[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell November 2006 - Lehrstuhl Schlachter [an error occurred while processing this directive]

Arbeitsrecht aktuell Nr. 40
November 2006

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. BVerfG
    2. BAG
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Juristenzeitung (JZ)
    6. Recht der Arbeit (RdA)
    7. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

EU-Parlament verabschiedet Dienstleistungsrichtlinie

Das Europäische Parlament hat am 15.11.2006 die Dienstleistungsrichtlinie mit kleinen technischen Änderungen verabschiedet. Diese wurden von der Kommission akzeptiert, so daß einer Verabschiedung durch den Rat im Winter 2006/2007 nun nichts mehr im Wege steht. Die Änderungen betreffen Art. 23 IV (Berufshaftpflichtversicherung und Sicherheiten), Art. 36 (Durchführungsmaßnahmen) und Art. 40 IIa (Komitologie, ein vereinfachtes Rechtssetzungsverfahren im Detailbereich von EU-Richtlinien und Verordnungen). Die Richtlinie enthält allerdings im Bereich des Arbeitsrechts eine erhebliche Zahl an Ausnahmen von der Dienstleistungsfreiheit. Näheres in der Mai-Ausgabe. Vgl. auch Pressemitteilung der Bundesregierung und zum Gesetzgebungsverfahren den hilfreichen Überblick des BMWi. (uk)

Änderung der Arbeitszeitrichtlinie gescheitert

Die Rechtsprechung des EuGH zur Einordnung des Bereitschaftsdienstes als Arbeitszeit hat in vielen europäischen Staaten zur Problemen geführt. U.a. aus diesem Grund steht seit längerem eine Änderung dieser Richtlinie auf der politischen Agenda (vgl. etwa Ausgabe Juni 2005). In einer Sitzung der Arbeitsminister am 7.11.2006 sind die Reformbestrebungen nun gescheitert. Ursache dürfte u.a. das Bestreben gewesen sein, das sog. Opt-out abzuschaffen, also die Möglichkeit für die Mitgliedsstaaten, einen freiwilligen Verzicht auf die Höchstzeiten durch die Arbeitnehmer zuzulassen, der v.a. vom Vereinigten Königreich in Anspruch genommen, von anderen Mitgliedsstaaten aber kritisch gesehen wird. Hinzuweisen ist dabei darauf, daß die andere Möglichkeit, die Regelungen der Richtlinie flexibel zu gestalten, für Großbritannien kaum ohne einen Systemwechsel durchführbar ist: Hierzu sind nämlich Kollektivvereinbarungen erforderlich, die in Großbritannien eine erhebliche Stärkung der Gewerkschaften erforderlich machen würden. Die Bundesregierung hat angekündigt, in ihrer kommenden Präsidentschaft das Thema nicht wieder aufzugreifen. Vgl. Pressemitteilung des BMAS. (uk)

EU-Kommission startet öffentliche Debatte über ein moderneres Arbeitsrecht

Die EU-Kommission hat eine viermonatige Anhörungsphase eröffnet, in der sie Konzepte zur Gestaltung des EU- und nationalen Arbeitsrechts entwickeln möchte. Für das zu entwickelnde Grünbuch werden 14 Fragen zu folgenden Bereichen gestellt: Flexicurity-Konzept, flexible und integrative Arbeitsmärkte, Beschäftigungsübergänge, der lebenszyklusorientierte Ansatz in der Beschäftigungspolitik, Leiharbeit, Arbeitszeit, Mobilität der Arbeitskräfte und nicht angemeldete Arbeit. Näheres hier, u.a. mit einem Entwurf des Grünbuchs sowie einem Formular zur Beteiligung an der Diskussion. (uk)

Änderungen im Hochschulbefristungsrecht

In seiner Stellungnahme zum Entwurf der Bundesregierung (vgl. September-Ausgabe) hat der Bundesrat eine großzügigere Definition des neuen Sachgrundes Drittmittelfinanzierung sowie eine Ausweitung der Verlängerung der Befristungshöchstzeiten wegen Elternzeit u.ä. auf studentische Hilfskräfte angeregt. Die Bundesregierung hat dem ersten Vorschlag widersprochen und den zweiten übernommen. Der Bundestag hat den Entwurf in die Ausschüsse überwiesen (BT-Drs. 16/3438). Zum Entwurf Kortstock, ZTR 2007, S. 2. (uk)

Gesetzentwurf zur Rente ab 67

Die Bundesregierung hat einen Gesetzentwurf zur (gestaffelten) Erhöhung der Regelaltersgrenze für den Rentenbeginn auf 67 Jahre vorgelegt (RV-Altersgrenzenanpassungsgesetz). Neben den sozialversicherungsrechtlichen Regelungen sind auch eine Anpassungsklausel für Altersgrenzen in Arbeitsverträgen (§ 41 Satz 2 SGB VI) sowie Anpassungen im BetrAVG enthalten. Vgl. Pressemitteilung, dort auch Link zum Entwurfstext. (uk)

Bundesrat stimmt Einführung des Elterngeldes zu

Der Bundesrat hat der Einführung des Elterngeldes und damit auch der Ersetzung des BErzGG durch das BEEG zugestimmt (BR-Drs. 698/06), vgl. hierzu die September-Ausgabe. (uk)

Beschlüsse des CDU-Parteitages zum Arbeitsrecht

Unter der Überschrift "Soziale Kapitalpartnerschaft – für mehr Arbeitnehmerbeteiligung an Gewinn und Kapital" hat der Parteitag beschlossen, sich für eine verstärkte Gewinnbeteiligung der Arbeitnehmer einzusetzen, deren Einführung aber freiwillig bleiben soll. Flankierend sollen das Vermögensbildungsgesetz zu einem alle Regelungen zusammenfassenden Mitarbeiterbeteiligungsgesetz umgewandelt und die steuerlichen Rahmenbedingungen angepaßt werden. Informationsinteressen der Belegschaft sollen durch ein Informationsrecht des Betriebsrates bzw. eines besonderen Beteiligungsrates gesichert werden.
Im Beschluß "Für einen flexiblen und sozial gerechten Arbeitsmarkt" spricht sich der Parteitag für die länger bekannten Vorschläge für betriebliche Bündnisse für Arbeit aus. Kündigungsschutz bei Neueinstellungen soll erst ab 20 Arbeitnehmern und einer Betriebszugehörigkeit von 2 Jahren gewährt werden, zudem soll der Arbeitnehmer gegen eine bei Vertragsschluß vereinbarte Abfindung auf seinen Kündigungsschutz verzichten. Vgl. die Übersicht über die Beschlüsse. (uk)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

62. Sitzung 8.11.2006: Aktuelle Stunde zu "Neue Entwicklung am Arbeitsmarkt: Deutlicher Rückgang der Erwerbslosenzahl, mehr Beschäftigung und Entlastung der öffentlichen Haushalte".
63. Sitzung 9.11.2006: Wissenschaftssystem zukunftsfähig gestalten - wissenschaftsadäquate Arbeitsbedingungen schaffen (Antrag der FDP, Schaffung eines besonderen Vergütungssystems für die Wissenschaft, Abschluß eines entsprechenden Tarifvertrags, BT-Drs. 16/3286, Ausschußzuweisung); Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (Änderungsvorschläge des Bundesrates wurden von der Bundesregierung nicht übernommen und auch nicht vom Bundestag aufgegriffen, BT-Drs. 16/2922 und 16/3320, Annahme); Erstes Gesetz zur Änderung des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (Ausschußzuweisung, BT-Drs. 16/3064).
64. bis 66. Sitzung: keine relevanten Beschlüsse.
67. Sitzung 23.11.2006: Gesetz zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft (BT-Drs. 16/3438, Ausschußüberweisung); Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 170 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 25. Juni 1990 über Sicherheit bei der Verwendung chemischer Stoffe bei der Arbeit (BT-Drs. 16/2227, Annahme).
68. Sitzung 24.11.2006: keine relevanten Beschlüsse.
69. Sitzung 29.11.2006: Aktuelle Stunde "Stärkere Beteiligung der Arbeitnehmer am Erfolg und Kapital von Unternehmen".
70. Sitzung 30.11.2006: keine relevanten Beschlüsse.
(uk)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

827. Sitzung, 3.11.2006: Gesetz zur Einführung des Elterngeldes (Zustimmung, BR-Drs. 698/06); Entwurf eines Zweiten Gesetzes über die Bereinigung von Bundesrecht im Zuständigkeitsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie und des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales (u.a. Arbeitsförderungsrecht, Stellungnahme, Änderungsvorschläge, BR-Drs. 679/06); Entwurf eines Gesetzes zur Änderung arbeitsrechtlicher Vorschriften in der Wissenschaft (Stellungnahme, Änderungsvorschläge, BR-Drs. 673/06); Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften an den Rat und das Europäische Parlament: Effizienz und Gerechtigkeit in den europäischen Systemen der allgemeinen und beruflichen Bildung (Stellungnahme, BR-Drs. 687/06); Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes und anderer Gesetze (u.a. Reparatur des AGG, kein Antrag auf Einberufung des Vermittlungsausschusses), BR-Drs. 741/06).
828. Sitzung, 24.11.2006: keine relevanten Beschlüsse.
Neueingänge: Gesetz zur Umsetzung der Regelungen über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (BR-Drs. 849/06); Gesetz über die Statistik der Verdienste und Arbeitskosten - Verdienststatistikgesetz - VerdStatG (BR-Drs. 852/06); Gesetz zu dem Übereinkommen Nr. 170 der Internationalen Arbeitsorganisation vom 25. Juni 1990 über Sicherheit bei der Verwendung chemischer Stoffe bei der Arbeit (BR-Drs. 856/06); Arbeitsdokument der Dienststellen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften: Das europäische Leistungspunktesystem für die Berufsbildung (ECVET) Ein europäisches System für die Übertragung, Akkumulierung und Anerkennung von Lernleistungen im Bereich der Berufsbildung (BR-Drs. 868/06); Mitteilung der Kommission der Europäischen Gemeinschaften über die Erwachsenenbildung: Man lernt nie aus (BR-Drs. 863/06); Allgemeine Verwaltungsvorschrift zum Kündigungsschutz bei Elternzeit (§ 18 Abs. 1 Satz 4 des Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetzes) (BR-Drs. 832/06). (uk)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 50-54 sowie Teil II Nr. 27 und 28: Verordnung zur Umsetzung europarechtlicher Vorschriften auf dem Gebiet der Seeschifffahrt (u.a. Änderungen bei Ausbildungsverordnungen, BGBl. I., S. 2403); Neunte Zuständigkeitsanpassungsverordnung (Anpassung einer Vielzahl von Gesetzen u.a. an die neue Bezeichnung des BMAS, BGBl. I, S. 2407); Zweites Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Verbesserung der personellen Struktur beim Bundeseisenbahnvermögen und in den Unternehmen der Deutschen Bundespost (BGBl. I, S. 2589); Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (zu § 1 Abs. 1 Satz 2 des Berliner Vergabegesetzes) (Tariftreue, BGBl. I, S. 2665). (uk)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 304 bis L 335: Beschluss Nr. 1672/2006/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. Oktober 2006 über ein Gemeinschaftsprogramm für Beschäftigung und soziale Solidarität - Progress (ABl. Nr. L 315 S. 1); Beschluss Nr. 1720/2006/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. November 2006 über ein Aktionsprogramm im Bereich des lebenslangen Lernens (ABl. Nr. L 327 S. 45); Beschluss des Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 124/2006 vom 22. September 2006 zur Änderung des Anhangs XVIII (Sicherheit und Gesundheitsschutz am Arbeitsplatz, Arbeitsrecht sowie Gleichbehandlung von Männern und Frauen) des EWR-Abkommens (ABl. Nr. L 333 S. 53). (uk)

B. Rechtsprechung

I. BVerfG

Verlangen nach Abgabe einer Tariftreueerklärung bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge verfassungsgemäß
BVerfG, Beschluss vom 11. Juli 2006 - 1 BvL 4/00 - Pressemitteilung 105/2006

Auf die Vorlage des BGH im Wege der konkreten Normenkontrolle (Art. 100 I GG) an das BVerfG entschied dieses: Die Tariftreueregelung nach § 1 I 2 Berliner Vergabegesetz (VgG Bln) ist mit dem Grundgesetz und dem übrigen Bundesrecht vereinbar. Das Land Berlin besaß nach Art. 72 I GG i.V.m. Art. 74 I Nr. 11 GG die für den Erlass der Vorschrift erforderliche Kompetenz. Ferner verstößt die Tariftreueregelung nicht gegen Grundrechte. Sie berührt das Grundrecht der Koalitionsfreiheit aus Art. 9 III GG nicht. Der Unternehmer hat nach wie vor das Recht, der tarifvertragsschließenden Koalition fernzubleiben. Auch ein faktischer Zwang wird nicht begründet. Zwar könne sich der Unternehmer veranlasst sehen, der Koalition zur besseren Einwirkung auf diese beizutreten. Doch schützt die negative Koalitionsfreiheit nicht davor, dass der Gesetzgeber Ergebnisse von Koalitionsverhandlungen zum Anknüpfungspunkt gesetzlicher Regelungen nimmt. Auch wird das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG nicht verletzt. Der Eingriff in die Berufsfreiheit durch die Einflussnahme auf die Verträge der Bauunternehmer mit Arbeitnehmer und Geschäftspartnern ist gerechtfertigt. Die Erstreckung der Tariflöhne auf Außenseiter soll einem Verdrängungswettbewerb über die Lohnkosten entgegenwirken, die Ordnungsfunktion der Tarifverträge unterstützen und damit zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit im Bausektor beitragen. (hr)

II. BAG

Eingruppierung eines Schiffsführers auf einem gemeindlichen See - Tariflücke
BAG, Urteil vom 8. November 2006 - 4 AZR 558/05 - Pressemitteilung 66/06

Enthält ein Tarifvertrag eine Regelungslücke, ist danach zu unterscheiden, ob es sich um eine bewusste oder unbewusste Tariflücke handelt. Eine bewusste Tariflücke kann wegen der Tarifautonomie nur durch die Tarifvertragsparteien selbst geschlossen werden. Unbewusste Tariflücken können durch die Rechtsprechung im Wege der ergänzenden Auslegung geschlossen werden. Voraussetzung ist, dass der Tarifvertrag sichere Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien enthält. Das entschied das BAG in einem Eingruppierungsstreit. (hr)

Vergütung eines Arztes nach Abschaffung des "Arztes im Praktikum"
BAG, Urteil vom 8. November 2006 - 4 AZR 624/05 - Pressemitteilung 67/06

Mit Änderung der Bundesärzteordnung vom 21.7.2004 wurde der "Arzt im Praktikum" (AiP) abgeschafft. Studierende der Humanmedizin, die vor dem 1.10.2004 ihr Medizinstudium absolviert hatten, müssen ab dem 1.10.2004 keine Tätigkeit als AiP mehr ableisten. Der schon vor der Gesetzesänderung bei der Bekl. beschäftigte Kl. hat einen Ausbildungsvertrag als AiP bis zum 31.7.2005. Das Ausbildungsverhältnis richtet sich nach dem Tarifvertrag zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Ärztinnen und Ärzte im Praktikum vom 5.3.1991 (MTV-AiP-O) und den diesen ergänzenden, ändernden und ersetzenden Tarifverträgen. Die Bekl. beschäftigte den Kl., der inzwischen die Approbation nachgewiesen hatte, ab dem 1.10.2004 bis zu dem vereinbarten Fristende am 31.7.2005 weiter, bot ihm aber keinen Assistentenvertrag an und lehnte eine vom Kl. geltend gemachte höhere Eingangsvergütung für approbierte Ärzte ab. Die Klage auf den höheren Lohn hatte in allen Instanzen Erfolg. Durch die Gesetzesänderung ist die Grundlage für die Fortsetzung des AiP-Vertrages entfallen. Das Vertragsverhältnis ist als Arbeitsverhältnis fortgesetzt worden. Auf Grund der beiderseitigen Tarifgebundenheit galt für dieses die höhere Vergütung. In der Gesetzesänderung liegt auch kein Eingriff in die Tarifautonomie, denn die Tarifvertragsparteien haben ihre Regelungen selbst auf das jeweilige ärztliche Berufsrecht bezogen. (hr)

Betriebsbedingte Kündigung - Sozialauswahl - Domino-Theorie aufgegeben
BAG, Urteil vom 9. November 2006 - 2 AZR 812/05 u.a.- Pressemitteilung 68/06

Sollen in einem Betrieb mehrere Arbeitnehmer aus betriebsbedingten Gründen gekündigt werden, so ist es bei der Sozialauswahl nach § 1 III KSchG gängige Praxis, die sozialen Gesichtspunkte mit einem Punktesystem zu bewerten. So entsteht eine Rangfolge der zu kündigenden Arbeitnehmer. Unterläuft bei der Ermittlung der Punktzahlen ein Fehler mit der Folge, dass auch nur einem Arbeitnehmer, der bei richtiger Ermittlung der Punktzahlen zur Kündigung angestanden hätte, nicht gekündigt wird, so wurden nach der bisherigen Rechtsprechung die Kündigungen aller in der Rangliste folgenden gekündigten Arbeitnehmer als unwirksam angesehen. Dies galt, obwohl bei fehlerfreier Erstellung der Rangfolge nur ein Arbeitnehmer von der Kündigungsliste zu nehmen gewesen wäre (sog. Domino-Theorie). Diese Rechtsprechung hat der Senat jetzt aufgegeben. Kann der Arbeitgeber in Fällen der vorliegenden Art im Kündigungsschutzprozess aufzeigen, dass der gekündigte Arbeitnehmer auch bei richtiger Erstellung der Rangliste anhand des Punktesystems zur Kündigung angestanden hätte, so ist die Kündigung - entgegen der bisherigen Rechtsprechung - nicht wegen fehlerhafter Sozialauswahl unwirksam. In diesen Fällen ist der Fehler für die Auswahl des gekündigten Arbeitnehmers nicht ursächlich geworden und die Sozialauswahl jedenfalls im Ergebnis ausreichend. (hr)

Tariflicher Erschwerniszuschlag bei Reinigung von Toilettenanlagen
BAG, Urteil vom 15. November 2006 - 10 AZR 769/05 - Pressemitteilung 69/06

§ 9 Ziff. 2.5 des für allgemeinverbindlich erklärten Rahmentarifvertrages für die gewerblich Beschäftigten in der Gebäudereinigung vom 4.10.2003 begründet einen Anspruch auf einen Erschwerniszuschlag i.H.v. 0,75 Euro pro Stunde bei Ausführung von Innenreinigungsarbeiten in Arbeitsbereichen mit außergewöhnlicher Verschmutzung. Die Tarifvorschrift nennt als Beispiel eines solchen Arbeitsbereichs u.a. öffentliche Bedürfnisanstalten. Nicht gemeint sind nach der Tarifbestimmung typische Arbeiten der Unterhaltsreinigung in Kunden- und Besuchertoiletten. Diese sind nicht "öffentlich", da sie nur bestimmten Personengruppen und nicht allen Personen zugänglich sind. (hr)

Übernahme eines Auszubildendenvertreters nach § 78a BetrVG
BAG, Beschluss vom 15. November 2006 - 7 ABR 15/06 - Pressemitteilung 70/06

Nach § 78a II 1 BetrVG gilt zwischen einem Auszubildenden, der z.B. Betriebsratsmitglied ist, und dem Arbeitgeber im Anschluss an das Ausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit als begründet, wenn der Azubi in den letzten drei Monaten vor Ende des Ausbildungsverhältnisses schriftlich die Weiterbeschäftigung verlangt. Der Arbeitgeber kann bis zwei Wochen nach Ende des Ausbildungsverhältnisses beim ArbG Auflösung dieses Arbeitsverhältnisses beantragen, wenn die Weiterbeschäftigung unzumutbar ist, § 78a IV 1 Nr. 2 BetrVG. Sie ist i.d.R. zumutbar, wenn bei Beendigung des Ausbildungsverhältnisses im Ausbildungsbetrieb ein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Azubi mit der erworbenen Qualifikation dauerhaft beschäftigt werden kann. Dies gilt auch, wenn eine anderweitige unbefristete Beschäftigungsmöglichkeit im Ausbildungsbetrieb besteht, mit der sich der Amtsträger zuvor einverstanden erklärt hat. Beschäftigungsmöglichkeiten in anderen Betrieben des Unternehmens sind bei der Beurteilung der Zumutbarkeit nicht zu berücksichtigen. (hr)

Urlaub in der Insolvenz - Neumasseverbindlichkeit
BAG, Urteil vom 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Pressemitteilung 71/06

Hat ein Arbeitnehmer bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers noch offene Urlaubsansprüche, so sind diese Masseverbindlichkeiten. Der Insolvenzverwalter hat dem Arbeitnehmer auf dessen Antrag Urlaub zu erteilen und das Urlaubsentgelt aus der Insolvenzmasse zu zahlen. Wird das Arbeitsverhältnis beendet, ist der offene Resturlaub ebenfalls als Masseverbindlichkeit abzugelten. Die Anzeige des Insolvenzverwalters, die Masse reiche nicht zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger aus, führt zu einer Neuordnung der Masseverbindlichkeiten. Sie sind u.a. dann als sog. Neumasseverbindlichkeiten in voller Höhe aus der Masse zu berichtigen, soweit der Insolvenzverwalter die Gegenleistung für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Die Gläubiger sog. Altmasseverbindlichkeiten sind dagegen auf eine nur quotale Berichtigung ihrer Forderungen beschränkt. (hr)

Schwerbehinderte Menschen - Mehrarbeit
BAG Urteil vom 21. November 2006 - 9 AZR 176/06 - Pressemitteilung 72/06

Schwerbehinderte Beschäftigte sind auf ihr Verlangen hin von Mehrarbeit freizustellen (§ 124 SGB IX). Mehrarbeit ist jede über 8 Stunden hinaus gehende werktägliche Arbeitszeit; als Arbeitszeit gilt auch Bereitschaftsdienst. Regelungen in kirchlichen AVR, welche auch Schwerbehinderte verpflichten, über diese normale gesetzliche Arbeitszeit hinaus Bereitschaftsdienste zu verrichten, sind unwirksam. (hr)

Anfechtung eines im schriftlichen Verfahren gem. § 278 Abs. 6 ZPO zustande gekommenen gerichtlichen Vergleichs wegen Drohung; Wahrung der Schriftform durch einen solchen Vergleich; Vergleich als Sachgrund für Befristung
BAG, Urteil vom 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Pressemitteilung 73/06

Die Drohung des Arbeitgebers mit einer Kündigung kann den Arbeitnehmer, der daraufhin einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugestimmt hat, zur Anfechtung seiner Zustimmungserklärung gem. § 123 BGB berechtigen. Hat der Arbeitgeber jedoch bereits gekündigt und kommt später ein gerichtlicher Vergleich über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zustande, kann der Arbeitnehmer eine Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung nicht mit der vorausgegangenen Kündigung begründen; insoweit lag im Zeitpunkt des Zustandekommens des Vergleichs keine Drohung mehr vor. Es stellt auch keine widerrechtliche Drohung mit einem Unterlassen dar, wenn der Arbeitgeber sich nach der Kündigung weigert, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen oder den Arbeitnehmer jedenfalls bis zur Beendigung des Rechtsstreits weiterzubeschäftigen. Durch einen gerichtlichen Vergleich nach § 278 VI 1 2. Alt. ZPO wird die für Aufhebungsverträge und Befristungsabreden erforderliche Schriftform (§§ 623 BGB, 14 IV TzBfG) gewahrt. Dies ergibt sich aus einer analogen Anwendung des § 127a BGB. Wird ein gerichtlicher Vergleich gem. § 278 VI ZPO i.V.m. § 127a BGB im schriftlichen Verfahren geschlossen, so bildet der der so zustande gekommene Vergleich gemäß § 14 I 2 Nr. 8 TzBfG auch einen Sachgrund für die Befristung des Arbeitsverhältnisses. (hr)

Wirksamkeit eines Aufhebungsvertrages im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang und dem Eintritt in eine Transfergesellschaft
BAG, Urteil vom 23. November 2006 - 8 AZR 349/06 - Pressemitteilung 74/06

Die Arbeitsvertragsparteien können das Arbeitsverhältnis im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang wirksam durch Aufhebungsvertrag auflösen, wenn die Vereinbarung auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist und nicht nur der Unterbrechung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses dient. Dies gilt auch dann, wenn zugleich ein Übertritt des Arbeitnehmers in eine Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft vereinbart wird. Unwirksam ist ein Aufhebungsvertrag aber, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darüber täuscht, dass ein Betriebsübergang geplant ist, in dem er ihm wahrheitswidrig vorspiegelt, der Betrieb solle stillgelegt werden. Im Fall war die Klage des Arbeitnehmers in allen Instanzen erfolglos. Der Aufhebungsvertrag war nicht wegen einer Umgehung des § 613a BGB unwirksam, weil er auf das endgültige Ausscheiden aus dem Betrieb gerichtet war. Die vom Kl. erklärte Anfechtung führte ebenfalls nicht zur Nichtigkeit des Aufhebungsvertrages, weil der beweisbelastete Kl. die Behauptungen der Bekl. nicht widerlegt hat. (hr)

Rechtsweg bei Rechtsstreitigkeiten aus dem sog. Ein-Euro-Job
BAG, Beschluss vom 8. November 2006 - 5 AZB 36/06 - Pressemitteilung 75/06

Die Kl. erhielt Entgeltleistungen nach dem SGB II. Sie vereinbarte mit dem Bekl., einem e.V., eine befristete Beschäftigung als Teilnehmerin in Arbeitsgelegenheiten mit Mehraufwandsentschädigung (1,50 Euro/Stunde) gem. § 16 III 2 SGB II. In der Vereinbarung wurden zudem Arbeitsinhalte, Urlaubsansprüche etc. geregelt. Zusätzlich schloss die Klägerin mit dem zuständigen Job-Center eine Eingliederungsvereinbarung über die öffentlich geförderte Beschäftigung. Nachdem der Bekl. der Kl. mitgeteilt hatte, er beende die Teilnahme der Kl. an der Maßnahme, machte diese mit einer Klage vor dem ArbG u.a. Schadensersatz wegen entgangener Mehraufwandsentschädigung geltend. Das BAG hat die Verweisung des Zahlungsantrags vom Arbeitsgericht an das Sozialgericht bestätigt. Für Rechtsstreitigkeiten zwischen einem erwerbsfähigen Hilfebedürftigen und einer privaten Einrichtung als Leistungserbringerin aus dem Rechtsverhältnis der im öffentlichen Interesse liegenden, zusätzlichen Arbeiten (sog. Ein-Euro-Job i.S.v. § 16 III 2 SGB II) sind nicht die Gerichte für Arbeitssachen, sondern die Sozialgerichte zuständig. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Anspruch auf variable Vergütung trotz abredewidrig unterbliebener Vereinbarung konkreter Ziele?
RA Oliver Klein, Düsseldorf, NZA 2006, 1129-1132

Zielvereinbarungen sind ein beliebtes Instrument der Arbeitnehmervergütung, erhofft sich der Arbeitgeber doch eine gestärkte Mitarbeitermotivation, wenn dieser am Unternehmenserfolg beteiligt ist. Dabei wird in der sog. Rahmenvereinbarung meist geregelt, dass in jährlichen Zielvereinbarungen das jeweilige Jahressoll ausgehandelt werden soll. Häufig unterbleibt diese konkrete Zielvereinbarungsabrede. Der Verfasser zeigt Möglichkeiten auf, wie dennoch ein Vergütungsanspruch des Arbeitnehmers hergeleitet werden kann. Dabei geht er auf unterschiedliche Konstellationen ein und gibt Tipps für eine sachgerechte Vertragsgestaltung. (psf)

Kirchliches Arbeitsrecht und kirchliche Arbeitsgerichtsbarkeit
Prof. Dr. Detlev W. Belling, NZA 2006, 1132-1135

Der Verfasser stellt die Besonderheiten des kirchlichen Arbeitsrechts vor. Dabei geht er u.a. auf die verfassungsrechtlichen Grundlagen (Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 III WRV sowie Art. 4 GG) ein. Dargestellt wird des Weiteren die Ausgestaltung des grundgesetzlich gewährleisteten Rahmens durch die Kirchen. Abgerundet wird der Aufsatz durch einen Überblick über das Verhältnis von kirchlicher und staatlicher Gerichtsbarkeit. (psf)

Die Sicherung des Unterrichtungs- und Beratungsanspruchs des Betriebsrats aus §§ 111, 112 BetrVG
Dipl.-Jur. Florian N. Fauser und RA Michael Nacken, Bremen, NZA 2006, 1136-1143

Wenn ein Unternehmer eine Betriebsänderung im Sinne des § 111 S. 2 BetrVG ins Auge fasst, hat er den Betriebsrat umfassend und rechtzeitig darüber zu informieren und sich mit diesem darüber zu beraten. Der Aufsatz untersucht, ob der Betriebsrat vom Unternehmer verlangen kann, die geplante Betriebsänderung bis zum Abschluss des Beratungsverfahrens zu unterlassen. Die Verfasser stellen die einschlägige Rechtsprechung vor und setzen sich mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben auseinander. Im Ergebnis bejahen sie einen derartigen Unterlassungsanspruch. (psf)

Entgeltbemessung bei geringfügigen Beschäftigungsverhältnissen
Dr. Dietmar Franke, Saarbrücken, NZA 2006, 1143-1145

Der Verfasser untersucht kritisch den Aufsatz von Hanau (NZA 2006, 809 ff.), der ein Modell zur Entgeltfindung für geringfügig Beschäftigte vor dem Hintergrund der zum 1.7.2006 in Kraft getretenen Erhöhung der vom Arbeitgeber zu leistenden Sozialversicherungsbeiträge entwickelt hatte. Franke kommt zu dem Ergebnis, dass es auch unter Geltung des neuen Rechts für den Arbeitgeber finanziell sinnvoll ist, einen Vollzeitarbeitsplatz mit mehreren geringfügig Beschäftigten zu besetzen. (psf)

Änderungskündigung und Annahmeverzug
RA Marc-Oliver Schulze, Nürnberg, NZA 2006, 1145-1147

Spricht der Arbeitgeber eine Änderungskündigung aus und nimmt der Arbeitnehmer das damit verbundene Änderungsangebot nicht unter Vorbehalt an, fragt sich, ob der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Annahmeverzugsentgelt hat, wenn sich später die Sozialwidrigkeit der Kündigung herausstellt. Diese Frage ist von der Rechtsprechung nicht entschieden. Der Verfasser vermeint der Rechtsprechung aber eine Tendenz dahingehend entnehmen zu können, dass bereits die vorbehaltlose Ablehnung des Änderungsangebotes ein böswilliges Unterlassen i.S.v. § 11 Nr. 2 KSchG begründen kann. Mit dieser Rechtsprechung setzt er sich kritisch auseinander. (psf)

Outsourcing nach "Güney-Görres"
RA Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen und RA Dr. Michael Müntefering, M. Jur. (Oxon), Düsseldorf, NZA 2006, 1185-1191

Die Verfasser stellen kritisch die neueren Entscheidungen von EuGH und BAG zu der Frage dar, wann die Neuvergabe eines Auftrags als Betriebsübergang zu werten ist, und zeigen auf, wie diese Konstellationen zukünftig bewältigt werden können. Sie gestehen dem BAG zu, dass dieses mit der Frage nach dem Kern der Wertschöpfung zwar ein zutreffendes Kriterium gefunden habe, um zu untersuchen, ob die Betriebsmittel des Auftragnehmers für die wirtschaftliche Einheit wesentlich sind oder nicht. Mangels notwendiger inhaltlicher Präzisierung bestünde für die Zukunft jedoch ein gerütteltes Maß an Rechtsunsicherheit. (psf)

Die Auswahlentscheidung bei der Besetzung von (freien) Arbeitsplätzen in anderen Betrieben gemäß § 1 II 2 KSchG
RA Dr. Hermann H. Haas und RA Dr. Erwin Salamon, Hamburg, NZA 2006, 1192-1195

Der Aufsatz untersucht, nach welchen Auswahlkriterien der Arbeitgeber beim einem in einem Betrieb durchgeführten Personalabbau freie Arbeitsplätze in anderen Betrieben des Unternehmens zuweisen muss. Die Verfasser bejahen eine solche unternehmensweite Pflicht. Soweit die Zuweisung einseitig durch den Arbeitgeber erfolge, seien die Gründsätze der Sozialauswahl § 1 III KSchG analog anzuwenden. Die Vergleichsgruppenbildung richte sich danach, ob der jeweilige Arbeitnehmer Anspruch auf Zuweisung eines freien Arbeitsplatzes nach § 1 II 2 KSchG habe. Anders sei die Situation, in der es der Mitwirkung des Arbeitnehmers bedürfe. Hier sei nicht § 1 III KSchG analog, sondern § 315 BGB anwendbar. (psf)

Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt - überkommene Rechtsinstitute?
Dr. Wolfgang Schmiedl, München, NZA 2006, 1195-1199

Die von der Rechtsprechung aufgestellten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die unterschiedlichen, sich im Laufe der Jahre in der Praxis entwickelten Instrumente zur Anpassung von Vertragsbedingungen im laufenden Arbeitsverhältnis sind nach Auffassung des Autors nicht widerspruchsfrei. Er versucht deshalb, die Kontrollmaßstäbe zu harmonisieren. Er plädiert dafür, die verschiedenen Instrumente im Rahmen der Auslegung einer einheitlichen Befristungskontrolle zu unterziehen. Die hierfür notwendigen Maßstäbe seien noch zu entwickeln, da zum Schutze der Arbeitnehmer flexible Arbeitsbedingungen, die Leistungen nur zeitlich begrenzt vorsehen, nicht uneingeschränkt zulässig sind. Da nach seinem Vorschlag für jede Flexibilisierungspotential enthaltende Vertragsklausel ein sachlicher Grund nötig sei, entfalle eine spätere Ausübungskontrolle. (psf)

Zur Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde gegen Entscheidungen nach § 5 IV 2 KSchG
RA Dr. Wulf Gravenhorst, Düsseldorf, NZA 2006, 1199-1202

Vor der ZPO-Reform zum 1.1.2002 war es unstrittig, dass Beschwerdeentscheidungen des LAG nach § 5 IV 2 KSchG vom BAG nicht überprüft werden konnten. Das führte zu der misslichen Konsequenz, dass in den verschiedenen LAG-Bezirken unterschiedliches Recht galt. Begründet wurde das Ergebnis vom BAG unter Verweis auf den Wortlaut des § 5 IV 2 KSchG. Nach Auffassung des Verfassers überzeugte dies zwar im Ergebnis, nicht aber in der Begründung. Entscheidend sei vielmehr die Nichtnennung in § 78 II ArbGG gewesen. Dieser wurde aber im Gefüge der ZPO-Reform gestrichen. Dennoch hat das BAG am 20.8.2002 - 2 AZB 16/02 - auch unter der Geltung des neuen Rechts die Rechtsbeschwerde als unstatthaft bezeichnet. Der Verfasser lehnt dies ab und befürwortet die Statthaftigkeit der Rechtsbeschwerde. (psf)

Dritter ZAAR-Kongress
Wiss. Ass. Claudiana Triskatis und Peter Breschendorf, München, NZA 2006, 1202-1203

Zusammenfassung des ZAAR-Kongresses zum Thema "Reformdruck auf das Arbeitsrecht in Europa - Wie reagieren nationale Rechtsordnungen?". (psf)

Von der Unmöglichkeit der betriebsbedingten Kündigung
RA Prof. Dr. Klaus Neef, Hannover, und Dr. Dirk Neef, Essen, NZA 2006, 1241-1246

Die Verfasser hegen massive Zweifel daran, dass es nach dem deutschen Arbeitsrecht möglich ist, unter Beachtung geltenden Rechts und der einschlägigen Rechtsprechung eine betriebsbedingte Kündigung durchzuführen. Zur Untermauerung ihrer These führen sie zahlreiche Probleme und Ungereimtheiten der aktuellen Rechtslage vor. Beispielsweise sei fraglich, wie das Gebot, das Kriterium Alter betriebsweit zu berücksichtigen, mit dem Verbot, dieses Kriterium unternehmensweit zu berücksichtigen, zu vereinbaren sei. Auch sei z.B. unklar, in welchem Rangverhältnis zukünftig die Diskriminierungsverbote im Rahmen der Sozialauswahl zu berücksichtigen seien. (psf)

Neue Gesetzgebungskompetenzen bei Ladenschluss und Arbeitszeit
Dr. Hendrik Horstmann, Essen, NZA 2006, 1246-1250

Der Autor untersucht, wie nach der Neuverteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern das bisher bundesweit einheitlich geregelte Ladenschluss- und Arbeitszeitrecht bei Sonn- und Feiertagsarbeit normiert werden kann und ob hierfür ein Bedarf besteht. Der Bund habe nicht mehr die Möglichkeiten, im Einzelhandel an Sonn- und Feiertagen die Ladenöffnungszeiten bundeseinheitlich zu gestalten. Die Kompetenz hierfür hätten nun die Länder. Dagegen könne die zulässige Arbeitszeit im Einzelhandel an diesen Tagen durchaus bundeseinheitlich vom Bund geregelt werden. (psf)

Betriebliche Altersversorgung und Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
RA Dr. Bernhard Rengier, Düsseldorf, NZA 2006, 1251-1257

Nach § 2 II 2 AGG ist das AGG nicht auf die betriebliche Altersversorgung anwendbar. Nach Auffassung des Autors ist dies mit der Richtlinie 2000/78/EG eindeutig nicht vereinbar. Das AGG sei daher auf die betriebliche Altersversorgung im Wege der richtlinienkonformen Auslegung analog anwendbar. Der Verfasser zeigt einige der sich daraus ergebenden Konsequenzen auf. Beispielsweise sei eine Versorgungsregelungen an § 3 I, II AGG zu messen, es bleibe jedoch zulässig, die Leistungen bei beitragsbezogenen Versorgungssystemen nach dem Geschlecht unterschiedlich zu kalkulieren. Die Berücksichtigung der höheren Lebenserwartung der Frauen bleibe damit möglich. Dagegen privilegierten Limitierungsklauseln ältere Arbeitnehmer und verstießen gegen das Entgeltprinzip. Sie seien folglich unzulässig. (psf)

Die Sanktion diskriminierender Kündigungen nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz
Adam Sagan, Köln, NZA 2006, 1257-1260

Der Verfasser setzt sich kritisch mit § 2 IV AGG auseinander, der - nach seiner Meinung - richtlinienwidrig Kündigungen vom Anwendungsbereich des AGG ausnimmt. Beinhalte eine Kündigung eine unzulässige Diskriminierung, könnten die Arbeitsgerichte entweder das Verfahren aussetzen und den EuGH anrufen (Art. 234 EG) oder aber sich über § 2 IV AGG hinwegsetzen und § 7 I AGG anwenden. Nicht möglich sei es dagegen, die § 15 I, II AGG auf die Kündigung anzuwenden. Angesichts der offenkundigen Europarechtswidrigkeit des § 2 IV AGG bestehe auch kein entsprechender Vertrauensschutz für die Arbeitgeber. Der Verfasser plädiert für eine Änderung dahingehend, dass diskriminierende Kündigungen nach dem AGG ausschließlich nach § 7 I AGG sanktioniert werden. (psf)

"Errata" des Gesetzgebers - Erste Korrektur des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes
RA Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart, Prof. Dr. Ulrich Preis, Köln, RA Prof. Dr. Achim Schunder, Frankfurt, NZA 2006, 1261-1263

Gespräch zwischen den drei Autoren über die nachträglichen "Verbesserungen" am AGG durch den Gesetzgeber. (psf)

II. NJW

Entscheidungsbesprechung
NJW 2006, 3303 ff.

RAe Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt, Dr. Nils Schramm, Hamburg: AGB-Kontrolle von Versetzungsklauseln (BAG 11.4.2006 - 9 AZR 557/05). (psf)

III. DB

Grenzen der Entgeltvariabilisierung am Beispiel zielvereinbarungsgestützter Vergütung
Wiss. Mit. Dr. Ralph Heiden, LL.M., Köln, DB 2006, 2401-2406

Der Verfasser beschreibt die Grenzen der Gestaltungsmöglichkeiten für leistungsabhängiges Entgelt. Diese ergäben sich alleine aus dem Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB) und der Sittenwidrigkeit (§§ 138 I, II 134 BGB i.V.m. 291 StGB). Dabei müsse neben einem variablen Entgeltbestandteil kein Fixgehalt i.H.v. etwa 70% (allgemeine Sittenwidrigkeitsgrenze) gezahlt werden. Denn auch der variable Entgeltbestandteil entspreche einem Wert, der Verdienstchance. Sofern die Erreichung des variablen Verdienstes in erster Linie von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers abhängt, vertritt der Autor eine weitreichende (die Schwelle von 30% überschreitende) Entgeltvariabilisierung. Denn durch eine derartige Verknüpfung der Leistung an das Entgelt werde nur das Synallagma des Vertrages nachgezeichnet. Schwieriger sei der Fall der Übertragung von Unternehmerrisiken. Diese müssten jedenfalls durch entsprechende Chancen kompensiert werden. Insgesamt müsste dem Arbeitnehmer stets die Möglichkeit verbleiben, bei "normaler" Leistung 70% des marktüblichen Entgelts zu erreichen. (hr)

Vererblichkeit von Abfindungsansprüchen
Prof. Dr. Burkhard Boemke, Leipzig/RA Dr. Franz-Ludwig Danko, Dresden, DB 2006, 2461-2466

Dem Arbeitnehmer stehe bei Ende des Arbeitsverhältnisses nicht automatisch ein Abfindungsanspruch zu, doch könnten solche individuell oder kollektiv vereinbart werden. Die Frage der Vererblichkeit dieser Ansprüche sei umstritten. Grundsätzlich seien Abfindungsansprüche vererblich, wenn das Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Erbfalls schon beendet wäre und keine anderweitige Abrede existiere. Sei das Arbeitsverhältnis beim Todesfall noch nicht beendet gewesen, richte sich die Vererblichkeit nach der Vereinbarung. Sei diese insofern unergiebig, sei auf Sinn und Zweck der Abfindung abzustellen. Sei die Abfindung Abgeltung für Ansprüche des Arbeitnehmers oder für das Einverständnis mit einer Kündigung, sei der Abfindungsanspruch vor dem Tod entstanden und damit vererblich. Dagegen soll der Abfindungsanspruch nicht vererblich sein, wenn er den Arbeitnehmer nur für den Verlust des Arbeitsplatzes entschädigen sollte oder mit der Abfindung die rechtssichere Beendigung des Arbeitsverhältnisses vergütet wurde. Sozialplanansprüche seien nicht vererblich. (hr)

Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Auswahl technischer Überwachungseinrichtungen
RA Dr. Michael Bachner, Frankfurt a.M., DB 2006, 2518-2519

Der Autor untersucht die Frage, ob sich das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 I Nr. 6 BetrVG auch auf die Auswahl der technischen Überwachungseinrichtung bezieht. Nach Ansicht des Autors ist diese Frage zu bejahen. Der Betriebsrat könne seine Rechte aus § 87 I Nr. 6 BetrVG nur effektiv wahren, wenn er bereits bei der Auswahl mitzubestimmen habe. (hr)

Gestaltungsmöglichkeiten des Arbeitsgebers nach Inkrafttreten des AGG
RA Dr. Peter Schrader, Hannover, DB 2006, 2571-2580

Der Autor gibt in seinem Beitrag konkrete Hilftstellungen für den Arbeitgeber im Umgang mit dem AGG. Insbesondere macht er konkrete Formulierungsvorschläge u.a. für Stellenanzeigen, Protokolle über Bewerbergespräche, Personalfragebögen und Betriebsvereinbarungen über das Verhalten im Betrieb. Darüber hinaus zeigt er die verbleibenden Handlungsspielräume der Arbeitgeber auf und gibt praktische Handlungsanweisungen. (hr)

Europarechtskonformität und Auslegung der Beweislastregelung in § 22 AGG
Wiss. Ass. Susanne Hoentzsch, München, DB 2006, 2631-2634

Die Verfasserin beschreibt zunächst die europarechtlichen Vorgaben für die Beweislast im Zusammenhang mit den Antidiskriminierungsrichtlinien. Auf einer ersten Stufe habe der Kläger nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen des Mitgliedstaates Tatsachen zu beweisen, die die überwiegende Wahrscheinlichkeit des Vorliegens einer Diskriminierung begründen. Gelingt dies, habe der Beklagte auf einer zweiten Stufe zu beweisen, dass keine Verletzung des Gleichbehandlungssatzes vorliegt. Dies könne er, indem er entweder das Nichtvorliegen einer Ungleichbehandlung oder das Vorliegen eines Rechtsfertigungsgrundes beweist. Diesen Anforderungen entspreche § 22 AGG. (hr)

Entscheidungsbesprechung
DB 2006, 2519 ff.

RA Holger Dahl, Frankfurt a.M.: Das Beschäftigungsrisiko in der Zeitarbeit (BAG vom 18.5.2006 - 2 AZR 412/05). (hr)

IV. BB

"Carried Interest" im Arbeitsrecht - Zugleich Besprechung des Urteils des BAG vom 3. 5. 2006 - 10 AZR 310/05
RAe Dr. Klaus-Stefan Hohenstatt und Dr. Katrin Stamer, Hamburg, BB 2006, 2413-2417

Die Autoren stellen ein in der "Private Equity"-Branche übliches Modell der leistungsbezogenen Vergütung vor, das jüngst Gegenstand einer Entscheidung des BAG war und sich dabei als weitgehend resistent gegen arbeitnehmerschützende Vorschriften erwiesen hat. Bei Finanzinvestoren für Risikokapital ist es üblich, bestimmte Arbeitnehmer außerhalb des Arbeitsvertrages an Gesellschaften zu beteiligen, die ihrerseits einen Anteil an den "Zielunternehmen" des Arbeitgebers halten. Auf diese Weise fließt den Arbeitnehmern ggf. eine Art Erfolgsbeteiligung zu. Fraglich ist nun, wie diese Regelung arbeitsrechtlich zu bewerten ist. Im entschiedenen Fall hat es das BAG abgelehnt, dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf Zahlung einer entsprechenden Summe aus dem Arbeitsvertrag (auch nicht als Schadensersatz) zu gewähren, wenn der Arbeitgeber sein Engagement in den Firmen beendet, an deren Erfolg der Arbeitnehmer beteiligt wäre. Weitergehend als das BAG sehen die Verfasser einen solchen Anspruch auch nicht in anderen Konstellationen als gegeben an, denn es handele sich hierbei um ein anderes Vertragsverhältnis. Sofern nicht der Arbeitgeber (unüblich und ggf. ungeschickt) eine Garantie abgegeben habe, handele es sich um einen Anspruch allein aus dem Gesellschafterverhältnis mit der Beteiligungsgesellschaft. Diese Linie führen die Verfasser fort, indem sie auch die Berücksichtigung der möglichen Beteiligungsgewinne für die Höhe der Abfindung nach § 10 KSchG sowie für die Karenzentschädigung nach § 74 II HGB ablehnen. Für die Vertragsgestaltung empfehlen sie eine ausreichende Trennung der verschiedenen Vertragsverhältnisse. (uk)

Variable Vergütung trotz fehlender Zielvereinbarung - neue höchstrichterliche Rechtsprechung
Dr. Wolfgang Schmiedl, München, BB 2006, 2417-2419

Der Beitrag bespricht ein Urteil des BSG (23.3.2006, BB 2006, 1864), das sich mit der Frage befaßte, inwieweit Vergütungsregelungen in einer Zielvereinbarung für die Berechnung des Insolvenzgeldes heranzuziehen sind. Problematisch war dabei, daß es zwar einen Rahmen für solche Zielvereinbarungen gab, eine konkrete Vereinbarung für den fraglichen Zeitraum jedoch nicht abgeschlossen wurde. Im Grundsatz geht das BSG in solchen Fällen davon aus, daß es des Abschlusses einer konkreten Zielvereinbarung nicht bedarf. Im Streitfall habe der Arbeitgeber nach § 315 BGB (oder über § 162 BGB) die Leistung zu bestimmen. Der Verf. hingegen sieht für diese Fälle die ergänzende Vertragsauslegung als passend an. (uk)

Compliance und Arbeitsrecht
RAe Dr. Anja Mengel, LL.M., und Volker Hagemeister, Berlin, BB 2006, 2466-2471

"Compliance" bedeutet die (institutionalisierte) Einhaltung von Regeln, die für Unternehmen von Bedeutung sind. Während zunächst v.a. die Regeln der US-amerikanischen Börsenaufsicht die Beschäftigung mit diesem Thema veranlaßten, sind inzwischen auch im deutschen Recht zahlreiche Vorschriften über Insider-Geschäfte u.ä. entstanden, deren Einhaltung vom Unternehmen zu überwachen und durchzusetzen sind. Über den Bereich des Börsenrechts hinaus hat sich der Begriff mittlerweile hin zur allgemeinen Übereinstimmung des Unternehmenshandelns mit allen gesetzlichen Regelungen entwickelt, da etwa der Sarbanes Oxley Act auch Vorgaben zur Unternehmensorganisation und zur Einführung von Ethik-Regeln enthält. Ergänzt wird dies durch die Verpflichtung zur Mitarbeiterschulung (neuerdings auch nach § 12 I AGG). Für die arbeitsrechtliche Umsetzung stellen sich damit die Fragen nach erforderlicher Mitbestimmung, zulässigen vertraglichen Gestaltungen und dem Umfang des Direktionsrechtes. Der Aufsatz befaßt sich im Schwerpunkt allerdings mit den sich aus dem deutschen Recht ergebenden Regelungszielen von Compliance im Unternehmen. Dabei werden wohl alle Bereiche angesprochen: v.a. Diskriminierung, Mobbing, Datenschutz, Sozialversicherungsrecht, Arbeitsschutzrecht, Arbeitnehmerüberlassung und Betriebsverfassungsrecht. (uk)

Rechtsprechung zum Betriebsübergang nach § 613a BGB im Jahre 2005
Prof. Dr. Bernd Waas, Ass. iur. Gesa Hanssen und Ass. iur. Anita Palonka, Hagen, BB 2006, 2525-2532

Der Bericht umfaßt die wesentlichen im Jahre 2005 ergangenen Entscheidungen des EuGH, des BAG und (soweit relevant) der LAGe. (uk)

Kündigungsschutzstreitigkeiten und Annahmeverzugslohn - Ein Rechtsprechungsüberblick
RA Holger Schier, LL.M. (Leicester), Koblenz, BB 2006, 2578-2581

Im Grundsatz führt eine unwirksame Kündigung dazu, daß der Arbeitnehmer für die Zeit der Nichtbeschäftigung vom Arbeitgeber Annahmeverzugslohn erhält. Der Beitrag analysiert die Rechtsprechung zu den Ausnahmen von dieser Regel, insbesondere Ausschlußfristen, Beendigung des Annahmeverzugs durch den Arbeitgeber und Anrechnung anderweitigen oder böswillig unterlassenen Verdienstes. (uk)

Änderung des AGG
Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg i.Br., BB 2006, 2582-2583

Der Gesetzgeber hat in einem Reparaturgesetz Redaktionsversehen beim AGG korrigiert (vgl. Gesetzgebungsteil). Nach Ansicht des Verf. hat er dabei aber auch unbeabsichtigt inhaltliche Änderungen vorgenommen, indem er die besonderen Rechtfertigungsgründe für Benachteiligungen bei Kündigungen (§ 10 Satz 3 Nr. 6 und 7 AGG) aufgehoben hat. Dies habe v.a. zur Folge, daß Regelungen zur Unkündbarkeit wegen Alters und langer Betriebszugehörigkeit höchstens noch wirksam seien, wenn Lebensalter und Betriebszugehörigkeit erhebliches Gewicht hätten. (uk)

Vertragliche Bezugnahme auf Tarifverträge in der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts
VRiBAG Dr. Gerhard Reinecke, Erfurt, BB 2006, 2637-2645

Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge sind von erheblicher praktischer Bedeutung. Deshalb hat die Rechtsprechungsänderung des BAG am 14.12.2005 weg von der Auslegung der Bezugnahmeklauseln als Gleichstellungsabrede für ein erhebliches Echo gesorgt. Der Verf. nimmt dies zum Anlaß, um einen zusammenhängenden Überblick über die Problematik zu geben. Dabei werden zunächst in der Praxis vorkommende Formulierungen vorgestellt und eingeordnet. Sodann analysiert der Beitrag die Unklarheiten, die sich aus dem Trend weg von der Einheitsgewerkschaft und hin zu einer großen dynamischen Verweisung (also auf den jeweilige Tarifvertrag, im Zweifel auch auf den einer anderen Branche und mit einer anderen Gewerkschaft) ergeben. Hier zeigt er auf, wo seiner Ansicht nach im Rahmen der AGB-Kontrolle Grenzen dieses Vorgehens liegen und welche der vorgeschlagenen Klauseln ihren Zweck nicht erfüllen können. Dabei bleibe es zwar bei der Kontrollfreiheit von Tarifverträgen auch gegenüber einer mittelbaren Kontrolle, ob aber die dynamische Verweisungsklausel selbst wirksam sei, könne etwa nach § 308 Nr. 4 BGB (Änderungsvorbehalt) zweifelhaft sein. (uk)

V. JZ

Die überschießende Umsetzung vollharmonisierender EG-Richtlinien im Privatrecht
Dr. Thomas Riehm, Paris/München, JZ 2006, 1035-1045

Der Beitrag weist auf die Grenzen der Möglichkeiten überschießender Umsetzung von Richtlinien hin (also nicht der postulierten "eins-zu-eins"-Umsetzung durch die Koalition, die praktisch von einer überschießenden Umsetzung jedoch nicht immer zuverlässig unterschieden werden kann). Für das Arbeitsrecht relevant sind einige Überlegungen zum Verbraucherbegriff (S. 1041 f.), der nach Ansicht der Rechtsprechung und weiter Teile der Literatur auch den Arbeitnehmer umfaßt. Hier ist nach Ansicht des Verf. eine Einschränkung für den Fall zu machen, daß der Arbeitnehmer mit Dritten Verträge abschließt, die sich auf seine Tätigkeit beziehen. Dann nämlich sei der Arbeitnehmer Unternehmer im Sinne des Europarechts, was Konsequenzen habe, wenn etwa der Lehrer seinen ausschließlich zur Unterrichtsvorbereitung genutzten Computer weiterverkaufe. (uk)

Haftung für Diskriminierungsschäden nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz
Prof. Dr. Gerhard Wagner, LL.M., und Nicolas Potsch, Bonn, JZ 2006, 1085-1100

Nach einer Einführung zum AGG, die auch die wechselhafte Geschichte des Schadensersatzanspruchs nach dem alten § 611a BGB beleuchtet, wenden sich die Verfasser der Haftung bei Verstößen gegen das AGG zu. Sie stellen dabei heraus, daß die Haftung nach dem AGG nicht allein dem Ausgleich tatsächlicher Schäden dienen, sondern stark verhaltenslenkende Wirkung entfalten soll. Schwerpunktmäßig wird zunächst die Regelung im Arbeitsrecht untersucht, bevor die gefundenen Ergebnisse auch auf die allgemein-zivilrechtliche Haftung angewendet werden. Auf Tatbestandsseite weisen die Verf. u.a. auf die Haftung auch für die Benachteiligung wegen nur vermuteter, in Wirklichkeit aber gar nicht vorliegender Eigenschaften und das damit verbundene Mißbrauchspotential hin (dies werde von der Richtlinie allerdings nicht gefordert): Was passiert etwa, wenn ein heterosexuell veranlagter Bewerber sich beim bekannt intoleranten Arbeitgeber als homosexuell darstellt (vgl. hierzu auch die Glosse von Kohler, JZ 2006, 1057-1062, mit der Geschäftsidee, Kurse zur überzeugenderen Darstellung der Zugehörigkeit zu einer ethnischen Minderheit wie den Bayern anzubieten)? Möglicherweise werde man mit den etablierten Mitteln der Rechtsprechung die offensichtlichen Mißbrauchsfälle bei dieser "Gesinnungshaftung" ausschließen können. Technisch unglücklich geregelt sei auch die Zurechnung von Verhalten in §§ 3 V und 7 III AGG, die die Autoren zu systematisieren versuchen. Sie gehen davon aus, daß § 3 V AGG durch die allgemeinen Zurechnungsregeln nach §§ 31, 278, 831 BGB ergänzt werde. Die Haftung des Arbeitgebers ist im AGG nur für Vermögensschäden verschuldensabhängig ausgestaltet. Dies sei europarechtswidrig, es bedürfe generell einer verschuldensunabhängigen Haftung. Wegen des klaren Wortlautes sei eine richtlinienkonforme Auslegung des Gesetzes allerdings nicht möglich.
Bezüglich der Höhe der Entschädigungen kritisieren die Autoren die am Bruttoverdienst festgemachte Kappungsgrenze für bestimmte Fälle, die für Entschädigungszahlungen unpassend sei. Auch sei der Schaden eines Bewerbers ohne reelle Chance auf Einstellung auch bei AGG-konformem Verhalten des Arbeitsgebers nicht ohne weiteres bloß immateriell. Er habe vielmehr einen Chancenverlust erlitten, dessen Erwartungswert als materieller Schaden ersatzfähig sei. Zwar müsse die Einstellungschance geschätzt werden, dies sei aber besser (und auch mit der Richtlinie leichter vereinbar), als den materiellen Schaden nicht zu berücksichtigen. Die verf. kommen damit zu einer Berechnung des Schadens als Produkt von Erfüllungsinteresse (z.B. Entgelt für die übliche Beschäftigungsdauer der Branche) und Einstellungschance. Damit ergäben sich teilweise deutliche höhere Schadensersatzsummen als bisher, was aber mit der von den Verf. konstatierten Intention der Richtlinien und des Gesetzes übereinstimme, verhaltenslenkend zu wirken. Vgl. zum AGG auch Schwab, DNotZ 2006, 649 ff. (uk)

VI. RdA

Die betriebliche Übung
Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn, RdA 2006, 257-269

Der Aufsatz beruht auf einem Vortrag, der auf dem Wiesbadener Seminar zum Arbeitsrecht (geleitet von Prof. Dr. Richardi) gehalten wurde. Der Verfasser setzt sich darin umfassend mit den mit der betrieblichen Übung verbundenen Problemen und Rechtsfragen auseinander. Dabei stellt er zum einen die Vertragslösung des BAG vor, setzt sich aber auch mit der Vertrauenskonzeption auseinander. Unter anderem nimmt er Stellung zu einer möglichen Tarifbindung durch betriebliche Übung sowie dazu, ob es im Öffentlichen Dienst Sonderregelungen bedürfe. Ausführlich erörtert er die verschiedenen Möglichkeiten der Beendigung der entstandenen Bindung durch z.B. einen Widerrufsvorbehalt oder eine "gegenläufige" betriebliche Übung. (psf)

Kommendes Internationales Arbeitsrecht - Der Vorschlag der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 15.12.2005 für eine "Rom I"-Verordnung
Assistent Dr. Oliver Knöfel, Hamburg, RdA 2006, 269-281

Der Verfasser stellt die geplanten Regelungen des Rom I-VO-E vor, die Änderungen im Internationalen Arbeitsvertragsrecht bringen werden. Der gewöhnliche Arbeitsort bzw. die einstellende Niederlassung als Anknüpfungspunkt bleibe zwar erhalten. Zu warnen sei aber davor, das Internationale Arbeitsvertragsrecht zu einem Annexbereich der primärrechtlich geregelten Arbeitnehmerfreizügigkeit herabzustufen. Positiv zu bewerten sei jedoch, dass das Internationale Arbeitsrecht von der im Rahmen der Rom I-VO-E geplanten, negativ zu bewertenden künftigen Wählbarkeit nichtsstaatlichen Rechts verschont bleibe. (psf)

Die Aufrechterhaltung unwirksamer Formulararbeitsbedingungen - das Verhältnis des Verbots geltungserhaltender Reduktion zur ergänzenden Vertragsauslegung im Arbeitsrecht
RAe Dr. Bernd Ohlendorf und Dr. Erwin Salamon, Hamburg, RdA 2006, 281-288

Die Autoren zeigen auf, wie durch die AGB-Kontrolle gerissene Vertragslücken sachgerecht gefüllt werden können. Zwar gelte das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion auch im Arbeitsrecht. Fehlten aber gesetzliche Regelungen zur Lückenfüllung und sei das dadurch entstehende Ergebnis nicht sachgerecht, komme aber - abgesehen von überraschenden Klauseln - eine ergänzende Vertragsauslegung in Betracht. Dabei sei der Parteiwille zu ermitteln und die Lücke entsprechend zu füllen. (psf)

Arbeitszeitregelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen: Reglementierung oder Flexibilisierung im Gefolge der Schuldrechtsreform
PD Dr. Jürgen Stamm, Tübingen, RdA 2006, 288-303

Seit der Schuldrechtsreform gilt das AGB-Recht - mit kleinen Modifikationen - auch für Arbeitsverträge. Während andere Probleme vielfach Gegenstand von Aufsätzen und Rechtsprechung waren, führte die Frage, inwieweit in Formulararbeitsverträgen die Arbeitszeit geregelt werden kann, lange Zeit ein Schattendasein. Nachdem das BAG in der grundlegenden Entscheidung vom 7.12.2005 - 5 AZR 535/04 mit seiner vormals rigiden Rechtsprechung gebrochen hat und arbeitsvertragliche Flexibilisierungsklauseln der Arbeitszeit mit einer Bandbreite von 25 % Mehrarbeitszeit bzw. 20 % Minderarbeitszeit gebilligt hatte, setzt sich auch der Verfasser mit dem Problem auseinander. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass das AGB-Recht an sich keine nennenswerten Veränderungen in der Arbeitszeitgestaltung bringe. Insbesondere die o.g. Entscheidung des BAG ließe erhebliches Flexibilisierungspotential. Diese Rechtsprechung begrüßt der Verfasser, macht gegenüber der Rechtsprechung jedoch erstens die Einschränkung, dass vertragliche Änderungsvorbehalte in Bezug auf die Arbeitszeitdauer bei der anfänglich bestimmten Abrufarbeit wegen § 12 I 2 TzBfG ausgeschlossen seien. Zweitens müssten zumindest nachprüfbare Änderungsgründe sowie eine angemessene Frist zur Ausübung des Änderungsvorbehalts gegeben sein. (psf)

Die Verfassungsmäßigkeit der Reform des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes - ein Rückblick mit Ausblicken
Prof. Dr. Peter Schüren , Münster, RdA 2006, 303-307

Im Zuge von Hartz I wurde das Recht der Arbeitnehmerüberlassung liberalisiert, u.a. dadurch, dass die Überlassungshöchstdauer wegfiel. Zugleich wurde der Verleiher aber verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Stammarbeitnehmer geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Wegen dieser Regelungen zogen einige Verleihunternehmen vor das BVerfG, argumentierten u.a. mit der Vertragsfreiheit und - verloren. Der Verfasser beleuchtet diese Entscheidung und wirft davon ausgehend einen Blick in die Zukunft. Immerhin habe sich gezeigt, dass die düsteren Prognosen über die Entwicklung des Arbeitnehmerüberlassungsmarktes als falsch herausgestellt haben, was zugleich die Fehlerhaftigkeit der rechtlichen Aussage indiziere. (psf)

Entscheidungsbesprechungen
RdA 2006, 308 ff.

Prof. Dr. Herbert Buchner, Augsburg: Verbandsmitgliedschaft ohne Tarifbindung - Tarifrechtliche Konsequenzen eines Wechsels der Mitgliedschaftskategorie - Erfordernis der Aussetzung nach § 97 V ArbGG (BAG 23.2.2005 - 4 AZR 186/04); Prof. Dr. Bernd Waas, Hagen: Sperrwirkung eines Tarifvertrages (BAG 22.3.2005 - 1 ABR 64/03). (psf)

VII. AuR

Sonn- und Feiertagsruhe im Arbeitsleben
Prof. Dr. Reinhard Richardi, Regensburg, AuR 2006, 379-384

Der Autor leitet ausführlich die Sonn- und Feiertagsruhe als verfassungsrechtlich geschützte Gebote her und begründet ihre Stellung als Instrumente zur Sicherung nicht nur der persönlichen Freiheit sondern auch des sozialen Zusammenlebens und staatlicher Ordnung. Dieser Verfassungsbezug werde vielfach übersehen und sei bei Änderungen des Sonn- und Feiertagsschutzes zu beachten. Zudem müssten sich die christlichen Kirchen bei zu weit gehenden Änderungen in eine soziale Ordnung einfügen, die ihnen nur noch eine Ghettoexistenz ließe. Dies sei im Hinblick auf Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV, die grundrechtliche Wertentscheidung sichere, problematisch. (hr)

Ladenschluss nach der Förderalismusreform - Öffnungszeiten und Arbeitnehmerschutz
RA Jürgen Kühling, Richter des BVerfG a.D., AuR 2006, 384-386

Mit der Förderalismusreform ging die Gesetzgebungskompetenz bezüglich des Ladensschlusses an die Bundesländer. Das Arbeitszeitrecht dagegen bleibt jedoch konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Der Verfasser beschreibt den sich daraus ergebenden Konflikt. Zwar könnten die Länder die Ladenöffnungszeiten bestimmen, d.h. die §§ 1 - 15 LadSchlG durch eigene Regelungen ablösen. Doch könnten sie die zulässigen Arbeitszeiten für die Arbeitnehmer nicht ändern, mithin bliebe § 17 LadSchlG unberührt. Einen über § 6 ArbZG hinausgehenden Schutz gegen Nachtarbeit enthielt § 3 I Nr. 2 LadSchlG mit seinem Ladenöffnungsverbot nach 20 Uhr. Dieser Schutz entfiele. (hr)

Entscheidungsbesprechung
AuR 2006, 386 ff.

RA Dr. Bernhard Kraushaar, Reutlingen: Noch einmal: Zulässigkeit und Länge einzelvertraglicher Ausschlussfristen nach der Reform des Schuldrechts (BAG 25.5.2005 - 5 AZR 572/04; 28.9.2005 - 5 AZR 52/05; 26.4.2006 - 5 AZR 403/05). (hr)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

(si)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Monika Schlachter
Redaktion: Ulf Kortstock (uk), Hans-Jürgen Rupp (hr)
Beiträge von Philipp S. Fischinger (psf), Sophie-Charlotte Isemer (si)

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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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