[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell April 2007 - Lehrstuhl Schlachter [an error occurred while processing this directive]

Arbeitsrecht aktuell Nr. 45
April 2007

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BVerfG
    3. BAG
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Zeitschrift für Arbeitsrecht (ZfA)
    6. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Beschlüsse des Bundestages

93. Sitzung, 25.4.2007: keine relevanten Beschlüsse

94. Sitzung, 26.4.2007:

95. Sitzung, 27.4.2007:

(kp)

Beschlüsse des Bundesrates

Keine Sitzungen des Bundesrates.

(kp)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 11 bis 16:

Teil II Nr. 10 bis 12: keine relevanten Veröffentlichungen.

(kp)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 91 bis L 114:

(kp)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Art. 141 EG - unterschiedliches Pensionierungsalter für Männer und Frauen
Klage vom 1. Februar 2007 - C-46/07 (Kommission/Italien)

Die Kommission beantragt festzustellen, dass Italien dadurch gegen seine Verpflichtungen aus Art. 141 EG verstoßen hat, dass es eine Regelung aufrechterhalten hat, nach der die Beamten und Angestellten des öffentlichen Diensts abhängig davon, ob es sich um Frauen oder um Männer handelt, ab einem unterschiedlichen Alter (für Männer 65 Jahre und für Frauen 60 Jahre) Anspruch auf die Alterspension haben. (hr)

II. BVerfG

Bürgenhaftung des Hauptunternehmers nach dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden
BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 – 1 BvR 1047/05 – Pressemitteilung 42/2007

Nach § 1a AEntG haftet ein Unternehmer, der einen Nachunternehmer mit der Erbringung von Bauleistungen beauftragt, für die tariflichen Mindestlohnansprüche der bei dem Nachunternehmer beschäftigten Arbeitnehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Diese Vorschrift ist verfassungsgemäß. Der Eingriff in die durch Art. 12 GG geschützte unternehmerische Betätigungsfreiheit der Bauunternehmer ist durch überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt und entspricht dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Damit war die Verfassungsbeschwerde eines Hauptunternehmers, der von den Arbeitsgerichten zur Zahlung des tariflichen Mindestlohns an einen Arbeitnehmer des von ihm beauftragten portugiesischen Nachunternehmers verurteilt worden war, erfolglos. (hr)

III. BAG

Diskriminierungsverbot wegen Behinderung vor Inkrafttreten des AGG
BAG, Urteil vom 3. April 2007 - 9 AZR 823/06 - Pressemitteilung 24/07

Die zu 40% behinderte Kl. wurde aufgrund ihrer Behinderung bei einer Bewerbung Ende 2003 nicht berücksichtigt. Sie verlangte daraufhin eine Entschädigung, welche ihr das ArbG zubilligte. Das LAG wies die Klage ab. Das BAG hob das Urteil des LAG auf und verwies zurück. Die Richtlinie 2000/78/EG (Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf) war hinsichtlich des Merkmals „Behinderung“ bis zum 18.8.2006 (Inkrafttreten des AGG) nicht umgesetzt. Das LAG wird zu entscheiden haben, ob das beklagte Land darlegen und beweisen kann, dass eine bestimmte körperliche Funktion, geistige Fähigkeit oder seelische Gesundheit wesentliche und entscheidende Anforderung für die Tätigkeit ist, auf die sich die Kl. beworben hat und dass diese Voraussetzungen bei der Kl. nicht vorliegen. Zwar schützte das in § 81 II SGB IX i.F. bis 17.8.2006 enthaltene Diskriminierungsverbot nur Schwerbehinderte mit einem Grad der Behinderung von wenigstens 50, (§§ 2 II, 68 I SGB IX) sowie Gleichgestellte (§§ 2 III, 68 I SGB IX). Nach der Rechtsprechung des EuGH erfasst der Begriff "Behinderung" i.S. o.g. Richtlinie dagegen jede Einschränkung, die auf physische, geistige oder psychische Beeinträchtigungen zurückzuführen ist und die ein länger andauerndes Hindernis für die Teilhabe am Berufsleben bildet. § 81 II SGB IX war daher bis zum Inkrafttreten des AGG europarechtskonform anzuwenden. (hr)

Vertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag in der jeweils geltenden Fassung
BAG, Urteil vom 18. April 2007 - 4 AZR 652/05 - Pressemitteilung 25/07

Das BAG vertrat früher in seiner Rechtsprechung zur Gleichstellungsabrede, dass eine solche schon vorliege, wenn der von einem tarifgebundenen Arbeitgeber gestellte Arbeitsvertrag auf die für ihn einschlägigen Tarifverträge verweist. Auf Hinweise im Vertragswortlaut oder in den Begleitumständen bei Vertragsschluss sollte es für den Regelungswillen nicht ankommen. Das BAG setzte mit vorliegendem Urteil die Ankündigung aus dem Urteil vom 14.12.2005 - 4 AZR 536/04 - um, dass es an dieser Rechtsprechung zwar aus Gründen des Vertrauensschutzes für Verträge festhält, die vor dem 1.1.2002 abgeschlossen wurden, dass es aber für die danach abgeschlossenen Verträge die genannte Auslegungsregel aufgibt und eine bloße Gleichstellungsabrede nur dann annimmt, wenn es hierfür aus Vertragswortlaut und/oder Begleitumständen bei Vertragsschluss hinreichende Anhaltspunkte gibt. (hr)

Streik um tariflichen Sozialplan
BAG, Urteil vom 24. April 2007 - 1 AZR 252/06 - Pressemitteilung 27/07

Gewerkschaften dürfen zu Streiks für einen Tarifvertrag aufrufen, in dem wirtschaftliche Nachteile aus einer Betriebsänderung ausgeglichen oder gemildert werden sollen. Für die Aufstellung betriebsbezogener Sozialpläne sind zwar nach §§ 111, 112 Betriebsverfassungsgesetz Arbeitgeber und Betriebsrat zuständig. Das Betriebsverfassungsgesetz schränkt jedoch die Regelungsbefugnis von Tarifvertragsparteien nicht ein. Typische Sozialplaninhalte - wie Ansprüche auf Abfindungen oder Qualifizierungsmaßnahmen - sind zugleich tariflich regelbare Angelegenheiten. Ist der Arbeitgeber(verband) zum Abschluss eines entsprechenden Tarifvertrags nicht bereit, darf hierfür gestreikt werden. Die Gewerkschaften können mit dem Streik auch sehr weitgehende Tarifforderungen verfolgen. Der Umfang einer Streikforderung, die auf ein tariflich regelbares Ziel gerichtet ist, unterliegt wegen der durch Art. 9 III GG gewährleisteten Koalitionsbetätigungsfreiheit einer Gewerkschaft und im Interesse der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie keiner gerichtlichen Kontrolle. (hr)

Anrechnung von Zeiten geringfügiger Beschäftigung auf die Beschäftigungszeit i.S.d. BAT
BAG, Urteil vom 25. April 2007 - 6 AZR 746/06 - Pressemitteilung 28/07

Die Parteien streiten im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses über die Frage, ob auf das Arbeitsverhältnis der im öffentlichen Dienst beschäftigten Kl. Zeiten geringfügiger Beschäftigung als Beschäftigungszeit i.S. des BAT anzurechnen sind. Erst das BAG entschied, dass bei der Berechnung der Beschäftigungszeit die Zeiten der geringfügigen Beschäftigung mit zu berücksichtigen sind. § 4 I des 77. TV zur Änderung des BAT 29.10.2001 ist unwirksam. Nach dieser Bestimmung sind geringfügige Beschäftigungen i.S.d. § 8 SGB IV (sog. 400-Euro-Kräfte) bei der Berechnung der Beschäftigungszeit nur zu berücksichtigen, soweit sie nach dem 31.12.2001 zurückgelegt worden sind. Dies verstößt gegen § 4 I TzBfG i.V.m. Art. 3 I GG. Die Tarifregelung führt zu einer sachlich nicht gerechtfertigten Benachteiligung Teilzeitbeschäftigter. Es ist kein sachlicher Grund ersichtlich, der eine Nichtberücksichtigung der vor dem 1.1.2002 liegenden Zeiten geringfügiger Beschäftigung rechtfertigen könnte. (hr)

Betriebsübergang - Betriebsbedingte Kündigung bei Insolvenz eines Charterflugunternehmens
BAG, Teilurteil vom 26. April 2007 - 8 AZR 695/05 - Pressemitteilung 29/07

Die Parteien stritten über die Wirksamkeit von betriebsbedingten Kündigungen wegen einer Betriebsstilllegung. Da alle Voraussetzungen eingehalten waren, ein Betriebsübergang nicht festzustellen war und der Betrieb auch nicht fortgeführt wurde, waren die Kündigungen sozial gerechtfertigt. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Arbeitnehmer oder Gesellschaftsorgan oder Vereinsmitglied
Prof. Dr. Rolf Wank und wiss. Ass. Dr. Martin Maties, Bochum, NZA 2007, 353-358

Die Verfassern zeigen auf, dass entgegen der tradierten Sichtweise das Arbeitsrecht in vielen Fällen nicht nur zum Dienstvertragsrecht und damit zur „freien Tätigkeit“, sondern auch zum Gesellschafts- und Sozialversicherungsrecht abgegrenzt werden muss. Hierbei setzen sie sich u.a. mit dem BAG-Urteil vom 24.11.2005 (NZA 2006, 366) auseinander, in dem das BAG auf die Arbeitnehmereigenschaft des GmbH-Geschäftsführers sowie darauf einging, ob ein Arbeitsverhältnis, das durch ein Geschäftsführer-Beschäftigungsverhältnis unterbrochen wird, an die frühere Zeit als Arbeitnehmer anknüpfe. Im Bereich des Sozialversicherungsrechts wird ein BSG-Urteil besprochen (24.11.2005, NZA 2006, 396), in dem die Rentenversicherungspflicht von Gesellschafter-Geschäftsführern bei der GmbH bejaht wurde. Ausführlich wird die Abgrenzung von Arbeitnehmer- und Vereinsmitgliedeigenschaft dargestellt. In allen drei Bereichen müsse die Abgrenzung im jeweiligen Einzelfall vorgenommen werden. (psf)

Europarechts- und Grundgesetzwidrigkeit von § 622 II 2 BGB
RiArbG Dr. Axel Aino Schleusener, Berlin, NZA 2007, 358-361

Nach § 622 II 2 BGB werden bei der Verlängerung der Kündigungsfristen nach § 622 II 1 BGB solche Beschäftigungszeiten nicht mitgezählt, die vor Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen. Nach Auffassung des Autors verstößt dies gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters nach der Richtlinie 2000/78/EG. Da eine richtlinienkonforme Auslegung der Norm angesichts ihres klaren Wortlautes nicht möglich sei, sei sie entsprechend der neueren Rechtsprechung des EuGH nicht anwendbar. Die Norm verstoße ferner gegen Art. 3 I GG, ein Verfahren nach Art. 100 I GG sei aber unzulässig, da es angesichts ihrer Europarechtswidrigkeit an der Entscheidungserheblichkeit fehle. (psf)

Arbeitsvertragliche Ausschlussfristen und das Klauselverbot des § 309 Nr. 7 BGB
RA Dr. Michael Matthiessen, Greifswald, NZA 2007, 361-367

Nach bisheriger Rechtsprechung ist § 309 Nr. 7 BGB nicht auf arbeitsvertragliche Ausschlussfristen anwendbar. Der Verfasser setzt sich kritisch mit dieser Rechtsprechung auseinander. Seiner Meinung nach sind Ausschlussklauseln, die die in § 309 Nr. 7 BGB genannten Ansprüche nicht ausdrücklich ausnehmen, unwirksam. (psf)

Die Ablösung von Kündigung von Betriebsvereinbarungen bei Wegfall der beteiligten Arbeitnehmervertretungen
RA Dr. Erwin Salamon, Hamburg, NZA 2007, 367-371

Der Aufsatz beschäftigt sich mit der Frage, wie eine Ablösung oder Kündigung von Betriebsvereinbarungen auf Betriebsrats-, Gesamtbetriebsrats- oder Konzernbetriebsratsebene erfolgen kann, wenn die an der Betriebsvereinbarung beteiligte Arbeitnehmervertretung im Zeitpunkt der Kündigung nicht mehr besteht. Im Ergebnis sei eine Ablösung durch die nunmehr zuständige Arbeitnehmervertretung bzw. eine Kündigung gegenüber dieser erforderlich. Nur wenn gar keine zuständige Arbeitnehmervertretung mehr bestehe, könne der Arbeitgeber die Kündigung gegenüber der gesamten Belegschaft erklären. (psf)

Das Grünbuch der europäischen Kommission zum Arbeitsrecht
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Berlin, NZA 2007, 371-375

Das zentrale Anliegen des Grünbuches ist es, atypische Arbeitsverhältnisse und sog. „Nonstandardverträge“ in den Anwendungsbereich des Arbeitsrechts einzubeziehen. Der Verfasser setzt sich kritisch mit diesem Grünbuch auseinander. Er warnt vor einer unmotivierten Umsetzung des Grünbuchs gerade in Mitgliedstaaten der Europäischen Union, die bereits über ein grundsätzlich engmaschiges Arbeitsrecht verfügen. (psf)

„Spielregeln“ für die Freistellung von Arbeitnehmern
RA Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart, NZA 2007, 409-412

Sind sich die Arbeitsvertragsparteien über die Vertragsbeendigung einig, haben beide oft ein Interesse an einer frühzeitigen bezahlten Freistellung. Der Verfasser setzt sich mit den dabei auftretenden Rechtsfragen auseinander. Hierfür unterscheidet er zwischen einseitiger und einvernehmlicher Freistellung. Abgerundet wird der Aufsatz mit einem Überblick über die AGB-Kontrolle bei vereinbarter Freistellung. (psf)

Erstreikbarkeit tariflicher Sozialpläne: Die Wiederherstellung der Arbeitskampfparität
RA Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen und RA Dr. Katrin Stamer, Düsseldorf/Hamburg, NZA 2007, 413-418

Die Verfasser setzen sich mit der aktuellen Frage (zuletzt Fischinger, NZA 2007, 310) auseinander, ob anlässlich einer konkret geplanten Betriebsänderung von den Gewerkschaften ein Tarifsozialplan gefordert und ggf. erstreikt werden kann. Die Verfasser halten ein solches Vorgehen für rechtswidrig, insb. für unverhältnismäßig. Ein Schwerpunkt ihrer Ausführungen liegt darauf, wie die ihrer Ansicht nach gestörte Kampfmittelparität wiederhergestellt werden kann. Hierbei plädieren sie für ein Ruhen der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats aus §§ 111 ff. BetrVG sowie für ein Recht des Arbeitgebers, die Betriebsänderung durchführen zu dürfen, ohne zuvor sämtliche Mittel zum Versuch eines Interessenausgleichs ergreifen zu müssen. (psf)

Das Mehrkostenverbot (§ 121 III ZPO) im Arbeitsgerichtsverfahren seit dem Gesetz zur Stärkung der Selbstverwaltung der Rechtsanwaltschaft
RA Peter Fölsch, Lübeck, NZA 2007, 418-421

Der Autor untersucht die Auswirkungen, die die Änderung des § 121 III ZPO zur Folge haben wird. Während es bisher auf die „Ortsansässigkeit“ ankam, ist nun die „Bezirksansässigkeit“ entscheidend. Dies habe zur Folge, dass in der Zukunft erhöhte Reisekostenerstattungsverpflichtungen auf die Staatskasse zukommen. (psf)

Kein generelles o.k. für OT
Andrej Wroblewski, Frankurt a.M., NZA 2007, 421-426

Die Frage, ob es eine Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband ohne Tarifbindung gibt, bewegt seit langem die Gemüter. Der Verfasser antwortet mit dem vorliegenden Aufsatz auf Buchner (NZA 2006, 1377), beschränkt sich dabei aber auf die OT-Mitgliedschaft als Stufenmodell in Arbeitgeberverbänden. Er setzt sich mit den Voraussetzungen einer wirksamen OT-Mitgliedschaft ebenso auseinander wie mit den sich daraus ergebenden Rechtsfolgen. Eine teleologische Reduktion des § 3 I TVG sei nur dann geboten, wenn kein auf Mitgliedschaft beruhender Einfluss auf das Tarifgeschehen des Verbands möglich sei. (psf)

Ergebnis wie bestellt? – Der Bericht der restlichen Mitbestimmungskommission
Prof. Dr. Bernd Rüthers, Konstanz, NZA 2007, 426-429

Der Verfasser setzt sich kritisch mit der noch von Bundeskanzler Schröder bestellten Regierungskommission zur Reform der Unternehmensmitbestimmung auseinander. Nachdem er deren „Geschichte“ skizziert hat, setzt er sich mit den dürftigen inhaltlichen Ergebnissen auseinander. Unverständlich bleibe beispielsweise, warum die Mehrzahl der Experten das Unternehmensmitbestimmungsrecht zwar als reformbedürftig bezeichne, gleichzeitig aber zu dem Ergebnis komme, dass sich das Mitbestimmungsgesetz 1976 als im wesentlichen bewährt habe. Der Bericht leiste keinen geeigneten Beitrag zur notwendigen Reform. (psf)

II. NJW

Tariftreue als Verfassungsproblem
Prof. Dr. Ulrich Preis und Wiss. Mit. Daniel Ulber, Köln, NJW 2007, 465-471

Die Autoren gehen der Frage nach, ob die öffentliche Hand bei der Auftragsvergabe die Auflagen vorgeben darf, dass das Unternehmen seine Arbeitnehmer nach den jeweils geltenden Entgelttarifen entlohnen muss und dies auch von seinen Subunternehmern verlangen kann. Mit der Entscheidung des BVerfG, in dem diese Frage bejaht (NJW 2007, 51) wurde, setzen sich die Verfasser kritisch auseinander. Sie erörtern insb. einen möglichen Verstoß gegen die negative Koalitionsfreiheit und die Berufsfreiheit des Arbeitgebers. Im Ergebnis öffne die Entscheidung im Bereich der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen weitgehende Handlungsspielräume für sozialpolitisch motivierte Eingriffe. (psf)

Massenentlassungen 2 Jahre nach „Junk“
RA Dr. Mark Lembke, LL.M., Attorney at Law und Dr. Jens-Wilhelm Oberwinter, LL.M., Frankfurt a.M., NJW 2007, 721-729

Vor über zwei Jahren revolutionierte das „Junk“-Urteil des EuGH das Recht der Massenentlassung. Seither liegen mehrere Entscheidungen des BAG zur Auslegung der entsprechenden Vorschriften vor. Die Verfasser fassen diese zusammen und gehen weiteren, bisher noch nicht geklärten Fragestellungen nach. Behandelt werden u.a. der Begriff der Massenentlassung, der maßgebliche Zeitpunkt für die Schwellenwertberechnung sowie die Rechtsfolgen von Verstößen gegen §§ 17 ff. KSchG. Die Verfasser geben ferner Tipps für die praktische Handhabung. (psf)

Die Kündigung des Ausbildungsverhältnisses
RA Dr. Alexander von Vogel, Berlin, NJW-Spezial 2007, 33-34

Der Verfasser stellt die Besonderheiten vor, die bei der Kündigung von Ausbildungsverhältnissen zu beachten sind. Hierbei unterscheidet er zwischen Kündigung während und solchen nach Ablauf der Probezeit. Auch erörtert er die Notwendigkeit eines vorgeschalteten Schlichtungsverfahrens als Prozessvoraussetzung. (psf)

Einstellung von Arbeitnehmern im Licht des AGG
RA Dr. Marcel Grobys, München, NJW-Spezial 2007, 81-82

Bei der Einstellung von Arbeitnehmern wird in Zukunft stark auf das AGG zu achten sein. Der Verfasser gibt Ratschläge für u.a. die bei Ausschreibungen und Stellenanzeigen zu verwendenden Formulierungen, für die Dokumentation der Einstellungsentscheidung sowie die Gestaltung von Absagen. (psf)

III. DB

Abreden über Vermittlungsprovisionen in Arbeitnehmerüberlassungsverträgen - Zugleich Besprechung des BGH-Urteils vom 7. 12. 2006 - III ZR 82/06, DB 2007, S. 526
RAe Dr. Mark Lembke und Julia Fesenmeyer, Frankfurt am Main, DB 2007, 801-804

Der BGH nahm in der besprochenen Entscheidung erstmals Stellung zur Zulässigkeit einer Vermittlungsprovisionsklausel im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nach der Gesetzesänderung im AÜG zum 1.1.2004 infolge des "Hartz III-Gesetzes". § 9 Nr. 3 Hs. 2 AÜG erlaubt Vereinbarungen, wonach der Entleiher dem Verleiher eine angemessene Vergütung für die Vermittlung der Leiharbeitnehmers zahlen muss, wenn der Entleiher nach Beendigung der Arbeitnehmerüberlassung mit dem Leiharbeitnehmer einen Arbeitsvertrag abschließt. Es kann auch geregelt werden, dass die Kausalität zwischen der vorangegangenen Arbeitnehmerüberlassung und dem Abschluss des Arbeitsvertrags vermutet wird. Der BGH hält ein Vermittlungshonorar in Höhe von 3.000 Euro bei Überlassung eines Glasbaumonteurs für die Dauer von bis zu drei Monaten und 2000 Euro bis zu sechs Monaten für angemessen. Allerdings konkretisierte der BGH nicht, nach welchen Kriterien er die Angemessenheit beurteilt. Die Autoren gehen von eher strengen Maßstäben aus, die sie aus dem Schutzzweck des § 9 Nr. 3 AÜG ableiten. Der Schutzzweck sei, das Grundrecht des Leiharbeitnehmers auf Berufsfreiheit und freie Wahl des Arbeitsplatzes gemäß Art. 12 GG, insbesondere auf Eingehung eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher nach Beendigung des Leiharbeitsverhältnisses, zu schützen. Dabei gilt im Rahmen der AGB-Kontrolle das Verbot geltungserhaltender Reduktion. Das bedeutet, dass eine unangemessen hohe Provision die gesamte Provisionsklausel unwirksam macht. Ansonsten könnte der Verleiher risikolos entgegen dem Schutzzweck des Gesetzes unangemessene Vergütungsregelungen verwenden. Die Autoren raten deshalb zu besonderer Sorgfalt bei der Formulierung von Vermittlungsprovisionsabreden in Arbeitnehmerüberlassungsverträgen. (kp)

Gewährleistet § 8 TzBfG einen Anspruch auf eine zeitlich befristete Arbeitszeitverringerung?
Prof. Dr. Joachim Gruber, Zwickau, DB 2007, 804-806

Literatur und Rechtsprechung vertreten, dass es keinen Anspruch auf nur zeitlich befristete Teilzeitbeschäftigung gebe, weil ihn das TzBfG, im Gegensatz zum BErzGG, nicht regelt. Die Rechtsprechung, auch das BAG, kommt zum selben Ergebnis. Verf. bejaht den Anspruch auf eine zeitlich befristete Verringerung der Arbeitszeit. Hierbei beruft er sich auf § 1 TzBfG, wonach das TzBfG teilzeitfreundlich auszulegen sei. Das BErzGG könne nicht herangezogen werden, weil es einen zeitlichen Mindest- und Höchstrahmen bestimme. Das TzBfG kenne im Gegensatz dazu nur eine Antragsfrist. Dazu komme der Umkehrschluss aus § 9 TzBfG: wenn selbst derjenige, der sich endgültig für die Teilzeitbeschäftigung entschieden hat, nach einem Meinungsumschwung bei der Besetzung eines entsprechenden freien Arbeitsplatzes bei gleicher Eignung bevorzugt werden müsse, so solle es erst recht möglich sein, Teilzeit von vornherein nur befristet zu beanspruchen. Hierbei würden die Arbeitnehmerinteressen auch nicht einseitig berücksichtigt, weil bei jeder Verlängerung der Teilzeit erneut zu prüfen sei, ob ein betrieblicher Grund der Arbeitszeitverringerung entgegensteht. Auch das Europarecht ergebe, dass eine Befristung nicht ausgeschlossen ist. Die Nichtgewährung könnte auch eine Diskriminierung von Frauen sein, die dadurch am häufigsten betroffen seien und nicht mehr zurück in ein Vollzeitbeschäftigungsverhältnis fänden. (kp)

Inhalt einer Unterrichtung bei Betriebsübergang
RA Dr. Cord Meyer, Berlin/Stemwede, DB 2007, 858-860

Der Beitrag befasst sich mit der Unterrichtung gemäß § 613 V BGB. Er stellt die inhaltlichen Anforderungen an die Unterrichtung dar und geht auf die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Betriebsüberganges und des Widerspruches ein. Verf. schlägt vor, im Rahmen der Unterrichtungspflicht nach Verantwortungssphären der Arbeitnehmer und Arbeitgeber abzugrenzen. Dabei sollen die Anzahl und Schwere der Fehler mit der Anzahl und Qualität von zusätzlich angebotenen und tatsächlich vom Arbeitnehmer genutzten Zusatzinformationen abgewogen werden. Ziel solle sein, dass Fehler im organisatorischen Randbereich nicht dazu führen, dass der Kern einer im Übrigen ordnungsgemäßen Mitbestimmung als fehlerhaft bewertet wird. (kp)

(Nicht-) Beteiligung des Betriebsrats bei der Aufstellung eines Punkteschemas zur Sozialauswahl
RAe Martina Hidalgo und Ulrike Häberle-Haug, Ass. Dr. Christian Stubbe, München, DB 2007, 914-918

In dem Aufsatz geht es um das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bei der Aufstellung von Auswahlrichtlinien nach § 95 I 1 BetrVG. Ist es verletzt, sollen Kündigungen, die auf Grundlage der vom Arbeitgeber einseitig aufgestellten Auswahlrichtlinie ergingen, individualrechtlich wirksam bleiben. Der Betriebsrat habe nur einen Unterlassungsanspruch gegen die weitere Verwendung des Punkteschemas. Die Autoren vertreten die Ansicht, dass das Mitbestimmungsrecht bei Auswahlrichtlinien durch den Abschluss einer formlosen Regelungsabrede gewahrt wird und so kein Unterlassungsanspruch entsteht. In diesem Fall soll der Prüfungsmaßstab hinsichtlich der Sozialauswahl gemäß § 1 IV KSchG nicht auf grobe Fehlerhaftigkeit eingeschränkt werden, weil das nur für die Betriebsvereinbarung vorgesehen sei. (kp)

AGG: Suche nach Berufsanfängern in Stellenanzeigen
RAe Dr. Joachim Wickert und Julia Zange, Frankfurt am Main, DB 2007, 970-973

Die Autoren beschreiben, wie man unproblematisch in Einklang mit den §§ 11 i.V.m. 7 I AGG nach Berufsanfängern suchen kann. Stellt die Ausschreibung nicht zusätzlich auf ein Alter ab, kann gemäß § 3 II AGG nur eine mittelbare Diskriminierung durch den altersneutralen Begriff des Berufsanfängers vorliegen. Diese wäre aber nach Ansicht der Autoren sachlich gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber die unternehmerische Freiheit besäße, das Anforderungsprofil des ausgeschriebenen Arbeitsplatzes zu bestimmen. Anschließend gehen die Bearbeiter auf die Beweislastverteilung und die Möglichkeit ein, sich auf Rechtsmissbrauch zu berufen. Das sei möglich, wenn eine Bewerbung nur erfolgt, um Entschädigungsansprüche geltend zu machen und kein Interesse an der ausgeschriebenen Stelle vorhanden ist. (kp)

IV. BB

Beschwerdestelle und -verfahren nach § 13 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz
RA Bernt Gach, RAin Susanne Julis, Frankfurt a.M., BB 2007, 773-779

Die Verfasser setzen sich näher mit dem in § 13 AGG vorgesehenen Beschwerderecht auseinander. Thematisiert wird, wie die für solche Beschwerden zuständigen Stellen einzurichten und zu besetzen sind; ein diesbezügliches Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats wird abgelehnt. Es wird erörtert, welcher Personenkreis beschwerdeberechtigt ist. Weiterhin wird dargestellt, welche rechtlichen Vorgaben hinsichtlich des Beschwerdeverfahren zu beachten sind. Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats folge aus § 87 I Nr. 1 BetrVG, wenn verbindliche Regeln hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens aufgestellt würden, ein Initiativrecht des Betriebsrats bestehe jedoch insoweit nicht. Abschließend wird behandelt, welche Maßnahmen im Falle einer verbotenen Benachteiligung getroffen werden können, auch mit Blick auf die Vermeidung eventueller künftiger Verstöße. (tb)

Entscheidungsbesprechung
BB 2007, 780-781

RA André Ueckert, Köln: Kein Mitbestimmungsrecht bei der Einrichtung einer Beschwerdestelle gemäß § 13 AGG (AG Hamburg, Beschluß vom 20.2.2007 – 9 BV 3/07). (tb)

Verstöße gegen das Arbeitnehmerentsendegesetz als unlauterer Wettbewerb im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG
Peter Aulmann, BB 2007, 826-830

Der Autor stellt dar, inwiefern Lohndumping im Baugewerbe mit den Mitteln zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs i.V.m. dem Arbeitnehmerentsendegesetz bekämpft werden kann. Er setzt sich zunächst mit Ziel und Regelungsgehalt des AEntG auseinander und stellt Rechtsfolgen bei Verstößen gegen das AEntG dar. Er thematisiert Erscheinungsformen der Mindestlohnunterschreitungen im Baugewerbe und geht auf Probleme ein, die beim Vorgehen gegen solche bestehen können. Der Autor nimmt dazu Stellung, inwiefern ein Verstoß gegen die Mindestarbeitsbestimmungen des AEntG von § 4 Nr. 11 UWG erfaßt ist und welche Rechtsfolgen ausgelöst werden. (tb)

Die Geltung von Gesamtzusagen für künftige Betriebsangehörige
RA Prof. Dr. Manfred Löwisch, RA Dr. Martin Diller, BB 2007, 830-831

Die Verfasser stellen fest, dass Gesamtzusagen – wie auch vom BAG anerkannt – Geltung gegenüber Arbeitnehmern besitzen, die zum Zeitpunkt der Erteilung dem Betrieb angehören. Für später eintretende Arbeitnehmer würden sie nur im Falle einer arbeitsvertraglichen Vereinbarung gelten, unter Umständen käme auch ein Anspruch aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz in Betracht. Im Falle eines Betriebsüberganges entfalte die Gesamtzusage keine Wirkung bezüglich der Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnisse übergegangen sind. Eine Auslegung der Arbeitsverträge dahingehend, dass die Gesamtzusage auch für diese Arbeitsverträge gelten solle, komme nicht in Betracht. Ebenso sei ein Anspruch aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz abzulehnen. (tb)

Auswertung der Umfrage zur betrieblichen Altersversorgung
Dr. Hugues Höfer, Mülheim an der Ruhr, BB 2007, 885-888

Der Verfasser stellt die Ergebnisse einer Umfrage, die er in Zusammenarbeit mit Mitarbeitern der Höfer Vorsorge-Management GmbH&Co. KG zu wesentlichen Themen der betrieblichen Altersversorgung durchgeführt hat, dar und interpretiert diese. (tb)

Nicht nur 50+
Jürgen R. Karasch, BB 2007, 889-890

Der Verfasser setzt sich mit Leistungen der Agentur für Arbeit auseinander, die nach dem SGB III an Arbeitgeber erbracht werden. Er geht ein auf Eingliederungszuschüsse, Einstellungszuschüsse bei Neugründungen, Maßnahmen der Eignungsfeststellung sowie Trainingsmaßnahmen, Beitragsbefreiungen, die Förderung der Weiterbildung für Ungelernte und die Förderung der Weiterbildung durch Vertretung (Job-Rotation). (tb)

Die Informationsverpflichtung nach § 613a Abs. 5 BGB – Rechtsgutachten oder plausible Entscheidungshilfe für den Arbeitnehmer?
RA Dr. Achim Lindemann, RAin Nargisa Wolter-Roßteutscher, Stuttgart, BB 2007, 938-943

Die Verfasser stellen zunächst unter Berücksichtigung der BAG-Rechtsprechung der letzten Zeit dar, welche Anforderungen an ein Unterrichtungsschreiben gemäß § 613 a V BGB zu stellen sind. Die BAG-Rechtsprechung wird dabei als zu weitgehend qualifiziert, insbesondere wird kritisiert, dass nicht zwischen Fehlern, die für den Arbeitnehmer relevant waren oder sein konnten, und sonstigen Fehlern differenziert werde. Nach Ansicht der Verfasser besteht ein Anspruch auf Erteilung von Informationen nur insoweit, als diese im konkreten Fall für den Arbeitnehmer tatsächlich relevant sind. Es werden rechtliche Anknüpfungspunkte zur Begrenzung der Berufung des Arbeitnehmers auf eine unrichtige Unterrichtung thematisiert. (tb)

V. ZfA

Kodifizierung des Arbeitsvertragsrechts im Bürgerlichen Gesetzbuch
Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg, ZfA 2007, 1-26

Vor dem Hintergrund der aktuellen Initiative der Professoren Henssler und Preis zur Schaffung eines Arbeitsvertragsgesetzbuches untersucht der Verfasser die bisher erfolglosen Anläufe zur Kodifikation dieses Rechtsgebiets. Dabei unterbreitet er einen ausführlichen Vorschlag, wie das Arbeitsvertragsrecht systematisch ins BGB integriert werden könnte. (psf)

Das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz und die betriebliche Altersversorgung
Prof. Dr. Heinz-Dietrich Steinmeyer, Münster, ZfA 2007, 27-41

Das in Kraft getretene AGG lässt aufgrund der modernen „Gesetzgebungskunst“ leider viele Fragen offen. So heißt es nach § 2 II 2 AGG: „Für die betriebliche Altersversorgung gilt das Betriebsrentengesetz“. Ob diese Vorschrift so verstanden werden kann, dass das AGG auf betriebliche Altersversorgung nicht anwendbar ist, ist fraglich. Der Verfasser bejaht dies und untersucht anschließend die daraus resultierenden Folgen, ist dies doch mit der zugrunde liegenden Rahmenrichtlinie nicht vereinbar. Er plädiert dafür, entgegen § 2 II 2 AGG einige Vorschriften des AGG auch auf das Betriebsrentenrecht anzuwenden. In der Konsequenz dessen habe das AGG erhebliche Auswirkungen auf die betriebliche Altersversorgung. (psf)

Die neueste Entwicklung der Vertragsinhaltskontolle im Arbeitsrecht – Zwischenbilanz und Ausblick
Prof. Dr. Ulrich Preis, Köln, Richter Dr. Sebastian Roloff, Bonn, ZfA 2007, 43-86

Die Verfasser geben – auch und gerade anhand der höchstrichterlichen Rechtsprechung – einen Überblick über die Vertragsinhaltskontrolle im Arbeitsrecht anhand der §§ 307 ff. BGB. Neben den relevanten einzelnen Klauselverboten der §§ 308, 309 BGB und der Inhaltskontrolle nach § 307 I 1 BGB werden die Voraussetzungen für eine Inhaltskontrolle (v.a. §§ 305, 307 III BGB) dargestellt. Auch die Rechtsfolgen der Inhaltskontrolle, insb. das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion, werden untersucht. Abgerundet wird der Aufsatz mit einem Überblick darüber, ob und wenn ja welcher Anwendungsbereich für die bisherigen Kontrollinstrumenten wie z.B. §§ 138, 242 BGB verbleibt. (psf)

Zeitarbeit im Spannungsverhältnis von Dienstleistungsfreiheit und Tarifautonomie
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. und Dr. Mark Lembke, LL.M., ZfA 2007, 87-125

Die große Koalition erwägt eine Ausdehnung des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) auch auf den Bereich der Arbeitnehmerüberlassung bzw. Zeitarbeit. Das bedeutet letztlich die Einführung eines Mindestlohnes in diesem Bereich. Mit diesem Vorschlag setzen sich die Verfasser kritisch auseinander. Hierbei erwägen sie u.a., ob aus der Dienstleistungsfreiheit des Art. 49 EG ein zwingendes Gebot für die Einbeziehung der Zeitarbeit in das AEntG folgt. Dies verneinen sie. Sie halten eine Einbeziehung der Zeitarbeit in das AEntG und die Erstreckung des Tarifvertrags von BZA, iGZ und DGB-Tarifgemeinschaft kraft Rechtsverordnung nach § 1 IIIa AEntG sogar für verfassungswidrig. (psf)

VI. AuR

Netzdrückeberger – arbeitsrechtlich verfolgte Unschuld oder Verfolgung Schuldiger?
RA Ulrich Fischer, Frankfurt a.M., AuR 2007, 109-110

Der Autor gibt Anregungen, wie in der Praxis mit der privaten Internetnutzung durch Arbeitnehmer während der Arbeitszeit umzugehen sei. Er weist darauf hin, dass die Gefahr bestehe, dass der Arbeitgeber unzulässiges Internetsurfen als Kündigungsgrund heranziehe, während die Kündigung durch völlig andere Aspekte motiviert wäre. (tb)

Erstreikbarkeit von Tarifverträgen aus Anlaß von Standortentscheidungen
Christian Paschke, Andrea Ritschel, Halle, AuR 2007, 110-114

Die Autoren untersuchen die Frage, ob und mit welchem Inhalt anlässlich von Standortentscheidungen Tarifverträge erstreikt werden können. Eine Sperrwirkung der §§ 111 ff. BetrVG bzgl. tarifvertraglicher Regelungen wird abgelehnt. Ausgehend von der Feststellung, dass tariflich regelbare Sachverhalte auch erstreikbar sein müssen, wird auf mögliche Schranken des Streikrechts eingegangen. Hinsichtlich der Zulässigkeit von Arbeitskämpfen gegen die Standortentscheidung als solche wenden sich die Autoren gegen die Ansicht, dass diese generell wegen Eingriffs in den Kernbereich der unternehmerischen Freiheit rechtswidrig wären. Die Zulässigkeit sei mit Blick auf den Grad der Grundrechtsbetroffenheit zu beurteilen. (tb)

Betriebsübergang als interessenausgleichspflichtige Maßnahme nach der Richtlinie 2004/14/EG
RA Boris Karthaus, Berlin, AuR 2007, 114-120

Es wird thematisiert, ob bei einem Betriebsübergang Beteiligungsrechte des Betriebsrats bestehen. Der Verfasser vertritt, dass nicht nur ein Teilbetriebsübergang Beteiligungsrechte des Betriebsrats auslöst, sondern bei richtlinienkonformer Auslegung des § 111 BetrVG auch bei einem (Gesamt-)Betriebsübergang Beteiligungsrechte bestünden. Er stellt dar, dass zur Sicherung des Verhandlungsanspruchs des Betriebsrats im Rahmen einstweiligen Rechtsschutzes eine Verbotsverfügung, gerichtet auf Nichtvollziehung der rechtsgeschäftlichen Betriebsveräußerung, in Betracht komme. (tb)

Mitbestimmung des Betriebsrats bei individueller Arbeitszeitverlängerung
RA Manfred Wulff, RA Dr. Julian Richter, Hamburg, AuR 2007, 120-122

Der Beitrag setzt sich mit der Frage auseinander, ob eine Erhöhung der individuellen Arbeitszeit einem Mitbestimmungsrecht gemäß § 99 BetrVG unterliegen kann. Er stellt die Auffassung des BAG dar, nach der eine nach Dauer und Umfang nicht unerhebliche Erweiterung der arbeitsvertraglich geschuldeten regelmäßigen Arbeitszeit eines im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer eine neuerliche Einstellung iSv. § 99 BetrVG darstellt. Er geht konkretisierend darauf ein, wann diese Voraussetzungen erfüllt sind. Außerdem wird dargestellt, inwiefern das Mitbestimmungsrecht davon abhängt, ob der Arbeitgeber den durch die Erhöhung besetzten Arbeitsplatz ausgeschrieben hatte bzw. nach § 93 BetrVG hätte ausschreiben müssen. (tb)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

(si)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Monika Schlachter
Redaktion: Hans-Jürgen Rupp (hr)
Beiträge von Toni Benker (tb), Philipp S. Fischinger (psf), Sophie-Charlotte Isemer (si), Katharina Paukner (kp)

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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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