiterarbeitgeber. (uk)

Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen: zwischen Scylla und Charybdis - § 266 a StGB versus § 64 Abs. 2 GmbHG
RA/Stb Dr. Göran Berger, Heidelberg, und RA Dr. Christoph Herbst, München, BB 2006, 437-440

In einer Annäherung an die Form der Tragödie stellen die Autoren des Konflikt des Geschäftsführers zwischen seiner Pflicht zur Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen einerseits und dem gesellschaftsrechtlichen Zahlungsverbot andererseits dar. Diesen Konflikt hatte ein Strafsenat des BGH (30.7.2003) insofern entschärft, als er das Zahlungsverbot als Rechtfertigung für ein Unterlassen der Zahlungen an die Krankenkassen gewertet hat. Weiter habe sich die Lage durch eine zivilrechtliche Entscheidung des BGH vom 18.4.2005 gebessert: Danach muß u.a. die Krankenkasse (die einen Schadensersatzanspruch aus § 823 II BGB i.V.m. § 266a StGB geltend machte) nachweisen, daß es dem Geschäftsführer möglich war, sich normgemäß zu verhalten; auch an die sekundäre Darlegungslast des Geschäftsführers dürften keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Der Zivilsenat meldete zudem Zweifel am Vorrang der Sozialabgaben vor anderen Zahlungspflichten an. Der Strafsenat hat in einer neuen Entscheidung (9.8.2005) hierauf allerdings geantwortet, daß sich aus der Strafbewehrung in § 266a StGB gerade ein solcher Vorrang ergebe, damit sei - so die Autoren - der alte Konflikt doch wieder virulent geworden. Zwar sei für die dreiwöchige Insolvenzantragshöchstfrist eine einheitliche Lösung gefunden, gefährlich blieben aber die Fortführung des Unternehmens nach dieser Frist sowie die Situation, in der nach Jahren der genaue zeitliche Ablauf nicht mehr zu ermitteln sei. (uk)

Entscheidungsbesprechungen
BB 2006, 275 ff., 442 ff.

RA Dr. Paul Melot de Beauregard, LL.M., Düsseldorf: Betriebsübergang auch ohne Übergang eigenwirtschaftlich genutzter Betriebsmittel (EuGH, 15.12.2005 - C-232/04 und C-233/04); RA Dr. Cord Meyer, Berlin: Kein Anspruch auf Anpassung an die beim Erwerber bestehenden besseren Arbeitsbedingungen nach Betriebsübergang (BAG, 31.8.2005 - 5 AZR 517/04). (uk)

V. JZ

Kündigungsschutz und Beschäftigung - ein Scheinproblem?
Prof. Dr. Wernhard Möschel, Tübingen, JZ 2006, 113-118

Der vieldiskutierten und grundlegenden Frage, ob das bestehende System des Kündigungsschutzes als Beschäftigungshindernis wirkt, nähert sich der Autor mit einer v.a. wirtschaftlichen Analyse. Er beginnt seinen Aufsatz allerdings mit einer Bestandsaufnahme des geltenden Rechts und seiner Anwendung; dabei geht er davon aus, daß keine ganz großen Probleme für den Arbeitgeber bestehen. U.a. sei mit der Befristungsmöglichkeit für ältere Arbeitnehmer eine recht weitgehende Gestaltungsmöglichkeit eröffnet. Diese besteht allerdings seit der jüngsten Entscheidung des EuGH so nicht mehr und schon zuvor war sie nicht zu empfehlen, da die Diskussion um die Zulässigkeit dieser Ausnahme schon länger andauert. Diese und ähnliche Unsicherheiten des geltenden Rechts nimmt der Autor jedoch nicht oder jedenfalls nicht als Beschäftigungshindernis wahr, obwohl sich durch sie in der vorsichtigen Beratungspraxis vielleicht gerade ein Nein zur Neuanstellung aufdrängt. Interessant ist die Aussage auf S. 116, daß im Arbeitsrecht die Zahl der Rechtsfragen überschaubar sei (wohl bezogen auf das Kündigungsschutzrecht - zum Vergleich: Ascheid/Preis/Schmidt zum Kündigungsschutzrecht in der 2. Aufl. 2004 mit 2525 Seiten). Die interessanten Aussagen zur ökonomischen Wirkung des Kündigungsschutzes (Einschränkung der Flexibilität der Arbeitgeber vs. Sicherung der in die Arbeitnehmer getätigten Investitionen) sind leider nur vereinzelt mit Nachweisen versehen. Letztlich plädiert Möschel für die Einführung eines Systems von verhandeltem Kündigungsschutz bei Neuverträgen, das auf einem Vorschlag des "Kronberger Kreises" beruht. Die Rechtsprechung würde sich dann auf eine AGB-Kontrolle verlegen; hierbei sei - anders als im geltenden Recht - mit einer fallnäheren und damit besseren Entscheidung durch die Gerichte zu rechnen, der Autor geht dabei für den jetzigen Rechtszustand wohl vom Vorliegen einer durch abstrakt-generelle Regelungen des Gesetzgebers durchnormierten Situation im Arbeitsrecht aus. (uk)

VI. AuR

Auslegung von § 17 KSchG im Lichte der Rechtsprechung des EuGH - Aspekte der vor dem BAG schwebenden Verfahren
Prof. Dr. Dagmar Schiek, Oldenburg, AuR 2006, 41-44

Die Verfasserin beschreibt die Auswirkungen des Junk-Urteils des EuGH auf die deutsche Rechtslage und Rechtsprechung. Die bisherige Rechtsprechung, "Entlassung" i.S.v. § 17 KSchG sei die tatsächliche Beendigung des Arbeitverhältnisses und nicht die Kündigungserklärung, lasse sich nicht aufrechterhalten. Eine erst nach der Kündigungserklärung erfolgte Massenentlassungsanzeige führe daher zur Unwirksamkeit der Kündigung. Dies werde in Rechtsprechung und Literatur heftig kritisiert: § 17 KSchG sei aufgrund seines Wortlauts, der Systematik und seines höheren Alters gegenüber der Richtlinie der richtlinienkonformen Auslegung nicht zugänglich. Zumindest müsse für Altfälle Vertrauensschutz bestehen. Die Autorin wendet sich gegen die angeblich fehlende Auslegungsfähigkeit und hält die Berufung auf Vertrauensschutz für sehr fragwürdig. Eine schnelle Anpassung der Verwaltungspraxis der BA sei wünschenswert, da diese sich sonst Regressansprüchen der Arbeitgeber gegenüber sehen könne. (hr)

Wann ist widersprüchliches Verhalten des Arbeitnehmers nach § 242 BGB treuwidrig?
RA Stefan Löw, Leipzip, AuR 2006, 44-46

Anhand zweier Praxisfälle versucht der Autor die Grenzen aufzuzeigen, welche § 242 BGB dem Arbeitnehmer bei widersprüchlichem Verhalten zieht. So könne sich ein Arbeitnehmer auf die fehlende Schriftform der von ihm selbst mündlich ausgesprochenen Kündigung berufen. Der Grundsatz von Treu und Glauben führe erst dann zu einer anderen Folge, wenn das Ergebnis für die betroffene Partei nicht nur hart, sondern schlechthin untragbar sei. Ferner könne der Arbeitnehmer auch gegen eine Kündigung klagen, um die er den Arbeitgeber selbst gebeten hat. Das ergebe sich das der Unmöglichkeit, im Voraus auf den Kündigungsschutz verzichten zu können. (hr)

Steuerliche Behandlung von Vergütungs- und Abfindungsansprüchen - Auswirkungen des Gesetzes zum Einstieg in ein steuerliches Sofortprogramm
RiFG Dr. Klaus J. Wagner, Düsseldorf, AuR 2006, 46-48

Zum 1.1.2006 wurde die teilweise Steuerfreiheit von Abfindungen nach § 3 Nr. 9 EStG für den Verlust des Arbeitsplatzes abgeschafft (damit korrespondierend die Abschaffung der Steuerfreiheit von Übergangsgeldern und -beihilfen nach § 3 Nr. 10 EStG). Der Autor beschreibt die Folgen der Neuregelung und geht insbesondere auf die Übergangsregelung (§ 52 IVa EStG) ein. Danach gelte § 3 Nr. 9 EStG noch für alle Abfindungsansprüche, die vor dem 1.1.2006 entstanden sind oder eine Gerichtsentscheidung vor diesem Zeitpunkt getroffen wurde bzw. ein gerichtliches Verfahren zu diesem Zeitpunkt anhängig war. Dabei sei insbesondere zu beachten, dass die Übergangsregelung befristet sei; daher müsse der Zufluss der Abfindung bis zum 31.12.2007 erfolgt sein. Die Abgrenzungsproblematik von Vergütungsansprüchen zu Abfindung sei trotz der Neuregelung nicht entfallen. Letztere können nämlich gem. § 34 EStG steuerlich begünstigt sein. (hr)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Jansen, Jan-Philip Hugo: Die elektronische Kommunikation in der Betriebsverfassung (Uni Freiburg 2005/2006), Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch.
  • Bergmann, Andrea Sabine: Erfindungen von Hochschulbeschäftigten nach der Reform von § 42 ArbNErfG (Uni Freiburg 2005/2006), Prof. Dr. Maximilian Haedicke.

(lt)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Ulf Kortstock (uk), Hans-Jürgen Rupp (hr)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Leopold Thon (lt)


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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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