[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell September 2006 - Lehrstuhl Schlachter [an error occurred while processing this directive]

Arbeitsrecht aktuell Nr. 38
September 2006

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
    3. BVerwG
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Juristenzeitung (JZ)
    6. Recht der Arbeit (RdA)
    7. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Ausweitung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes auf das Gebäudereinigerhandwerk - Gesetzentwurf der Bundesregierung

Vgl. hierzu die Information in der August-Ausgabe. Der Entwurf wurde in den Bundesrat eingebracht (BR-Drs. 620/06). (uk)

Wirtschaftliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei Verschmelzungen (MgVG) - Gesetzentwurf in den Bundesrat eingebracht

Der bereits in der August-Ausgabe vorgestellte Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten wurde in den Bundesrat eingebracht; dieser hat Stellung genommen und gebeten, die Beteiligung der Arbeitnehmer nicht über die Vorgaben nach EU-Recht auszudehnen, insbesondere bestimmte Änderungen bei der Repräsentation von Gewerkschaften angemahnt [BR-Drs. 540/06 und 540/06(B)]. Die gesellschaftsrechtliche Umsetzung der entsprechenden EU-Richtlinien erfolgt im ebenfalls eingebrachten Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Umwandlungsgesetzes (BR-Drs. 548/06). (uk)

Regelungen zur Elternzeit im neuen Gesetz zur Einführung des Elterngeldes

Im Rahmen der Einführung eines (weitgehend) vom zuvor von der Mutter oder dem Vater erzielten Einkommen abhängigen Elterngeldes wird das BErzGG durch das BEEG ersetzt. Hierbei werden weitgehend die vorhandenen Regelungen zur Elternzeit in gleicher Paragraphenfolge übernommen (§§ 15 bis 21). Es ergeben sich nur wenige Änderungen. Wegen der breit diskutierten "Vätermonate" ist nun Teilzeit auch für die Dauer von nur zwei Monaten möglich; in § 16 wird nunmehr eine einheitliche Anmeldungsfrist von sieben Wochen vor Beginn der geplanten Elternzeit festgelegt. Der Bundestag hat das Gesetz am 29.9.2006 verabschiedet, Änderungen durch die Ausschüsse betreffen nicht den arbeitsrechtlichen Teil des Gesetzes (BT-Drs. 16/1889, BR-Drs. 426/06(B), BT-Drs. 16/2524 und BT-Drs. 16/2785). (uk)

Entwürfe der Bundesregierung und Hamburgs zur Änderung des Hochschulbefristungsrechts

Die Bundesregierung hat den Entwurf eines Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft in den Bundesrat eingebracht. Das Gesetz lagert die befristungsrechtlichen Bestimmungen aus dem HRG in ein eigenes Gesetz aus und fügt die Möglichkeit einer Befristung für (auch nicht-wissenschaftliche) Beschäftigte bei Drittmittelprojekten hinzu. Die qualifizierte Schriftform (Zitiergebot) wird auf alle Befristungsarten nach dem neuen Gesetz erstreckt (BR-Drs. 673/06).
Auch Hamburg hat (zeitlich vor der Bundesregierung) einen Entwurf zur Änderung des TzBfG eingebracht, der im Wissenschaftsbereich einen neuen Befristungstatbestand der Drittmittelbefristung einführen soll. Die schon vorhandene Regelung zu Stellen aus besonders für Befristungen vorgesehenen Haushaltsmitteln in § 14 I 2 Nr. 7 soll entsprechend erweitert werden; insofern gilt also anders als beim Entwurf der Bundesregierung kein Zitiergebot. Ein neuer § 22 III soll diese Regelung vor einer Änderung durch Tarifverträge (sc. SR 2 y BAT) sichern. Der Antrag wurde in die Ausschüsse verwiesen (BR-Drs. 592/06). Zu den Entwürfen Kortstock, ZTR 2007, S. 2. (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

45. bis 50. Sitzung: keine relevanten Beschlüsse.
51. Sitzung 21.9.2006: Entwurf eines Gesetzes zu dem Übereinkommen Nr. 170 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 25.6.1990 über Sicherheit bei der Verwendung chemischer Stoffe bei der Arbeit (Ausschußüberweisung, BT-Drs. 16/2227); Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der personellen Struktur beim Bundeseisenbahnvermögen und in den Unternehmen der Deutschen Bundespost (abgesetzt, BT-Drs. 16/1938, 16/2476).
52. und 53. Sitzung: keine relevanten Beschlüsse.
54. Sitzung 28.9.2006: Modernes Kündigungsschutzrecht und flexible Befristungsregelungen im Interesse der Arbeitsuchenden (u.a. sachgrundlose Befristung bis 4 Jahre, Lockerung des Anschlußverbotes, Ausdehnung der Wartefrist nach KSchG auf 2 Jahre, Option für Abfindung statt Kündigungsschutz möglich, Alter kein Kriterium bei der Sozialauswahl; Antrag der FDP, Ausschußüberweisung, BT-Drs. 16/1443); Ausweitung und Stärkung des Kündigungsschutzes (u.a. Ausdehnung des KSchG auf Kleinbetriebe ab 1 Arbeitnehmer, absoluter Kündigungsschutz für ältere Arbeitnehmer, Wartezeit auf 3 Monate verkürzt, Kündigung wegen Krankheit eingeschränkt, Streichung der Betriebsvereinbarungen über betriebsbedingte Kündigungen ["Todeslisten"], Verbandsklagerecht der Gewerkschaft, zusätzlich zum Kündigungsschutz zwingende Abfindung, Abschaffung der sachgrundlosen Befristung; Antrag der Linken, Ausschußüberweisung, BT-Drs. 16/2080); Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der personellen Struktur beim Bundeseisenbahnvermögen und in den Unternehmen der Deutschen Bundespost (Annahme in der Ausschußfassung, BT-Drs. 16/1938, 16/2476 und 16/2789); Für eine Ausweitung und eine neue Qualität öffentlich finanzierter Beschäftigung (Antrag der Linken, Ausschußüberweisung, BT-Drs. 16/2504); Arbeit statt Arbeitslosigkeit finanzieren (Antrag der Bündnisgrünen, Ausschußüberweisung, BT-Drs. 16/2652); Neue Wege in der Ausbildung - Strukturen verändern (Antrag der Bündnisgrünen, abgesetzt, BT-Drs. 16/2630); Entwurf eines Achtundzwanzigsten Gesetzes zur Änderung des Berufsbildungsgesetzes (Antrag der Linken, abgesetzt, BT-Drs. 16/2540); Aufbewahrungsfrist der Lohnunterlagen von DDR-Betrieben bis 31.12.2012 verlängern (Antrag der Linken, Ausschußüberweisung, BT-Drs. 16/2746).
55. Sitzung 29.9.2006: Gesetz zur Einführung des Elterngeldes (s.o., angenommen, BT-Drs. 16/1889, 16/2454, 16/2785, 16/2788). (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

825. Sitzung, 22.9.2006: Zweites Gesetz über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums des Innern (u.a. Aufhebung von überholten Übergangsregelungen im Einigungsvertrag zum Personalvertretungsgesetz, kein Antrag auf Einberufung des Vermittlungsausschusses, BR-Drs. 609/06); Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Modernisierung der Justiz (2. Justizmodernisierungsgesetz) (im ArbGG Sonderregelung dahin, daß Mahnanträge auch von Rechtsanwälten weiter nicht-maschinell-lesbar gestellt werden können, Stellungnahme, BR-Drs. 550/06); Entwurf eines Gesetzes über die Statistik der Verdienste und Arbeitskosten (Verdienststatistikgesetz - VerdStatG) (ersetzt das Lohnstatistikgesetz, Stellungnahme, BR-Drs. 557/06); Nationaler Strategiebericht Sozialschutz und soziale Eingliederung (Stellungnahme, BR-Drs. 583/06); Zweite Verordnung zur Änderung der Pensionsfonds-Deckungsrückstellungsverordnung (Zustimmung mit Änderungen, BR-Drs. 517/06).
Vorgesehen für die 826. Sitzung am 13.10.2006: Entschließung des Bundesrates zur Flexibilisierung und Entbürokratisierung der Umsetzung des Arbeitssicherheitsgesetzes (Antrag Baden-Württemberg, BR-Drs. 661/06); Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (BR-Drs. 620/06); Vorschlag für eine Empfehlung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung eines Europäischen Qualifikationsrahmens für lebenslanges Lernen (BR-Drs. 655/06).
Spätere Beratung: Entwurf eines Zweiten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie und des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (Bereinigung von Gesetzen und Verordnungen im Arbeitsförderungsrecht, Aufhebung einer Übergangsvorschrift im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, BR-Drs. 679/06). (uk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Berichtigung der Neufassung der Handwerksordnung vom 16. August 2006 (BGBl. I, S. 2095). (uk)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 238 bis L 273: keine relevanten Veröffentlichungen. (uk)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Richtlinie 75/129/EWG - Anwendbarkeit Massenentlassungsrichtlinie auf alleine vom Arbeitgeber beschlossene Betriebseinstellung
Griechisches Vorabentscheidungsersuchen vom 7. Juni 2006 - C-315/06 (Diamantis)

Das griechische Recht sieht keine gerichtliche Entscheidung vor, die der endgültigen Einstellung der Tätigkeit des Unternehmens oder Betriebes allein auf Initiative des Arbeitgebers vorhergeht. Ein griechisches Gericht fragt, ob die RL 75/129/EWG (Massenentlassungen) unter Berücksichtigung ihres Art. 1 II lit. d) auch auf Massenentlassungen anwendbar ist, die durch die endgültige Einstellung der Tätigkeit eines Unternehmens oder Betriebes bedingt sind, die vom Arbeitgeber aus eigenem Antrieb beschlossen wurde und die ohne eine entsprechende vorherige gerichtliche Entscheidung erfolgt ist. (hr)

Vgl. dazu unten das Urteil des EuGH vom 7.9.2006 - C-187/05 bis C-190/05 (Agorastoudis u.a.)

Richtlinie 2000/78/EG - berufsständisches Pflichtversorgungssystem - Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 20. Juni 2006 - C-267/06 (Tadao Maruko)

Das Bayerische Verwaltungsgericht München stellt folgende Fragen im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens: Handelt es sich bei einem berufsständischen Pflichtversorgungssystem - wie im vorliegenden Fall die Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen - um ein den staatlichen Systemen gleichgestelltes System i.S.d. Art. 3 III RL 2000/78/EG (Allgemeiner Rahmen für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf)? Sind unter Arbeitsentgelt i.S.v. Art. 3 I lit. c RL 2000/78/EG Leistungen an Hinterbliebene in Form von Witwen- beziehungsweise Witwergeld einer berufsständischen Pflichtversorgungseinrichtung zu verstehen? Stehen Art. 1 i.V.m. Art. 2 II lit. a RL 2000/78/EG Satzungsbestimmungen eines Zusatzversorgungssystems entgegen, nach denen ein eingetragener Lebenspartner nach Versterben seines Lebenspartners keine Hinterbliebenenversorgung entsprechend Eheleuten enthält, obwohl er ebenfalls in einer formal auf Lebenszeit begründeten Fürsorge- und Einstandsgemeinschaft wie Eheleute lebt? Falls die vorstehenden Fragen bejaht werden: Ist eine Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung aufgrund der Begründungserwägung 22 der RL 2000/78/EG zulässig? Wäre die Hinterbliebenenversorgung aufgrund der Barber-Rechtsprechung (Rechtssache C-262/88) auf Zeiten ab dem 17.5.1990 begrenzt? (hr)

Art. 141 EG - Gleichbehandlung von Frauen und Männern - Teilzeitbeschäftigung
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 6. Juli 2006 - C-300/06 (Voß)

In einem Vorabentscheidungsersuchen stellt das Bundesverwaltungsgericht folgende Frage: Steht Art. 141 EG einer nationalen Regelung entgegen, nach der die Vergütung für eine über die reguläre Arbeitszeit hinausgehende Mehrarbeit sowohl bei vollzeitbeschäftigten als auch bei teilzeitbeschäftigten Beamten in derselben Höhe gezahlt wird, die niedriger ist als die anteilige Besoldung, die bei vollzeitbeschäftigten Beamten auf einen gleichlangen Teil ihrer regulären Arbeitszeit entfällt, wenn überwiegend Frauen teilzeitbeschäftigt sind? (hr)

Richtlinie 2000/78/EG - Diskriminierung wegen Behinderung auch von Nichtbehinderten möglich - Diskriminierung eines Arbeitnehmers, der behinderten Sohn betreut
Englisches Vorabentscheidungsersuchen vom 10. Juli 2006 - C-303/06 (Coleman)

Ein englisches Gericht stellt folgende Fragen im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens: Schützt die RL 2000/78/EG (Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf) im Rahmen des Verbots der Diskriminierung wegen einer Behinderung nur Menschen vor unmittelbarer Diskriminierung und Belästigungen, die selbst eine Behinderung haben? Falls die erste Frage verneint wird: Schützt die Richtlinie auch Arbeitnehmer, die zwar nicht selbst eine Behinderung haben, aber wegen ihrer Verbindung zu einem Menschen mit Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfahren oder belästigt werden? Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer weniger günstig behandelt, als er andere Arbeitnehmer behandelt oder behandeln würde, und feststeht, dass der Grund für die Behandlung des Arbeitnehmers darin liegt, dass dieser einen Sohn mit Behinderung hat, den er betreut, stellt diese Behandlung dann eine unmittelbare Diskriminierung dar, die den durch die Richtlinie festgelegten Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt? Wenn ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer belästigt und feststeht, dass der Grund für die Behandlung des Arbeitnehmers darin liegt, dass er einen Sohn mit Behinderung hat, den er betreut, stellt diese Belästigung dann eine Verletzung des durch die Richtlinie festgelegten Grundsatzes der Gleichbehandlung dar? (hr)

Massenentlassungen - Richtlinie 98/59/EG - Konsultationsverfahren
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 28. Februar 2006 - C-115/06 (Radke)

Das Vorabentscheidungsersuchen (zur Erforderlichkeit der Verhandlungen über einen Interessenausgleich noch vor einer Massenentlassung, vgl. Mai-Ausgabe) wurde mit Beschluss des ArbG Berlin vom 26.7.2006 - 37 Ca 8899/06 - zurückgenommen (BB 2006, 2084). Die Parteien einigten sich auf eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses. (hr)

Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers - Richtlinie 80/987/EWG - Änderungsrichtlinie 2002/74/EG
EuGH, Urteil vom 7. September 2006 - C 81/05 (Cordero Alonso)

Auf das Vorabentscheidungsersuchen eines spanischen Gerichts, die Auslegung der RL 80/987/EWG (Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers) betreffend, antwortet der EuGH: Wenn ein Mitgliedstaat vor dem Inkrafttreten der RL 2002/74/EG zur Änderung der RL 80/987/EWG in seinem innerstaatlichen Recht dem Arbeitnehmer in Bezug auf eine Abfindung bei Vertragsbeendigung einen Anspruch auf Schutz durch die Garantieeinrichtung im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers gewährt hat, so fällt die Anwendung der entsprechenden Vorschriften bei einer nach dem Inkrafttreten dieser Richtlinie eingetretenen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers in den Anwendungsbereich der RL 80/987/EWG. Im Anwendungsbereich der RL 80/987 i.F. RL 2002/74 verlangt der allgemeine Gleichheitsgrundsatz, dass durch das Gericht gebilligte Vergleiche zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer ebenso wie durch Urteil zuerkannte Abfindungen im Fall der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers von der Garantieeinrichtung getragen werden. Das nationale Gericht muss eine innerstaatliche Regelung unangewendet lassen, die unter Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz andere Bestimmungen trifft. (hr)

Richtlinie 1999/70/EG - § 1 lit. b, § 5 Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge - aufeinanderfolgende befristete Verträge - Arbeitsverträge mit der öffentlichen Verwaltung
EuGH, Urteil vom 7. September 2006 - C-53/04 (Marrosu, Sardino) und C-180/04 (Vassallo)

Das italienische Recht sieht vor, dass bei missbräuchlicher Inanspruchnahme aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge durch einen Arbeitgeber des öffentlichen Sektors diese nicht in unbefristete Arbeitsverträge umgewandelt werden. Eine solche Umwandlung ist dagegen bei Arbeitgebern des privaten Sektors vorgesehen. Auf ein italienisches Vorabentscheidungsersuchen entschied der EuGH, dass die Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der RL 1999/70/EG (EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge) einer solchen nationalen Regelung für Arbeitgeber des öffentlichen Sektors nicht entgegensteht, sofern diese Regelung eine andere wirksame Maßnahme enthält, um die missbräuchliche Inanspruchnahme aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge durch einen Arbeitgeber des öffentlichen Sektors zu verhindern und gegebenenfalls zu ahnden. (hr)

Vertragsverletzung Großbritanniens - Richtlinie 93/104/EG - Arbeitszeitgestaltung
EuGH, Urteil vom 7. September 2006 - C-484/04 (Kommission gegen UK)

Das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland hat dadurch gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 17 I, III, V RL 93/104/EG (Arbeitszeitgestaltung) i.F. RL 2000/34/EG verstoßen, dass es die in der genannten Bestimmung vorgesehene Abweichung auf Arbeitnehmer anwendet, deren Arbeitszeit teilweise nicht gemessen oder nicht im Voraus festgelegt wird oder von dem Arbeitnehmer selbst festgelegt werden kann, und nicht die erforderlichen Maßnahmen zur Umsetzung des Rechts der Arbeitnehmer auf tägliche und wöchentliche Ruhezeiten erlassen hat.
Die Kommission begrüßte diese Entscheidung. Die Arbeitnehmer hätten ein Recht auf ihre täglichen Ruhezeiten, welches nicht verhandelbar sei. Die Mitgliedstaaten müssten alle notwendigen Schritte ergreifen, um eine Durchführung der Arbeitszeitrichtlinie sicherzustellen. (hr)

Massenentlassungen - Richtlinie 75/129/EWG - Einstellung der Tätigkeiten des Betriebes aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung - vom Arbeitgeber aus eigenem Antrieb beschlossene Einstellung der Tätigkeiten des Betriebes
EuGH, Urteil vom 7. September 2006 - C-187/05 bis C-190/05 (Agorastoudis u.a.)

In einem von einem griechischen Gericht initiierten Vorabentscheidungsverfahren entschied der EuGH: Die RL 75/129/EWG (Massenentlassungen) ist dahin auszulegen, dass sie auf Massenentlassungen anwendbar ist, die durch die endgültige Einstellung der Tätigkeit eines Unternehmens oder Betriebes bedingt sind, die vom Arbeitgeber aus eigenem Antrieb beschlossen wurde und die ohne eine entsprechende vorherige gerichtliche Entscheidung erfolgt ist, ohne dass die in ihrem Art. 1 II lit. d) vorgesehene Ausnahme ihre Anwendung ausschließen könnte. (hr)

Richtlinien 98/59/EG und 2002/14/EG - Massenentlassungen - Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmervertreter - Errechnung der Schwellenwerte für Beschäftigtenzahl - Ausschluss der Arbeitnehmer, die einer bestimmten Altersgruppe angehören
Schlussanträge des Generalanwalts vom 12. September 2006 - C-385/05 (Confédération générale du travail (CGT) u.a.)

Ein französisches Gericht fragte: Kann eine nationale Rechtsvorschrift für die Umsetzung bestimmter arbeitsrechtlicher Bestimmungen verschiedene Gruppen von Arbeitnehmern von der Berechnung der Beschäftigtenzahl der Unternehmen ausschließen, ohne dass dies den Bestimmungen der RL 2002/14/EG (Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer) und der RL 98/59/EG (Massenentlassungen) zuwiderläuft? Der Generalanwalt schlägt als Entscheidung vor: Angesichts des Zweckes der RL 2002/14/EG ist die Betrauung der Mitgliedstaaten mit der Bestimmung der Methode, nach der die Schwellenwerte für die Beschäftigtenzahl im Sinne von Art. 3 I UAbs. 2 RL 2002/14 errechnet werden, nicht dahin auszulegen, dass sie ihnen erlaubt, für die Anwendung dieser Schwellenwerte zeitweilig bestimmte Gruppen von Arbeitnehmern auszuschließen. Die RL 98/59/EG ist dahin auszulegen, dass sie einer nationalen Maßnahme entgegensteht, die bewirkt, dass einzelne Betriebe mit in der Regel mehr als 20 Arbeitnehmern von der Verpflichtung zur Schaffung einer Arbeitnehmervertretung - und sei es auch nur zeitweilig - dadurch befreit werden, dass Vorschriften über die Berechnung der Beschäftigtenzahl die Berücksichtigung bestimmter Gruppen von Beschäftigten für die Anwendung der Bestimmungen über die Arbeitnehmervertretung ausschließen. (hr)

II. BAG

Gewerkschaftsbegriff im Betriebsverfassungsgesetz
BAG, Beschluss vom 19. September 2006 - 1 ABR 53/05 - Pressemitteilung 57/06

Eine Gewerkschaft i.S.d. BetrVG ist nur eine tariffähige Arbeitnehmervereinigung. Der Gewerkschaftsbegriff wird auch im BetrVG in seiner allgemeinen Bedeutung verwendet, die die Möglichkeit zum Abschluss von Tarifverträgen voraussetzt. D.h. dass Gewerkschaften, denen es an der sozialen Mächtigkeit fehlt, keine Rechte aus dem BetrVG in Anspruch nehmen können. Das ist mit Art. 9 III GG vereinbar. Die effektive Wahrnehmung der Rechte nach dem BetrVG verlangt eine leistungsfähige Organisation sowie die Fähigkeit, den komplexen Verflechtungen von Tarif- und Betriebsverfassungsrecht Rechnung zu tragen. Der Gesetzgeber durfte in typisierender Weise davon ausgehen, dass hierüber nur tariffähige Arbeitnehmervereinigungen in ausreichendem Maße verfügen. Dementsprechend wurde der Antrag des nicht tariffähigen Verbands der Gewerkschaftsbeschäftigten (VGB) auf Zutritt zu einer Betriebsversammlung nach § 46 I BetrVG in allen Instanzen abgewiesen. (hr)

Wettbewerbsverbot im Ausbildungsverhältnis
BAG, Urteil vom 20. September 2006 - 10 AZR 439/05 - Pressemitteilung 58/06

Der Bekl. absolvierte bei der Kl., einem Finanzdienstleistungsunternehmen, seit 2000 eine Ausbildung zum Versicherungskaufmann. 2002 erfuhr die Kl., dass der Bekl. Versicherungsverträge für andere Versicherungsunternehmen vermittelte. Das Ausbildungsverhältnis wurde beendet. Die Kl. verlangte Schadenersatz wegen entgangener Abschluss- und Bestandsprovisionen. Die Klage hatte vor LAG und BAG Erfolg. Das für Handlungsgehilfen in § 60 HGB ausdrücklich geregelte Wettbewerbsverbot beruht auf dem allgemeinen Rechtsgedanken, dass der Arbeitnehmer während der Dauer seines Arbeitsverhältnisses Wettbewerb zu Lasten seines Arbeitgebers unterlassen muss. Dies gilt auch für einen Auszubildenden während der Dauer des Berufsausbildungsverhältnisses. (hr)

Änderung der "Kleinbetriebsklausel" im KSchG ab dem 1.1.2004
BAG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 AZR 840/05 - Pressemitteilung 59/06

Das BAG entschied, dass bei einem späteren Absinken der Zahl der am 31.12.2003 beschäftigten Arbeitnehmer auf fünf oder weniger Personen keiner der im Betrieb verbleibenden "Alt-Arbeitnehmer" weiterhin Kündigungsschutz genießt, soweit in dem Betrieb einschließlich der seit dem 1.1.2004 eingestellten Personen insgesamt nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dies gilt auch dann, wenn für ausgeschiedene "Alt-Arbeitnehmer" andere Arbeitnehmer eingestellt worden sind. Eine solche "Ersatzeinstellung" reicht nach Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Besitzstandsregelung des § 23 I 2 KSchG für deren Anwendung nicht aus. (hr)

Aufklärungspflichten beim Erwerb nicht börsennotierter Aktien der Konzernmutter
BAG, Urteil vom 28. September 2006 - 8 AZR 568/05- Pressemitteilung 60/06

Eine Konzernmuttergesellschaft ist nicht verpflichtet, bei ihren Konzerntöchtern beschäftigte Arbeitnehmer darüber zu unterrichten, dass ihre Aktien, die ein Arbeitnehmer vor einem Börsengang zeichnet, nicht an sie, sondern nur an eine andere Gesellschaft (die im Fall in die Insolvenz fiel) zurückgegeben werden können, wenn der Börsengang scheitert. Ob die Konzerntochter zu einer entsprechenden Auskunft verpflichtet ist, hat der Senat im Hinblick auf die Versäumung der arbeitsvertraglich vereinbarten Ausschlussfrist nicht entschieden. (hr)

III. BVerwG

Freigestellte Personalratsmitglieder müssen vor einer Beförderung nicht ausnahmslos auf einem höherwertigen Dienstposten erprobt werden
BVerwG, Urteil vom 21. September 2006 - 2 C 13.05 - Pressemitteilung 52/06

Der Kl. ist freigestelltes Mitglied eines Bezirkspersonalrats. Er bewarb sich um eine Beförderungsstelle und wurde als leistungsstärkster Bewerber ausgewählt. Da er sich wegen seiner Freistellung als Personalratsmitglied weigerte, die Beförderungsstelle zunächst zur Erprobung zu übernehmen, nahm das beklagte Land Abstand von der Beförderung.
Das BVerwG entschied, dass freigestellte Personalratsmitglieder nicht ausnahmslos verpflichtet sind, ihre Eignung vor einer Beförderung durch die Tätigkeit auf einem höher bewerteten Dienstposten unter Beweis zu stellen. Zwar haben Beamte ihre Eignung für eine Beförderungsstelle grundsätzlich durch eine probeweise Wahrnehmung nachzuweisen, doch kollidiert mit dieser Pflicht das Verbot, Personalratsmitglieder zu benachteiligen. Zum Ausgleich dieses Konflikts hat der Dienstherr vorrangig zu prüfen, ob die Eignung des Freigestellten nicht schon ohne "Probezeit" angenommen werden kann. Erst wenn dies nicht mit hinreichender Wahrscheinlichkeit der Fall ist, muss eine Übernahme der Beförderungsstelle zur Erprobung erfolgen. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Neues und Altes - Ein Ariadnefaden durch das Labyrinth des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes
Prof. Dr. Reinhard Richardi, Regensburg, NZA 2006, 881-887

Der Autor gibt einen zusammenfassenden Überblick über die arbeitsrechtlichen Regelungen des neuen AGG. Er geht insbesondere auf die Gesetzgebungsgeschichte, auf den Anwendungsbereich und die Struktur des AGG, auf das Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung und die anderen Diskriminierungsverbote ein. Auch die Rechtsfolgen bei einem Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot werden dargestellt. Abgerundet wird der Aufsatz mit einem Ausblick auf die Bedeutung des AGG für die Entgeltregelung. (psf)

Kündigungsschutzgesetz plus Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
RAe Dr. Martin Diller, Dr. Steffen Krieger und Dr. Christian Arnold, LL.M. (Yale), Stuttgart, NZA 2006, 887-892

Der Aufsatz untersucht, wie das neue AGG sich zum KSchG verhält. Nach der Endfassung des AGG soll bei Kündigungen das KSchG nicht mehr nur "vorrangig", sondern sogar "ausschließlich" gelten. Daraus ergebe sich, dass es grundsätzlich keine Rolle spiele, ob der Kündigung ein diskriminierendes Motiv zugrunde liege oder nicht. Etwas anderes gelte (nach § 242 BGB) dann, wenn der Kündigung ausschließlich ein diskriminierendes Motiv zugrunde liege. Problematisch seien allein die Fälle, in denen die Kündigung zwar objektiv gerechtfertigt ist, zugleich der Kündigende aber auch diskriminierende Motive verfolge. Das AGG sei hier nach § 2 IV AGG nicht anwendbar. Im Wege der richtlinienkonformen Auslegung sei aber davon auszugehen, dass zumindest ein Entschädigungsanspruch nach § 15 II AGG möglich sei. (psf)

Schadensersatz und Entschädigung bei Diskriminierung - Ein Fass ohne Boden?
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart, und Dr. Malte Evers, Frankfurt, NZA 2006, 893-898

Der Beitrag stellt die Voraussetzungen vor, unter denen Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche eines benachteiligten Arbeitnehmers nach § 15 I bzw. II AGG geltend gemacht werden können. Neben den beiden Vorschriften wird das Verhältnis zu anderen Anspruchsgrundlagen wie §§ 280 I, 823 BGB dargestellt. Aufgrund der gesetzgeberischen Ungenauigkeiten besteht in diesem Bereich erhebliche Rechtsunsicherheit und liegen zahlreiche Widersprüchlichkeiten vor. (psf)

Die Beweislast im Anti-Diskriminierungsprozess
RA Marcel Grobys, München, NZA 2006, 898-904

Der Autor stellt die Vorschrift des § 22 AGG, die eine besondere Regelung für die Beweislastverteilung bei behaupteter Diskriminierung enthält, näher dar. Diese beinhalte eine zweistufige Beweislastverteilung: Während der Arbeitnehmer auf der ersten Stufe Indizien dafür darlegen und beweisen müsse, die nach allgemeiner Lebenserfahrung eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen einer Diskriminierung ergeben, sei es Sache des Arbeitgebers, auf zweiter Stufe die Zulässigkeit seines Handelns zu beweisen. Der Verfasser wendet sich dagegen, dass der Arbeitnehmer aus § 22 AGG oder flankierenden Regelungen einen allgemeinen Anspruch auf Mittelung der Gründe für ein diskriminierungsfreies Handeln habe. (psf)

§ 23 BetrVG als Diskriminierungsverbot
Dr. Steffen Klumpp, München, NZA 2006, 904-906

Der Verfasser stellt die sich im Zusammenhang mit der Erweiterung des § 23 III BetrVG im Rahmen des AGG ergebenden rechtlichen Probleme dar. Nach der Neufassung haben Betriebsrat und Gewerkschaft auch bei einem groben Verstoß des Arbeitgebers gegen seine antidiskriminierungsrechtlichen Pflichten die Rechte nach § 23 III BetrVG, vgl. § 17 II AGG. Zu kritisieren sei insbesondere die damit verbundene Vermischung von kollektiver und individualrechtlicher Ebene. Um diese zumindest zu begrenzen, sei § 17 II AGG so auszulegen, dass die zwar schwere, aber nur isolierte Benachteiligung eines Arbeitnehmers nicht zur Anwendbarkeit der § 23 III BetrVG führe. Erforderlich sei also vielmehr eine schwere belegschaftsbezogene Benachteiligung. (psf)

Das "Non" zum französischen Erstbeschäftigungsvertrag (CPE)
RiArbG Meinhard Zumfelde, Paris, NZA 2006, 906-907

Der Verfasser stellt den Verlauf des von der französischen Regierung geplanten Projekts zur Reform des Kündigungsschutzes und dessen Scheitern dar, nachdem der Verfassungsrat nach Massenprotesten sich gegen die Reform aussprach. (psf)

Änderung der Rechtsprechung des BAG bei Massenentlassungen
RAe Marco Ferme und Dr. Wolfgang Lipinski, München, NZA 2006, 937-946

Die Verfasser erörtern unter Zugrundelegung der neuesten Rechtsprechung die Auswirkungen der europarechtskonformen Auslegung der §§ 17 ff. KSchG auf das Individual- und Kollektivarbeitsrecht. Sie stellen hierfür zunächst die maßgeblichen Entscheidungen von EuGH und BAG vor. Daraus ergebe sich u.a., dass in der Zukunft eine Unterscheidung zwischen der anzeigepflichtigen Entlassung und der privatrechtlichen Willenserklärung "Kündigung" nicht mehr möglich sei. Kollektivrechtlich habe die geänderte Auslegung v.a. eine Beschleunigung des Interessenausgleichverfahrens nach §§ 111 ff. BetrVG zur Folge. (psf)

Lebensarbeitszeitkonten - ein Modell für die Zukunft
RA Bernd Klemm, München, NZA 2006, 946-952

Angesichts der stufenweisen Anhebung des Renteneintrittsalters auf das 67. Lebensjahr und der damit verbundenen Unmöglichkeit, ältere Arbeitnehmer bereits mit Erreichen des 60. Lebensjahres in den vorzeitigen Ruhestand zu schicken, suchen viele Unternehmen nach einer Möglichkeit, wie sie ihren Arbeitnehmern Frühverrentungsmodelle zur Verfügung stellen können. Der Verfasser stellt die Möglichkeit von Langzeit- und Lebensarbeitszeitkonten vor. Er erörtert nicht nur die Voraussetzungen für diese, sondern stellt auch ihre jeweilige Vorteile für Arbeitgeber und -nehmer dar. Er kommt zu dem Ergebnis, dass Lebensarbeitszeitkonten ein geeignetes Instrument zur Bewältigung der oben skizzierten Problematik sei. (psf)

Die Bezugnahme auf Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche durch Unternehmen mit Mischbetrieben
RAe Dr. Mark Lembke, LL.M., und Dr. Eva-Marie Distler, Frankfurt a.M., NZA 2006, 952-959

Die Mehrheit der Verleihbetriebe sind Mischbetriebe und können als solches nach der Praxis der Bundesagentur für Arbeit die Anwendung des Equal Pay/Treatment-Grundsatzes nicht durch Inbezugnahme von Tarifverträgen der Zeitarbeitsbranche vermeiden. Die Autoren lehnen diese Ansicht der Bundesagentur ab und begründen dies mit der grammatikalischen, historischen und systematischen Auslegung der Vorschriften des AÜG. Daher könnten bei fehlender Tarifbindung eines oder gar beider am Leiharbeitsverhältnis Beteiligter Mischbetriebe Tarifverträge der Zeitarbeitsbranche in Bezug nehmen. Das gesetzliche Schlechterstellungsverbot finde demzufolge keine Anwendung. (psf)

BlackBerry und Homepage für den Betriebsrat?
RA Dr. Nicolai Besgen, Bonn, NZA 2006, 959-963

Die Verfasserin setzt sich mit der Frage auseinander, inwieweit der Anspruch des Betriebsrates nach § 40 II BetrVG sich auch auf moderne Informations- und Kommunikationsformen bezieht. Sie wertet dabei insbesondere auch die zahlreichen, zu dieser Frage ergangenen (unter-)gerichtlichen Urteile aus. Beispielsweise dürfe der Betriebsrat nicht einfach eine Homepage im Internet einrichten, wenn der Arbeitgeber damit nicht einverstanden ist. Vielmehr müsse der Betriebsrat sein Recht im Beschlussverfahren durchsetzen. (psf)

Der Vertrauensschutz im fehlerhaften Arbeitsverhältnis
PD Dr. Jacob Joussen, Münster/Jena, NZA 2006, 963-957

Der Verfasser setzt sich anhand einer neueren Entscheidung mit den Voraussetzungen für die von der Rechtsprechung entwickelte Rechtsfigur des fehlerhaften Arbeitsverhältnis auseinander. Abweichend von der Rechtsprechung will er den Anwendungsbereich dieser Rechtsfigur enger ziehen. Als Vertrauensschutzinstrument sei es dort nicht anwendbar, wo sich jemand durch sein eigenes Verhalten des Vertrauensschutzes begeben habe. Daher müsse von einer ex tunc Nichtigkeit insbesondere dann ausgegangen werden, wenn der Arbeitnehmer den Vertragsschluss rechtswidrig erschlichen habe, so dass die Lehre vom fehlerhaften Arbeitsverhältnis nicht anwendbar sei, wenn der Arbeitnehmer die Nichtigkeit/Anfechtbarkeit des Arbeitsvertrages selbst (mit-)verursacht habe. (psf)

Nochmals: Zulässiges Bestreiten der Betriebsratsanhörung mit Nichtwissen
Regierungsdirektor Dr. Peter Mühlhausen, Kassel, NZA 2006, 967-969

Der Verfasser kommentiert die Entscheidung des BAG vom 23.6.2005 (NZA 2005, 1233), in der es um die Möglichkeit des Arbeitnehmers ging, die vom Arbeitgeber behauptete Betriebsratsanhörung mit Nichtwissen (§ 138 III ZPO) zu bestreiten. Er stimmt dem BAG insoweit zu, als dass es unzulässig sei, den Sachvortrag des Arbeitgebers zur Ordnungsgemäßheit der Betriebsratsanhörung mit Nichtwissen zu bestreiten. Er wirft dem BAG aber insoweit vor, den eingeschlagenen Weg nicht zu Ende gegangen zu sein, als es die Zulässigkeit des erstmaligen Bestreitens nicht - wie es richtig gewesen wäre - ausschließlich an § 138 IV ZPO gemessen, sondern mit der Darlegungslast gem. § 102 BetrVG verbunden habe. (psf)

II. NJW

Schutz der Beschäftigten im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz
RAe Prof. Dr. Heinz-Josef Willemsen, Düsseldorf, und Dr. Ulrike Schweibert, Frankfurt, NJW 2006, 2583-2592

Die Verfasser geben eine umfassenden Überblick über den Teil des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG), der den Schutz der abhängig Beschäftigten gewährleisten soll. Nach einem Überblick über den Anwendungsbereich des Gesetzes gehen sie auf eventuelle Rechtfertigungsgründe für Ungleichbehandlungen ein. Es schließt sich die Darstellung der Rechtsfolgen einer verbotswidrigen Benachteiligung sowie der prozessualen Durchsetzbarkeit von Ansprüchen aus dem AGG an. Nach Auffassung der Autoren beinhalte das Gesetz große Haftungsrisiken für den Arbeitgeber. (psf)

Weltanschauung auf europäisch
Prof. Dr. Wolfgang Däubler, Bremen, NJW 2006, 2608-2609

Anhand eines fiktiven Falles setzt sich der Verfasser mit dem im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) enthaltenen Verbot der Diskriminierung wegen einer "Weltanschauung" auseinander. Durch Vergleich mit anderen europäischen Jurisdiktionen kommt er zu dem Ergebnis, dass damit eigentlich "Überzeugung" gemeint sei. Die gerichtliche Durchsetzung dieses dann weit gehenden Diskriminierungsverbotes sei aber unsicher. (psf)

Incentivreisen - Haftungsfalle für den Arbeitgeber?
RAe Dr. Burkhard Göpfert, LL.M., und Carloin Siegrist, LL.M., München, NJW 2006, 2806-2810

Incentivreisen dienen der Stärkung der Mitarbeitermotivation. Da oftmals sportliche Aktivitäten im Vordergrund stehen, besteht oft eine erhöhte Unfallgefahr für de Teilnehmer. Der Aufsatz beschäftigt sich mit den daraus für den Arbeitgeber eventuell erwachsenden Haftungsrisiken. Abseits der klassischen Betriebsfeiern, bei denen den Arbeitgeber angesichts des § 104 SGB VII kein Haftungsrisiko trifft, unterscheiden die Verfasser zwischen solchen Veranstaltungen, die der Arbeitgeber selbst organisiert, und solchen, die durch einen externen Veranstalter organisiert werden. Im letzen Falle müsse der Arbeitgeber den Dritten sorgfältig auswählen und überwachen. Komme er dieser Pflicht nach, hafte er in der Regel nicht. Organisiere er die Reise selbst, werde seine Planungs- und Durchführungspflicht durch die Grundsätze der Eigenverantwortung, der Zumutbarkeit und des allgemeinen Lebensrisikos begrenzt. (psf)

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz
RA Marcel Grobys, München, NJW-Spezial 2006, 417-418

Der Verfasser gibt einen Kurzüberblick über die Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes, insbesondere über dessen Anwendungsbereich, die verbotenen Benachteiligungsformen, mögliche Rechtfertigungsgründe sowie die Rechtsfolgen bei Verletzung der Gleichbehandlungspflicht. (psf)

III. DB

Zur Schiedsgerichtsbarkeit des DGB
RA Dr. Bernd W. Feudner, Stuttgart, DB 2006, 1954-1959

Der Verfasser untersucht, inwiefern durch die Schiedsregelungen des DGB über die Tarifzuständigkeit disponiert werden kann. Nach der DGB-Satzung gilt der Grundsatz: Ein Betrieb - eine Gewerkschaft. Dadurch kann es leicht dazu kommen, dass mehrere Gewerkschaften die Zuständigkeit für einen Betrieb geltend machen. Gem. § 16 der DGB-Satzung entscheidet ein Schiedsgericht auf Antrag bei Streitigkeiten der Mitglieder über die Zuständigkeit. Nach der Rspr. des BAG kann das Schiedsgericht die Zuständigkeiten mit Wirkung nicht nur für die Beteiligten Gewerkschaften, sondern auch für die Arbeitgeber bindend festlegen. Diese Rspr. kritisiert der Verfasser unter vereins-, verfassungs- und prozessrechtlichen Aspekten. Anschließend untersucht der Autor die Zulässigkeit des Tarifeinheitsprinzips des DGB und des BAG unter ebengleichen Aspekten. Er kommt zu dem Ergebnis, dass das Tarifeinheitsprinzip wirtschaftsverfassungsrechtlich zulässig ist. Gegen die DGB-Schiedsgerichtsbarkeit, als eine die Arbeitsgerichtsbarkeit verdrängende Institution, bestünden Bendenken. (hr)

Die verpasste Rente nach Altersteilzeit
RAe Dr. Christoph Melms/Susanne Schwarz LL.M., München, DB 2006, 2010-2015

Die Verfasser beschreiben Probleme i.R.d. Altersteilzeit, die sich u.a. durch Nichtbeachtung verschiedener Gesetzesänderungen ergeben. Folgende Gesetzesregelungen und Gesetzänderungen würden häufig übersehen: (1) Anhebung der Altersgrenzen durch das Gesetz zur Sicherung der nachhaltigen Finanzierungsgrundlagen der gesetzlichen Rentenversicherung (RV-Nachhaltigkeitsgesetz) vom 21.7.2004. Danach wird die Altersgrenze für die frühestmögliche Inanspruchnahme der Altersrente nach Altersteilzeit ab 2006 bis 2008 von 60 auf 63 Jahren angehoben. Altersrente nach Altersteilzeit ab 60 Jahren konnte nur bis zum 31.12.2003 vereinbart werden. (2) Umstellung des Aufstockungsbetrags zum 1.7.2004 durch das 3. Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt (Hartz III) vom 23.12.2003. (3) Nichterbringung des seit 1.7.2004 gem. § 3 I Nr. 1 lit. b ATG zusätzlich geforderten Betrages durch den Arbeitgeber. (4) Nichtbeachtung der maximalen Vertragsdauer im Blockmodell gem. § 2 II ATG. Konsequenz sei vor allem, dass der Arbeitnehmer Altersrente nicht unmittelbar nach der Altersteilzeit verlangen könne. Auch würden die Aufstockungsleistungen nicht von der Agentur für Arbeit erstattet, noch seien diese steuerfrei. Daraus folge das Problem, ob eine Altersteilzeitbefristung nach § 8 III ATG, die voraussetze, dass der Arbeitnehmer unmittelbar nach der Altersteilzeit in Rente gehen könne, nunmehr wirksam sei. Eine Änderung der Vertragszeiten könne jedoch vereinbart werden. Sei eine Partei damit nicht einverstanden, habe die andere einen Anspruch auf Anpassung über § 313 BGB. (hr)

Ratenweise Auszahlung einer Kapitalleistung der betrieblichen Altersvorsorge
Dr. Hugues Höfer/RA Peter Küpper, Mülheim a.d. Ruhr, DB 2006, 2064-2068

Die Autoren untersuchen Fragen, die entstehen, wenn bei Vereinbarungen über eine betriebliche Altersversorgung statt einer Leibrente Leistungen in Form von ratenweisen Kapitalzahlungen vereinbart werden. Sie behandeln den Anspruchsübergang beim Tod des Versorgungsberechtigten in Anwartschafts- und Rentenbezugsphase und den Schutz der unentziehbaren Ratenzahlungen durch den Pensions-Sicherungs-Verein (§§ 7 ff. BetrAVG). Bei Ratenzahlungen über 10 Jahren sind auch diese gem. § 16 BetrAVG geschützt. Bilanziell ergäben sich in der Ansparphase keine Besonderheiten, später sei § 6a EStG als lex specialis zu § 6 EStG anzuwenden. Steuern seien auf die empfangenen Raten gem. § 19 I a Nr. 2 EStG zu zahlen. Beiträge für die gesetzliche Kranken- und Pflegeversicherung fielen gem. § 229 I 1 Nr. 5 SGB V an, allerdings nur i.H.v. 1/120 des Barwerts der Rate. Die Behandlung bei Ehescheidung sei unsicher, für den Arbeitgeber allerdings durch Hinterlegung risikolos. (hr)

Arbeitnehmerüberlassung: Kein Ausweg aus der equal pay-Falle?
RAe Prof. Dr. Gerhard Röder/Dr. Steffen Krieger, Stuttgart, DB 2006, 2122-2125

Eine Abweichung vom equal pay-Grundsatz in der Arbeitnehmerüberlassung setzt die Anwendung eines abweichenden Tarifvertrages - durch direkte Bindung beider Arbeitsvertragsparteien oder durch Vereinbarung - voraus (vgl. BAG vom 21.6.2006 - 2 AZR 126/05). Jedenfalls sei eine Durchsetzung (Änderungskündigung) schlechterer Arbeitsbedingungen gegen den Willen des Arbeitnehmers letztlich nicht möglich. Die Verfasser beschreiben Hintergründe und Konsequenzen. Sie plädieren schließlich dafür, dass entgegen der Rechtsprechung eine einseitige Tarifbindung des Arbeitgebers für eine Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz genüge. Eine solche Auslegung sei u.a. auch verfassungsrechtlich geboten, weil sonst Leiharbeitnehmer aus Gewerkschaften getrieben würden, die entsprechende Tarifverträge schlössen. (hr)

Contractual Trust Arrangements (CTA) und die gesetzliche Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversorgung durch den PSVaG
Dr. Claus Berenz, Köln, DB 2006, 2125-2127

Der Verfasser untersucht den Zusammenhang zwischen CTA und PSVaG bei Insolvenz des Arbeitgebers. CTA-Modelle werden in erster Linie zur Erzielung bilanzieller Effekte eingeführt. U.a. wird eine Vermögensmasse ausgesondert und einem Treuhänder zur Verwaltung überantwortet. Nach den vertraglichen Beziehungen erhalten die Versorgungsberechtigten hieran ein Sicherungsrecht. Der Beitrag beschreibt - vorausgesetzt die Insolvenzfestigkeit des CTA-Modells - das Schicksal des CTA in den Fällen, wenn (1) Insolvenzschutz vollumfänglich durch den PSVaG, (2) nicht durch den PSVaG oder (3) nur teilweise durch den PSVaG besteht. Im ersten Fall gehen die Ansprüche der Versorgungsberechtigten sowie die Sicherungsrechte auf den PSVaG über. Im zweiten Fall erfolgt dies nicht. Im dritten Fall ist die Werthaltigkeit des Sicherungsrechts und dessen Verteilung individuell zu ermitteln. (hr)

IV. BB

Streikteilnahme im Rahmen von Gleitzeitarbeit - Steuerungsmöglichkeiten für Arbeitnehmer
RAe Dr. Alexander Wolff, LL.M. Eur., und Dr. Frank Degenhardt, Frankfurt a.M., BB 2006, 1965-1968

Die Verfasser besprechen ein neueres BAG-Urteil vom 26.7.2005 zu einer Problematik des Arbeitskampfes. Dem allgemeinen Grundsatz, daß Streikteilnahme für den Arbeitnehmer einen Vergütungsverlust bedeutet, steht ein ebenso allgemeiner Grundsatz zur Seite, wonach Freizeitverhalten nicht als Streik zu werten ist (welches Entgelt sollte auch gekürzt werden?). Wenn ein Betrieb Gleitzeit einführt, ermöglicht er damit den Arbeitnehmern, in gewissem Umfang selbst zu bestimmen, wann die Freizeit beginnt und endet. Nach der genannten Entscheidung des BAG ergibt sich daraus praktisch ein Wahlrecht des Arbeitnehmers, der entweder streiken oder in seiner (selbst herbeigeführten) Freizeit z.B. auch an Streikversammlungen teilnehmen kann. Die Autoren sehen diese Wahlfreiheit kritisch: Die Arbeitnehmer könnten so etwa geschlossen in Gleitzeit gehen und den Betrieb lahmlegen, wenn in der Gleitzeitvereinbarung keine Beschränkungen für die "Selbstbeurlaubung" vorgesehen seien. Dies verstoße gegen den Grundsatz der Parität im Arbeitskampf. Die Autoren plädieren dagegen für eine Sistierung der Gleitzeitvereinbarungen im Streikfall (ohne allerdings eine Rechtsgrundlage hierfür zu benennen), so daß immer ein Vergütungsverlust eintritt. Welche (gesetzliche?) Arbeitszeitverteilung dann an die Stelle der vertraglich vereinbarten Regelung treten soll, ist aus dem Beitrag nicht ersichtlich. (uk)

"AGG-Hopping" - und was man dagegen tun kann!
RA Dr. Martin Diller, Stuttgart, BB 2006, 1968-1970

Vor dem Hintergrund des jüngst in Kraft getretenen AGG (vgl. die letzte Ausgabe des Newsletters) und der Erfahrungen mit den strukturell ähnlichen, aber auf weniger Merkmale abstellenden Normen §§ 611a, 611b BGB besteht die Besorgnis, daß Bewerber sich darauf spezialisieren, Schadensersatz bei Arbeitgebern einzuklagen. Ähnlich wie nach altem Recht bietet es sich an, sich auf eine unter Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot in § 22 AGG ausgeschriebene Stelle zu bewerben und dann nach der vorhersehbaren Ablehnung auf Entschädigung zu klagen. Als Gegenstrategie verweist der Autor auf die alte Linie der Rechtsprechung, Bewerbungen ggf. als rechtsmißbräuchlich zu qualifizieren, benennt die dafür herangezogenen Indizien und äußert sich zu den Problemen der Beweislast. Ergänzend wird auf ein neu eingerichtetes AGG-Archiv der Kanzlei des Autors hingewiesen, das verdächtige Fälle sammelt.
Fraglich könnte hinsichtlich des Arguments Rechtsmißbrauch sein, ob es einen Rechtsmißbrauch darstellt, eine rechtliche Konstruktion auszunutzen, die vom Gesetzgeber mit generalpräventiver Intention geschaffen wurde (etwa anstelle einer nach europäischem Recht auch möglichen Bußgeldregelung), vgl. auch die volkspädagogischen Absichten einiger Politiker im Zusammenhang mit dem Gesetz. (uk)

Schutz vor paritätischer Unternehmensmitbestimmung
Prof. Dr. Volker Rieble, München, BB 2006, 2018-2023

Der Beitrag stellt gewohnt kämpferisch zunächst überblicksartig gängige Strategien vor, mit denen das Eingreifen der Gesetze über die Unternehmensmitbestimmung für den Fall der Erhöhung der Arbeitnehmerzahl verhindert werden kann. Hierbei sei zu beachten, daß die Drittelbeteiligung (wegen anderer Regeln zur Uurechnung von Arbeitnehmern in verbundenen Unternehmen) leichter zu umgehen sei als die ab 2001 Arbeitnehmern einsetzende paritätische Mitbestimmung. Als nützliche Gestaltungsoption stellt der Beitrag die Europäische Aktiengesellschaft (SE) vor. Die für die SE vorgesehene Verhandlungslösung (mit gesetzlicher Auffanglösung) führe zu einer Versteinerung der Mitbestimmung, so daß ein Wachstum der Belegschaft keine Intensivierung der Mitbestimmung (etwa von der Drittelbeteiligung zur Parität) mit sich bringe. Denn wenn sich Unternehmen und Arbeitnehmervertreter nicht auf eine Regelung einigen, trete die gesetzliche Regelung in Kraft, die vor allem die Sicherung des bisherigen Mitbestimmungsbestandes bezwecke. Eine hypothetische Erweiterung der Mitbestimmungsrechte bei Vergrößerung der Belegschaft sei dabei aber unbeachtlich, weshalb die Drittelbeteiligung (modifiziert nach SE-Recht) festgeschrieben werde. Umgekehrt falle eine SE bei Verringerung der Arbeitnehmerzahlen aber nicht aus der einmal festgeschriebenen Mitbestimmung heraus. Der Beitrag wird abgerundet durch Hinweise auf weitere Vorteile der SE aus Arbeitgebersicht wie etwa die nicht mehr streng festgelegte Zahl der Mitglieder im Aufsichtsgremium sowie die verringerte Beteiligung von Gewerkschaftsvertretern dort. (uk)

Geklärte und ungeklärte Probleme der Massenentlassung
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Dr. Steffen Krieger, Stuttgart, und RA Dr. Arnim Powietzka, Heidelberg, BB 2006, 2023-2027

Anläßlich des Urteils des BAG vom 23.3.2006 (BB 2006, 1971), mit dem das Gericht einige der durch die Junk-Entscheidung des EuGH aufgeworfene Fragen geklärt hat, stellen die Autoren die geklärten und die nicht-geklärten Probleme bei der Massenentlassungsanzeige nach § 17 KSchG dar. Sie gehen dabei auf die Auslegung des Begriffs Kündigung, den Vertrauensschutz und die Frage des Umfangs des erforderlichen Konsultationsverfahrens mit dem Betriebsrat vor Ausspruch der Kündigungen (vorab Abschluß eines Interessenausgleichs und Sozialplans?) ein. Die erneute Vorlage des ArbG Berlin an den EuGH zum zuletzt genannten Punkt vergleichen sie dabei mit dem Verhalten eines Brandstifters. Nach Erledigung des Verfahrens wurde das Vorabentscheidungsersuchen inzwischen zurückgenommen (ArbG Berlin, 26.7.2006 - 37 Ca 8899/06, BB 2006, 2084, vgl. Rechtsprechungsteil). (uk)

Neues zur Sozialversicherungspflicht von GmbH-Geschäftsführern
RAin Dr. Anke Freckmann, Heidelberg, BB 2006, 2077-2084

Das BSG hatte im Jahre 2005 bestimmte selbständige GmbH-Geschäftsführer der Sozialversicherungspflicht unterstellt. Diese Entscheidung hat der Gesetzgeber zum 1.7.2006 teilweise wieder rückgängig gemacht (vgl. Mai-Ausgabe des Newsletters). Vor diesem Hintergrund stellt die Autorin ausführlich und mit Check-Listen dar, wann der Geschäftsführer einer GmbH sozialversicherungspflichtig ist. Weiterhin werden Hinweise für Gestaltungsmöglichkeiten gegeben, um der Sozialversicherungspflicht zu entgehen. (uk)

Aktuelle Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum Urlaubsrecht
Prof. Dr. Frank Hohmeister, Hagen/Westfahlen, BB 2006, 2131-2134

Abgedeckt wird der Zeitraum von Anfang 2005 bis Anfang 2006, aus dem sieben Entscheidungen kurz zusammengefaßt werden. (uk)

V. JZ

Unternehmensmitbestimmung vor dem Hintergrund europarechtlicher Entwicklungen
Prof. Dr. Hermann Reichold, JZ 2006, 812-820

Der Autor befaßt sich mit dem arbeitsrechtlichen Thema des diesjährigen Deutschen Juristentages und dem dazu erstatteten Gutachten von Raiser. Anlaß für eine Behandlung des Themas auf dem Juristentag sind das 30jährige Jubiläum des MitbestG, die Friktionen bei der Einbindung des deutschen Mitbestimmungsrechts in ein europäisches Gesellschaftsrecht (Richtlinien wie die zu transnationalen Fusionen und der SE sowie die Rechtsprechung des EuGH - Sitztheorie) und die von der Bundesregierung eingesetzte Biedenkopf II-Kommission zur Reform der wirtschaftlichen Mitbestimmung. Reichold gibt einen Überblick über die gesetzliche Entwicklung und die Diskussion hierüber, bevor er auf den zentralen Vorschlag des Gutachtens eingeht, mehr Raum für eine Verhandlungslösung zu gewähren (allerdings mit einer gesetzlichen Auffangregelung) - also das Modell, das auch bei SE, SCE und transnationalen Fusionen europarechtlich verankert wurde. Vor dem Hintergrund der Veränderungen der internationalen Wirtschaft kritisiert Reichold die vorgeschlagene Auffangregelung und meint u.a., eine Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat würde ausreichen. (uk)

VI. RdA

Arbeitsrechtliche Regelungen der Energierechtsreform 2005
Prof. Dr. Ulrich Büdenbender, Dresden, RdA 2006, 193-203

Die Einergierechtsreform 2005 wird erhebliche Auswirkungen auf die Personalpolitik der Energieversorgungsunternehmen haben. Der Beitrag zeigt auf, welche rechtlichen Vorgaben für diese Personalpolitik künftig zu beachten sind. U.a. geht der Autor auf die Einschränkungen für die Freiheit der Personalorganisation, auf die Möglichkeit der Ausübung des Direktionsrechts sowie auf die Möglichkeit ein, bewegliche und feste Vergütungsbestandteile zu kombinieren. Abgerundet wird der Aufsatz mit einem Überblick über die möglichen Sanktionen gegen den Unternehmer bei Zuwiderhandlung gegen die gesetzlichen Vorgaben. (psf)

Kassenwahl und Arbeitgeber
Prof. Dr. Dr. h.c. Eberhard Eichenhofer, Jena, RdA 2006, 203-206

Die Wahl des Arbeitnehmers, in welcher Krankenkasse er sich versichern möchte, betrifft angesichts beträchtlicher Beitragssatzunterschiede auch die Interessen des jeweiligen Arbeitgebers. Der Autor untersucht vor diesem Hintergrund, ob der Arbeitgeber auf die Kassenwahl des Arbeitnehmers Einfluss ausüben kann und wenn ja in welcher Form dies möglich ist. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der Arbeitgeber weder über kollektiv-rechtliche noch individualrechtliche Gestaltungsmittel auf den Gebrauch des Wahlrechts Einfluss nehmen kann, seien die unterschiedlichen Beitragssätze doch sozialpolitisch gewollte Folge des Kassenwettbewerbs. (psf)

Unternehmerische Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft, der Europäischen Genossenschaft und bei grenzüberschreitender Verschmelzung im Vergleich
Ass. jur. Olaf Kisker, Berlin, RdA 2006, 206-212

Die Europäisierung des Gesellschaftsrechts schreitet zügig voran. Eine besondere Rolle spielen hierbei die immer noch als neu zu bezeichnenden Regelungen über die Europäische Aktiengesellschaft (SE) und die Europäische Genossenschaft (SCE). Beide sind auch arbeitsrechtlich von erheblichem Interesse, sehen doch die zugrunde liegenden europäischen Richtlinien sowie die jeweiligen nationalen Umsetzungsgesetze Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer vor. Neu daran ist jeweils, dass es im Bereich der unternehmensbezogenen Mitbestimmung nicht mehr nur ein starres gesetzliches Pflichtmodell gibt, sondern zunächst Unternehmensleitung und Arbeitnehmerschaft dazu aufgerufen sind, sich im Rahmen von Verhandlungen über die Form und Ausgestaltung der Mitbestimmung zu einigen. Nur subsidiär greift ein gesetzliches Auffangmodell. Der Verfasser erläutert die jeweiligen Regelungen bei SE und SCE und stellt sie kontrastierend gegenüber. Außerdem zeigt er die gesetzlichen Vorgaben für die Mitbestimmung bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen außerhalb des Anwendungsbereichs der SE-Richtlinien auf. (psf)

Bestandsschutz bei Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung
RA Dr. Bernhard Rengier, Düsseldorf, RdA 2006, 213-218

Der Verfasser zeigt auf, in welchem Umfang die bei Schließung eines Versorgungswerks mit anschließender Neuregelung der betrieblichen Altersversorgung erworbenen Anwartschaften geschützt werden. Hierbei setzt er sich mit dem dreistufigen Prüfungsschema des BAG kritisch auseinander, insb. mit der vom BAG angenommenen Analogie zu § 2 I BetrAVG. Der geschützte Teilwert solle nicht nach § 2 I BetrAVG, sondern nach § 253 I HGB bemessen werden. Ein Eingriff in diesen Bestand sei aus zwingenden Gründen möglich. In den geschützten Bestand könne auch bei späterem Ausscheiden nicht mehr eingegriffen werden. (psf)

Die Prozessbeschäftigung und das TzBfG
Wiss. Mit. Ulrich Sittard und Martin Ulbrich, Köln, RdA 2006, 218-223

Die Verfasser setzen sich mit dem umstrittenen Urteil des BAG vom 22.10.2003 (7 AZR 113/03) auseinander, nach dem eine Prozessbeschäftigung währen der Zeit des Kündigungsschutzprozesses als befristetes Arbeitsverhältnis zu bewerten sei, das folglich dem TzBfG unterfalle. Werde die Form des § 14 TzBfG nicht eingehalten, sei die Befristung unwirksam und das Arbeitsverhältnis bestünde als unbefristetes Beschäftigungsverhältnis fort. Die Verfasser schließen sich auf dem Boden des geltenden Rechts dieser Auffassung an und setzen sich intensiv mit den in der Literatur vorgebrachten Gegenargumenten auseinander. (psf)

Die verspätete Arbeitslosenmeldung bei der Arbeitsagentur aus arbeits- und sozialrechtlicher Sicht
Assessorin Cessy Kühl, Passau, und Assessor Stephan Vogelsang, Greifswald, RdA 2006, 224-228

Nach § 2 II 2 Nr. 3 SGB III muss der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses über dessen Pflicht zur unverzüglichen Meldung bei der Agentur für Arbeit informieren. Die Verfasser untersuchen, ob und unter welchen Voraussetzungen die Arbeitsagentur bei Verstoß gegen die Meldepflicht das Arbeitslosengeld kürzen kann und ob dem Arbeitnehmer ein Schadensersatzanspruch zusteht, wenn der Arbeitgeber die Pflicht aus § 2 II 2 Nr. 3 SGB III verletzt. Hierzu setzten sie sich mit der Rechtsprechung von BSG und BAG auseinander. Im Ergebnis dürfe das Arbeitslosengeld grundsätzlich nicht gekürzt werden, wenn den Arbeitnehmer kein Verschulden für die verspätete Meldung treffe. Auch ein Schadensersatzanspruch des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber komme grundsätzlich nicht in Betracht. Der Rechtsprechung des BAG sei jedoch ein "Hintertürchen" zugunsten der Arbeitnehmer zu entnehmen, so dass Arbeitgebern dringend zu raten sei, vorsichtshalber der Informationspflicht zu genügen. (psf)

Entscheidungsbesprechungen
RdA 2006, 228 ff.

Prof. Dr. Rüdiger Krause, Erlangen-Nürnberg: Kollektiver Widerspruch beim Betriebsübergang - Rechtsmissbrauch wegen zu Grunde liegender Zweckverfolgung (BAG 30.9.2004 - 8 AZR 462/03); Prof. Dr. Sebastian Krebber, LL.M. (Georgetown), Freiburg: Einbeziehung in die Sozialauswahl bei bestehendem, in absehbarer Zeit aber auslaufendem Sonderkündigungsschutz (BAG 21.4.2005 - 2 AZR 241/04); Prof. Dr. Rolf Wank, Bochum: Arbeitgebervortrag zur ausgewogenen Personalstruktur (BAG 20.4.2005 - 2 AZR 201/04)

VII. AuR

Koalitionsfreiheit und Risikoverteilung - Zur rechtlichen und ökonomischen Begründung von Unternehmensmitbestimmung heute
Prof. Dr. Otto Ernst Kempen/PD Dr. Dr. Helge Peukert/Marcus Kieper, AuR 2006, 297-302

Die Verfasser untersuchen die Unternehmensmitbestimmung von ihrer rechtlichen Grundlage - Art. 9 III GG - aus und beschreiben sie als erfolgreiches Instrument, das auch aus Investorensicht kein Hindernis für eine Entscheidung für den Wirtschaftsstandort Deutschland darstelle. Klärungsbedürftig sei jedoch die Stellung der ausländischen Arbeitnehmer sowie die Geltung der deutschen Regelungen im Verhältnis zur Sitzstaatentheorie des EuGH. Eine Übertragung der Verhandlungslösung der SE oder eine Einschränkung der deutschen Mitbestimmungsstatute auf nationaler Ebene sei weder europarechtlich geboten noch angebracht. Die gesetzlich zwingende Mitbestimmung sei vor allem unter dem Aspekt der Rechtssicherheit vorteilhaft. (hr)

Auswirkungen grenzüberschreitender Beherrschungsverträge auf Mitbestimmungstatbestände
Prof. Dr. Udo Mayer, Hamburg, AuR 2006, 303-307

Durch Beherrschungsverträge können Leitungsstrukturen zwischen kapitalmäßig verflochtenen Unternehmen verändert werden. Der Autor geht der Frage nach, ob sich dadurch auch Auswirkungen auf die Mitbestimmungstatbestände (in Bezug auf Aufsichtsrat und Konzernbetriebsrat) ergeben. Er kommt zu dem Ergebnis, dass entscheidend nicht der vertragliche Transfer von Leitungsstrukturen, sondern die kapitalmäßigen Besitzverhältnisse seien. Besitze also eine deutsche Obergesellschaft eine kapitalmäßige Mehrheit und wurden bei ihr ein mitbestimmter Aufsichtsrat und ein Konzernbetriebsrat gebildet, so ändere ein Beherrschungsvertrag hieran nichts. (hr)

Gewerkschaften in der deutschen Rechtsgeschichte
PD Dr. Dr. Thomas Gergen, Saarbrücken, AuR 2006, 307-313

Der Verfasser stellt die Geschichte der Gewerkschaften in folgenden Zeitabschnitten vor: (1) Vor der Gründung des Deutschen Reiches (vor 1871), (2) zwischen Reichsgründung und Ende des Ersten Weltkriegs (1871-1918), (3) Weimarer Republik (1919-1933), (4) "Deutsche Arbeitsfront" im Dritten Reich (1933-1945), (5) nach dem Zweiten Weltkrieg bis heute. (hr)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

(si)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Monika Schlachter
Redaktion: Ulf Kortstock (uk), Hans-Jürgen Rupp (hr)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Sophie-Charlotte Isemer (si)

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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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