[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell November - Lehrstuhl Schlachter [an error occurred while processing this directive]

Arbeitsrecht aktuell Nr. 52
November 2007

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
    3. LAG Düsseldorf
    4. OVG Nordrhein-Westfalen
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Der Betrieb (DB)
    3. Betriebsberater (BB)
    4. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Kabinett verabschiedet Pflegezeitgesetz

Das Bundeskabinett hat am 17.10.2007 den Entwurf eines Gesetzes zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung beschlossen. Dieser Entwurf enthält in Art. 3 Regelungen zur Pflegezeit (Pflegezeitgesetz). Die Pflegezeitregelungen basieren auf zwei Säulen: (1) Bei akut auftretenden Pflegesituationen haben Beschäftigte das Recht, bis zu zehn Arbeitstage der Arbeit fern zu bleiben, um für einen nahen Angehörigen eine bedarfsgerechte Pflege zu organisieren oder die sofortige pflegerische Versorgung des betroffenen Angehörigen sicherzustellen (kurzzeitige Arbeitsverhinderung). (2) Zu einer längeren Pflege naher Angehöriger in häuslicher Umgebung können Berufstätige bis zu sechs Monate Pflegezeit in Anspruch nehmen. Hierbei können Beschäftigte zwischen der vollständigen und teilweisen Freistellung von der Arbeit wählen. Der Anspruch auf Pflegezeit besteht nicht gegenüber Arbeitgebern mit regelmäßig fünfzehn oder weniger Beschäftigten. Die notwendige sozialversicherungsrechtliche Absicherung während der Pflegezeit ist gewährleistet. (hr)

Absenkung des Beitrags zur Arbeitslosenversicherung und Verlängerung des Arbeitslosengelds I

Zweite und dritte Beratung des von der Bundesregierung eingebrachten Entwurfs eines Sechsten Gesetzes zur Änderung des Dritten Buches Sozialgesetzbuch und anderer Gesetze (BT-Drs. 16/6741). Hierzu ergingen die Beschlussempfehlung und der Bericht des Ausschusses für Arbeit und Soziales (BT-Drs. 16/7151 (neu)) und der Bericht des Haushaltsausschusses gemäß § 96 der Geschäftsordnung (BT-Drs. 16/7164). Der Bundestag nahm den Gesetzentwurf in der Fassung der Ziffer I der Beschlussempfehlung an. Dadurch wurde unter der Beitragssatz zur Arbeitsförderung zum 1.1.2008 von 4,2 Prozent auf 3,3 Prozent gesenkt (§ 341 II SGB III). Der Gesetzentwurf hatte nur eine Absenkung auf 3,9 Prozent vorgesehen. Die Beschlussempfehlung (BT-Drs. 16/7151 (neu)) sieht auch vor, dass die Dauer des Anspruchs auf Arbeitslosengeld I gem. § 127 II durch ein künftiges Bundesgesetz verlängert werden soll. (kp)

Verfahren vor Arbeitsgerichten und Sozialgerichten werden vereinfacht
Pressemitteilung des Bundesministeriums für Arbeit und Soziales vom 14.11.2007

Mit einem von der Bundesregierung beschlossenen Gesetzesentwurf (Entwurf eines Gesetzes zur Änderung des SGG und des ArbGG, BR.-Drs. 820/07) sollen das sozialgerichtliche und das arbeitsgerichtliche Verfahren vereinfacht und die Justiz entlastet werden. Die Prozesse sollen auch im Interesse der Bürger beschleunigt werden. Der Gesetzentwurf schafft unter anderem eine erstinstanzliche Zuständigkeit für die Landessozialgerichte in Verfahren, in denen es überwiegend um übergeordnete Rechtsfragen und nicht um Tatsachenfragen des Einzelfalles geht. Der Schwellenwert zur Berufung vor den Landessozialgerichten wird für natürliche Personen von 500 Euro auf 750 Euro und für Erstattungsstreitigkeiten zwischen juristischen Personen von 5.000 Euro auf 10.000 Euro angehoben. Darüber hinaus werden die prozessrechtlichen Mitwirkungspflichten der Parteien strengeren Anforderungen unterzogen. Auch das Verfahren vor den Arbeitsgerichten wird verbessert. Der neu eingeführte Gerichtsstand des Arbeitsortes erleichtert den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern die Durchsetzung ihrer Ansprüche. Sie können künftig auch in dem Gerichtsbezirk klagen, in dem sie gewöhnlich arbeiten. Das kommt vor allem den Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu Gute, die ihre Arbeit im Außendienst leisten. Ferner wird durch die Erweiterung der Alleinentscheidungsbefugnis des Vorsitzenden das Verfahren beschleunigt. Geändert wird schließlich auch das Verfahren bei der nachträglichen Zulassung von Kündigungsschutzklagen. Nach geltendem Recht muss ein Arbeitnehmer innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung Klage vor dem zuständigen Arbeitsgericht erheben. Andernfalls gilt die Kündigung als von Anfang an rechtswirksam. Hat der Arbeitnehmer die Klagefrist unverschuldet versäumt, kann er nach geltendem Recht beantragen, die Kündigungsschutzklage nachträglich zuzulassen. Über diesen Antrag musste das Arbeitsgericht bisher in einem gesonderten Zwischenverfahren entscheiden. Das Verfahren soll nun gestrafft werden. Zugleich wird der Rechtsschutz des Einzelnen verbessert. Bei Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung kann künftig auch das Bundesarbeitsgericht angerufen werden. (hr)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

122. Sitzung, 7. November 2007: keine relevanten Beschlüsse.

123. Sitzung, 8. November 2007:

124. Sitzung, 9. November 2007:

125. Sitzung, 14. November 2007: keine relevanten Beschlüsse.

126. Sitzung, 15. November 2007:

127. Sitzung, 16. November 2007:

128.-131. Sitzung, 27.-30. November 2007: keine relevanten Beschlüsse.

(kp)

Beschlüsse des Bundesrates

838. Sitzung, 9. November 2007:

839. Sitzung, 30. November 2007:

(kp)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 54 bis 59:

Teil II Nr. 34 bis 38: keine relevanten Veröffentlichungen.

(kp)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 287 bis L 313: keine relevanten Veröffentlichungen.

(kp)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Richtlinie 2000/78/EG - Altersdiskriminierung - Entlassung wegen Versetzung in den Ruhestand mit 65 Jahren - Anforderungen zur Rechtfertigung einer Benachteiligung
Britisches Vorabentscheidungsersuchen vom 9. August 2007 - C-388/07 (Incorporated Trustees of the National Council for Ageing)

Ein britisches Gericht stellt in einem Vorabentscheidungsverfahren verschiedene Fragen bezüglich der RL 2000/78/EG (Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf), u.a.: Erstreckt sich der Geltungsbereich der RL auf nationale Regelungen, die es den Arbeitgebern erlauben, Arbeitnehmer, die 65 Jahre oder älter sind, wegen Versetzung in den Ruhestand zu entlassen? Erlaubt Art. 6 I RL 2000/78/EG den Mitgliedstaaten den Erlass von Rechtsvorschriften, wonach eine Ungleichbehandlung wegen des Alters keine Diskriminierung darstellt, wenn die Ungleichbehandlung als verhältnismäßiges Mittel zur Erreichung eines legitimen Ziels festgestellt wird, oder sind die Mitgliedstaaten nach Art. 6 I RL 2000/78/EG verpflichtet, die derart gerechtfertigten Arten der Ungleichbehandlung durch eine Aufzählung oder sonstige Maßnahme zu definieren, die nach Form und Inhalt Art. 6 I entspricht? Besteht ein erheblicher praktischer Unterschied zwischen den Voraussetzungen für eine Rechtfertigung mittelbarer Diskriminierung nach Art. 2 II RL 2000/78/EG und den Voraussetzungen für eine Rechtfertigung unmittelbarer Diskriminierung wegen des Alters nach Art. 6 I RL 2000/78/EG und worin besteht gegebenenfalls dieser Unterschied? (hr)

Richtlinie 92/85/EWG – Schutz der Sicherheit und der Gesundheit von schwangeren Arbeitnehmerinnen – Begriff der schwangeren Arbeitnehmerin – Richtlinie 76/207/EWG – Diskriminierung aufgrund des Geschlechts
Schlussanträge des Generalanwalts vom 27. November 2007 - C-506/06 (Mayr)

Der Generalanwalt schlägt auf das österreichische Vorabentscheidungsersuchen folgende Antwort vor: Bei einer Arbeitnehmerin, die sich einer In-vitro-Fertilisation unterzieht, handelt es sich nicht um eine "schwangere Arbeitnehmerin" im Sinne des Art. 2 lit. a Hs. 1 RL 92/85/EWG, wenn zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung ihre Eizellen bereits in einem Labor befruchtet, aber noch nicht in ihren Körper eingepflanzt worden sind. Die Entlassung einer solchen Arbeitnehmerin stellt jedoch eine gegen die RL 76/207/EWG verstoßende Diskriminierung dar, wenn nachgewiesen wird, dass die Entlassung aufgrund ihrer besonderen Umstände oder ihrer bevorstehenden Schwangerschaft erfolgte. (hr)

II. BAG

Vertragsänderung nach Betriebsübergang
BAG, Urteil vom 7. November 2007 - 5 AZR 1007/06 - Pressemitteilung 79/07

§ 613a BGB hindert Arbeitnehmer und Betriebsübernehmer nicht, nach einem Betriebsübergang einzelvertraglich die mit dem Betriebsveräußerer vereinbarte Vergütung abzusenken. Eine solche Vereinbarung bedarf keines sie rechtfertigenden Sachgrundes. (hr)

Ausschluss der ordentlichen Kündigung, Klagefrist
BAG, Urteil vom 8. November 2007 - 2 AZR 314/06 - Pressemitteilung 80/07

Der Ausschluss der ordentlichen Kündigung - auch durch Tarifvertrag - ist ein Unwirksamkeitsgrund für eine Kündigung, der nach §§ 4 ff. KSchG rechtzeitig geltend gemacht werden muss. Hat ein Arbeitnehmer rechtzeitig nach § 4 S. 1 KSchG Kündigungsschutzklage erhoben, so kann er sich nach § 6 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz auch auf andere, bisher nicht geltend gemachte Gründe für die Unwirksamkeit der Kündigung berufen. Es reicht nicht aus, dass der Arbeitnehmer im Prozess zwar die Anwendung eines Tarifvertrags auf das Arbeitsverhältnis erwähnt, aber den tarifvertraglichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung nicht geltend macht. Ein entsprechender Tatsachenvortrag des Arbeitnehmers kann allerdings unter Umständen eine Hinweispflicht des Arbeitsgerichts nach § 6 S. 2 KSchG auslösen. (hr)

Kündigung eines schwerbehinderten Menschen
BAG, Urteil vom 8. November 2007 - 2 AZR 425/06 - Pressemitteilung 81/07

Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedarf nach § 85 SGB IX der vorherigen Zustimmung durch das Integrationsamt. Hat das Integrationsamt der Kündigung zugestimmt, so kann der Arbeitgeber innerhalb eines Monats die Kündigung erklären (§ 88 III SGB IX). Das kann bei unverändertem Kündigungsgrund auch mehrfach geschehen. Ein "Verbrauch" der Zustimmung des Integrationsamtes durch eine Kündigung, an deren formeller Wirksamkeit der Arbeitgeber Zweifel hat, tritt insofern nicht ein. (hr)

Teilzeitanspruch und tarifliche Härtefallregelung
BAG, Urteil vom 13. November 2007 - 9 AZR 36/07 u.a. - Pressemitteilung 82/07

Betriebliche Gründe i.S.v. § 8 TzBfG, die den Arbeitgeber zur Ablehnung des Teilzeitwunsches eines Arbeitnehmers berechtigen, sind u.a. gegeben, wenn die gewünschte Verringerung zu erheblichen Störungen tariflicher Arbeitszeitmodelle führt. Eine solche Beeinträchtigung kann darin liegen, dass der Teilzeit begehrende oder andere Arbeitnehmer nicht mit ihrer gesamten Arbeitszeit eingesetzt werden können. Die Störung ist schon deshalb erheblich, weil Ansprüche aus Annahmeverzug entstehen können und der Arbeitgeber seiner Beschäftigungspflicht nicht in vollem Umfang nachkommen kann. (hr)

Verringerung der Arbeitszeit von Flugbegleiterinnen einer US-amerikanischen Fluggesellschaft
BAG, Urteile vom 13. November 2007 - 9 AZR 134/07 u.a. - Pressemitteilung 83/07

Nach § 27 I EGBGB unterliegt ein Vertrag grundsätzlich dem von den Parteien gewählten nationalen Recht. Bei Arbeitsverhältnissen darf diese Rechtswahl dem Arbeitnehmer nicht den Schutz zwingender Bestimmungen des nationalen Rechts entziehen, das ohne die Rechtswahl anzuwenden wäre (Art. 30 I EGBGB). Maßgebend ist dabei, ob das Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu einem anderen Staat aufweist, Art. 30 II Hs. 2 EGBGB. So entschied das BAG zu dem Teilzeitbegehren von Flugbegleiterinnen einer US-amerikanischen Fluggesellschaft, nach deren Arbeitsvertrag ausschließlich die Gerichtsbarkeit der USA zuständig sein soll. Das BAG verwies den Fall an das LAG zurück, welches nun zu prüfen hat, ob und ggf. welche für die Arbeitsverhältnisse der Flugbegleiterinnen maßgebenden Entscheidungen selbstständig in der "Base" in Frankfurt am Main getroffen werden. Daraus könne sich eine engere Bindung an das deutsche Gericht ergeben. (hr)

Ablösung eines Tarifvertrages über betriebliche Altersversorgung durch Betriebsvereinbarung nach Betriebsübergang?
BAG, Urteil vom 13. November 2007 - 3 AZR 191/06 - Pressemitteilung 84/07

Inhaltsnormen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung werden bei einem Betriebsübergang Inhalt des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber, sofern nicht die gleichen Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch einen anderen Tarifvertrage bzw. eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden (§ 613a I 2, 3 BGB). Das BAG entschied, dass tarifvertraglich begründete Ansprüche auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nicht durch eine beim Erwerber geltende Betriebsvereinbarung abgelöst werden können. Der Sinn und Zweck des § 613a BGB besteht darin, dem Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang die bisherigen Arbeitsbedingungen zu erhalten. Betriebsvereinbarungen zur betrieblichen Altersversorgung sind nur teilmitbestimmt; der Arbeitgeber bestimmt alleine über die Dotierung. Schon aus diesem Grunde kommt eine Ablösung tariflich begründeter Versorgungsansprüche durch Betriebsvereinbarung im Wege der sog. Überkreuzablösung nicht in Betracht. (hr)

Vergleich zwischen Gesellschafter einer insolventen GbR und deren Insolvenzverwalter - Bindungswirkung gegenüber Gesellschaftsgläubigern
BAG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 AZR 377/07 - Pressemitteilung 86/07

Ist über das Vermögen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) das Insolvenzverfahren eröffnet worden, kann während der Dauer des Verfahrens nur der Insolvenzverwalter die persönliche Haftung eines Gesellschafters für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft geltend machen (§ 93 InsO). Der Insolvenzverwalter übt insoweit eine treuhänderische Funktion aus und ist gesetzlicher Prozessstandschafter. Schließt er mit einem Gesellschafter einen Vergleich, so bindet der Vergleich die Gesellschaftsgläubiger grundsätzlich auch dann, wenn damit die persönliche Haftung des Gesellschafters teilweise erlassen wurde. Aus diesem Grund wurde die Leistungsklage des als Einzugsstelle für die Beiträge zu den Sozialkassen des Baugewerbes tätigen Klägers, der von dem Gesellschafter einer insolventen baugewerblichen GbR nach Abschluss des Insolvenzverfahrens die Zahlung tariflicher Beiträge und Zinsen verlangte, abgewiesen. Der zuvor von der Insolvenzverwalterin gem. § 93 InsO in Anspruch genommene Beklagte hatte mit ihr einen gerichtlichen Vergleich geschlossen, wodurch seine persönliche Haftung erloschen war. (hr)

Kündigung wegen des Verdachts eines Versicherungsbetrugs durch vorsätzliche Unfallverursachung
BAG, Urteile vom 29. November 2007 - 2 AZR 724/06, 2 AZR 725/06, 2 AZR 1067/06, 2 AZR 1068/06 - Pressemitteilung 87/07

Der auf Tatsachen beruhende Verdacht, der Arbeitnehmer habe mit Fahrzeugen des Arbeitgebers zu Lasten von dessen Haftpflichtversicherung Schäden in Absprache mit den Unfallgegnern verursacht, kann eine außerordentliche Kündigung aus wichtigem Grund rechtfertigen. Voraussetzung einer derartigen Verdachtskündigung ist aber, dass starke Verdachtsmomente vorliegen, die auf objektiven Tatsachen beruhen und geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses notwendige Vertrauen des Arbeitgebers zu zerstören, und dass der Arbeitgeber alle zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei sind an die Darlegung und Qualität der Verdachtsmomente strenge Anforderungen zu stellen. (hr)

III. LAG Düsseldorf

Vorlagebeschluss an EuGH zur Altersdiskriminierung junger Menschen (§ 622 II BGB)
LAG Düsseldorf, Beschluss vom 21. November 2007 - 12 Sa 1311/07 - Pressemitteilung 08/07

Das LAG Düsseldorf stellt dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens folgende Fragen, § 622 II BGB betreffend: Verstößt eine nationale Gesetzesregelung, nach der sich die vom Arbeitgeber einzuhaltenden Kündigungsfristen mit zunehmender Dauer der Bechäftigung stufenweise verlängern, jedoch hierbei vor Vollendung des 25. Lebensjahres liegende Beschäftigungszeiten des Arbeitnehmers unberücksichtigt bleiben, gegen das gemeinschaftsrechtliche Verbot der Altersdiskriminierung, namentlich gegen Primärrecht der EG oder gegen die Richtlinie 2000/78/EG? Kann ein Rechtfertigungsgrund dafür, dass der Arbeitgeber bei der Kündigung von jüngeren Arbeitnehmern nur eine Grundkündigungsfrist einzuhalten hat, darin gesehen werden, dass dem Arbeitgeber ein - durch längere Kündigungsfristen beeinträchtigtes - betriebliches Interesse an personalwirtschaftlicher Flexibilität zugestanden wird und jüngeren Arbeitnehmern nicht der (durch längere Kündigungsfristen den älteren Arbeitnehmern vermittelte) Bestands- und Dispositionsschutz zugestanden wird, z.B. weil ihnen im Hinblick auf ihr Alter und/oder geringere soziale, familiäre und private Verpflichtungen eine höhere berufliche und persönliche Flexibilität und Mobilität zugemutet wird? (hr)

IV. OVG Nordrhein-Westfalen

Postwettbewerber müssen der Bundesnetzagentur Auskunft zu den Arbeitsbedingungen in ihren Unternehmen erteilen
Beschluss vom 31.10.2007 - 13 B 1428/07 u.a. - Pressemitteilung vom 7.11.2007

Im Juni 2007 verlangte die Bundesnetzagentur von etwa 1.500 Postwettbewerbern, die eine Erlaubnis zum Befördern von Briefsendungen haben, Auskünfte über die wesentlichen Arbeitsbedingungen in ihren Unternehmen (Personalstruktur, Lohn- und Gehaltshöhe, Art der Arbeitsverhältnisse, Urlaubsansprüchen etc.). Die Auskünfte sollten durch Ausfüllen eines Fragebogens bis zum 31.7.2007 erteilt werden. Mehr als 40 der befragten Unternehmen legten bei der Bundesnetzagentur Widerspruch ein und beantragten beim VG Köln, die aufschiebende Wirkung ihrer Widersprüche anzuordnen. Diesen Anträgen gab das VG Köln statt, da nicht alle Auskünfte erforderlich seien. Gegen diese Entscheidung legte die Bundesnetzagentur Beschwerde ein, der das OVG mit o.g. Beschluss stattgab. Alle Auskünfte seien für die Aufgabenerfüllung der Bundesagentur erforderlich. Damit müssen die Wettbewerber der Deutschen Post AG dem Auskunftsersuchen der Bundesnetzagentur zu den Arbeitsbedingungen in ihren Unternehmen nachkommen. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Betriebliches Eingliederungsmanagement und Mitwirkung des Mitarbeiters
FA Dr. Frank Wetzling und RA Maren Habel, Mainz, NZA 2007, 1129-1135

Das betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) nach § 84 SGB IX dient der Wiedereingliederung langfristig erkrankter Arbeitnehmer und der Vorbeugung krankheitsbedingter Kündigungen. Der Aufsatz untersucht, ob der Arbeitnehmer das gesetzlich gewünschte Verfahren verzögern oder gar ausschließen kann. Die Verfasser bejahen dies und begründen dieses Ergebnis vor allem mit der aus dem Arbeitsverhältnis erwachsenden Treue- und Rücksichtnahmepflicht des Arbeitnehmers. (psf)

Arbeitsvertragliche Gestaltungsspielräume für die Entgeltflexibilisierung
Dr. Marcus Bieder, Hannover/Osnabrück, NZA 2007, 1135-1139

Nach dem Urteil des BAG vom 25.4.2007 sind als bisher unproblematisch bewertete Freiwilligkeitsvorbehalte in Formulararbeitsverträgen nunmehr unwirksam. Das lässt die Diskussion um die Möglichkeit flexibler Gestaltung des Arbeitsentgelts wieder aufflammen. Der Verfasser setzt sich kritisch mit dem Urteil auseinander. Es trage dem Interesse des Unternehmers an einer Entgeltflexibilisierung nicht ausreichend Rechnung. Er plädiert dafür, Freiwilligkeitsvorbehalte zuzulassen, wenn die unter Vorbehalt stehenden Leistungen nicht mehr als 30 % des Gesamtentgelts ausmachen. (psf)

Datenschutz bei der Kontrolle „mobiler“ Arbeitnehmer – Zulässigkeit und Transparenz
Prof. Peter Gola, Bonn, NZA 2007, 1139-1144

Wie der Aufenthaltsort von ständig umherreisenden Arbeitnehmern kontrolliert werden kann, ist Gegenstand des vorliegenden Aufsatzes. Untersucht werden die technischen Möglichkeiten der Videoüberwachung, des Einsatzes von GPS-Systemen, der Handyortung sowie von RFID (Radio Frequency Identification). Nach Meinung des Verfassers besteht insoweit kein gesetzgeberischer Bedarf. Schutz für den Arbeitnehmer könne ausreichend über die bereits vorhandenen Regelungen des BetrVG erreicht werden. (psf)

Unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten des EG-Vertrags bei Boykottaufrufen durch Gewerkschaften
Dr. Michael Pießkalla, LL.M. Eur. München, NZA 2007, 1144-1148

Konzeptionell dienten die Grundfreiheiten des EG-Vertrages zunächst als Abwehrrechte gegen die Mitgliedstaaten. Das bedeutet aber nicht, dass Private keinerlei Bindung an die Art. 28 ff. EG unterlägen. Anhand einer demnächst anstehenden Entscheidung des EuGH (im Falle Viking Line/ITF) setzt sich der Verfasser mit der Reichweite der Bindung Privater an den EGV auseinander. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der EGV auf ein Verhalten von Gewerkschaften, das die Ausübung von Grundfreiheiten effektiv erschwere, anwendbar sei. Daher stellten Streiks, die eine grenzüberschreitende Standortverlagerung behinderten, einen Eingriff in Art. 43 und 49 EGV dar. Jedoch sei der Eingriff rechtfertigbar, es komme auf eine Abwägung der widerstreitenden Interessen an. (psf)

Der Fall Palacios: Kehrtwende im Recht der Altersdiskriminierung?
Wiss. Mit. Felipe Temming LL.M., Köln, NZA 2007, 1193-1200

Mit seiner Entscheidung vom 16.10.2007 hat der EuGH Regelungen in Mitgliedstaaten, die eine tarifvertragliche Altersgrenze von 65 Jahren zulassen, für mit Europarecht vereinbar angesehen und insbesondere einen Verstoß gegen das Verbot der Altersdiskriminierung abgelehnt. Nach Darstellung des Ausgangssachverhalts und einer Zusammenfassung der Entscheidungsgründe nimmt der Verfasser zum Urteil und den sich daraus ergebenden Konsequenzen Stellung. Die Entscheidung sei möglicherweise richtungsweisend, da das Verbot der Altersdiskriminierung nur noch einer Willkürkontrolle unterzogen werde. Allerdings könne nicht sicher vorhergesagt werden, ob der EuGH auch in der nächsten Entscheidung wieder die noch im Fall Mangold angewandten Kriterien heranziehen werde. (psf)

Die arbeitsgerichtliche Kostenentscheidung in besonderen Konstellationen
Vizepräsident LAG Dr. Peter Bader, Frankfurt, und Richterin Astrid Nungeßer, Darmstadt, NZA 2007, 1200-1205

Die Verfasser untersuchen u.a. die Kostenentscheidung nach vorausgehender einseitiger Teilerledigungserklärung (samt der Möglichkeiten zur Anfechtung dieser Entscheidung) und nach übereinstimmenden Erledigungserklärungen. Auch die Kostenentscheidung nach § 128 III ZPO im Kostenschlussurteil wird erörtert. (psf)

Die Auswirkung ausgewählter Vereinbarungen auf die Sozialauswahl
RA Dr. Uwe Dathe, Berlin, NZA 2007, 1205-1211

Der Aufsatz untersucht, ob und inwieweit Vereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer das Ergebnis der Sozialauswahl zu Lasten anderer Arbeitnehmer beeinflussen können. Angesprochen werden hierbei u.a. die Anrechnung von Vordienstzeiten auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, die Veränderung des Kreises der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer sowie der Ausschluss oder die Verkürzung der Wartefrist des § 1 I KSchG. Vereinbarungen, die die Kriterien der Sozialauswahl betreffen, seien unwirksam. Beachtlich seien dagegen Vereinbarungen, die den Kreis der in die Sozialauswahl einzubeziehenden Arbeitnehmer betreffen, sofern sie sachlich gerechtfertigt sind. (psf)

Beweislast bei Klagen auf Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte
Richter Dr. Wolfgang Kopke, Ludwigshafen, NZA 2007, 1211-1213

Der Autor setzt sich zunächst mit der materiell-rechtlichen Begründung des Anspruchs auf Entfernung einer ungerechtfertigten Abmahnung aus der Personalakte auseinander. Anschließend stellt er die bisherige Rechtsprechung zur Beweislastverteilung hinsichtlich der Voraussetzungen des Entfernungsanspruchs dar. Seiner Auffassung nach überzeugt es nicht, dem Arbeitgeber die Beweislast aufbürden zu wollen, denn die Abmahnung sei in diesem Zusammenhang nicht als Vorstufe zur Kündigung anzusehen, sondern als Abmahnung einer Vertragsverletzung. (psf)

Die Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und PSA vor den deutschen Arbeitsgerichten
Prof. Dr. Peter Schüren, Münster, NZA 2007, 1213-1215

Der Verfasser stellt Hintergründe, Verfahren und das Ergebnis einer Umfrage dar, deren Ziel die Bewertung der Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften war. (psf)

Die Wiederentdeckung der Älteren in den Unternehmen
RA Dr. Christoph Bergwitz, München, NZA 2007, 1215-1217

Der Verfasser berichtet über das 21. Passauer Arbeitsrechtssymposium, das sich mit dem Einfluß des demographischen Wandels auf das Arbeitsrecht beschäftigte. (psf)

Flexible Vergütungsmodelle
FA ArbR Dr. Kerstin Reiserer, Heidelberg, NZA 2007, 1249-1253

Der Aufsatz stellt die nach geltender Rechtslage möglichen und in der Praxis häufig verwendeten Gestaltungsvarianten im Bereich der variablen Vergütung dar. Erörtert werden u.a. die (beschränkte) Möglichkeit des Ausspruchs einer Änderungskündigung zur Entgeltsenkung, Freiwilligkeits- und Anrechungsvorbehalt, Arbeit auf Abruf und die Befristung einzelner Vergütungsbestandteile. (psf)

Praktische Handhabung von Massenänderungskündigungen
FA ArbR Martina Hidalgo u. FA ArbR Dr. Annemarie Mauthner, München, NZA 2007, 1254-1262

Die Verfasser erläutern, wie sich die drei Urteile des BAG vom 21.4.2005 und 22.9.2005 zur Änderungskündigung in der Praxis auswirken, wenn der Arbeitgeber gleichzeitig einer Vielzahl von Arbeitnehmern kündigen will. Sie untersuchen u.a., wie die Sozialauswahl erfolgen sollte, wie bestehende Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten zu verteilen sind und wie es sich mit dem Wiedereinstellungsanspruch betriebsbedingt gekündigter Arbeitnehmer verhält. (psf)

Arbeitnehmerrechte im Zugriff der Bahn – eine Geschichte pathologischen Lernens
Prof. Dr. Hermann Reichold, Tübingen, NZA 2007, 1262-1264

Der Autor fragt angesichts der aktuellen Bahnstreiks, ob diese Auseinandersetzungen auf die Unfähigkeit eines den Börsengang anstrebenden Staatskonzerns zum Dialog mit seinen Mitarbeitern zurückzuführen ist. Er kritisiert die Bahn AG, die es nicht geschafft habe, seine Funktionselite zu pflegen und sich in aussichtslose juristische Winkelzüge flüchte. Grund hierfür sei nur allzu oft, dass die guten Beziehungen zu den Arbeitnehmern dem "share holder value" geopfert werden. (psf)

Ausweitung der Inhaltskontrolle von unternehmerischen Entscheidungen im Teilzeitrecht?
Dr. Peter Mühlhausen, Kassel/Marburg, Ausweitung der Inhaltskontrolle von unternehmerischen Entscheidungen im Teilzeitrecht?, NZA 2004, 1264-1268

Der Verfasser setzt sich kritisch mit dem Urteil des 9. Senats des BAG vom 15.6.2006 auseinander, in dem sich das BAG mit der Frage des Anspruchs teilzeitbeschäftigter Arbeitnehmer auf Verlängerung der Arbeitszeit nach § 9 TzBfG beschäftigte. Im Mittelpunkt steht dabei die Frage, inwieweit im Rahmen des § 9 TzBfG die unternehmerische Entscheidung frei oder einer gerichtlichen Kontrolle unterworfen ist. Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass die Entscheidung des BAG die Überprüfbarkeit von Unternehmerentscheidungen deutlich erhöhe. Unklar blieben nach wie vor grundsätzliche Fragen des Verhältnisses von Willkür und Umgehung. (psf)

II. DB

Das Betriebliche Eingliederungsmanagement in der Mitbestimmung
RA Alexius Leuchten, München, DB 2007, 2482-2485

Der Autor schildert die Rechtsprechung und einige Literaturmeinungen zur mitbestimmungsrechtlichen Bedeutung des betrieblichen Eingliederungsmanagements. Während die Rechtsprechung noch nicht alle Fragen klären konnte, befürworte ein Großteil der Autoren ein Mitbestimmungsrecht hinsichtlich der Einführung formalisierter Verfahren nach § 87 I Nr. 1 oder Nr. 7. Der Verfasser selbst differenziert nach der Rechtsnatur des Aktes, mit dem das Eingliederungsmanagement eingeführt und durchgesetzt wird. Demnach könnten § 87 I Nr. 1 oder Nr. 6 oder kein Mitbestimmungsrecht betroffen sein. (kp)

Verwirkung des Widerspruchsrechts beim Betriebsübergang
RAe Prof. Dr. Manfred Löwisch, Stuttgart und Dr. Burkard Göpfert, Dr. Carolin Siegrist, München, DB 2007, 2538-2541

Die Verfasser gehen ausführlich auf das Zeit- und das Umstandsmoment der Verwirkung und die Beweislast ein. Dabei komme es jeweils auf die Umstände des Einzelfalls an. Das widerspruchsrecht könne ab der positiven Kenntnis des Arbeitnehmers von den tatsächlichen Umständen, die den Betriebsübergang ausmachen, verwirken. Nach einem Jahr solle es regelmäßig verwirkt sein. Das Umstandsmoment erfordere, dass der Arbeitnehmer untätig bleibe und sich so verhalte, als wolle er sein Recht nicht mehr geltend machen, während der Arbeitgeber hierauf vertraut. Dabei differenzieren die Autoren nach verschiedenen Konstellationen wie dem Aufhebungsvertrag, der Eigenkündigung, der Versetzung im Rahmen des Direktionsrechts oder aufgrund eigener Bewerbung und der Weiterarbeit in geänderter Form. (kp)

Gestaltungsrisiken bei der arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf Tarifverträge
RA Prof. Dr. Björn Gaul und RAin Eva Naumann, Köln, DB 2007, 2594-2598

Die Bezugnahme könne ausdrücklich, konkludent, durch eine Gesamtzusage oder eine betriebliche Übung hergestellt werden. Die Autoren gehen dabei auf die verschiedenen Formerfordernisse ein. Der Umfang der Bezugnahme könne sich stark unterscheiden. Es wird empfohlen, klare Regelungen zu treffen für den Fall, dass die arbeitgeberseitige Tarifbindung fortfällt, die auch einer Inhaltskontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB standhalten. Ein Formulierungsvorschlag für eine solche Regelung findet sich am Ende des Artikels. (kp)

III. BB

Abbau von Leiharbeit vor betriebsbedingten Kündigungen?
RAe Dr. Oliver Simon, Dr. Martin Greßlin, Stuttgart, BB 2007, 2445-2459

Der Beitrag setzt sich kritisch mit der Rspr. des LAG Hamm (Urteil vom 5.3.2007 - 11 Sa 1338/06) auseinander, nach der vor dem Ausspruch einer betriebsbedingten Kündigung zunächst dauerhafte Leiharbeit abzubauen sei, da hierin eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit zu sehen wäre. Bedenklich sei dies vor allem vor dem Hintergrund, dass hierdurch die unternehmerische Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt werden könne. Für die Praxis empfehlen die Autoren, im Interesse der Rechtssicherheit der Ansicht des LAG Hamm zu folgen, die der wohl überwiegenden Ansicht in der Literatur entspreche. Thematisiert werden zudem Fragen der Sozialauswahl sowie der Verteilung der Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten unter Berücksichtigung der genannten Rechtsprechung. (tb)

Tarifverträge für "Funktionseliten"?
RA Dr. Bernd W. Feudner, Stuttgart, BB 2007, 2459-2462

Der Verfasser vertritt die Ansicht, dass dem Prinzip der Tarifeinheit zu folgen sei. Für dieses sprächen Praktikabilitätserwägungen, Aspekte der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie die Funktionsfähigkeit und wirtschaftliche Kalkulierbarkeit des Tarifvertragssystems. Bei der Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit dieses Prinzips sei auch entscheidend die Privatautonomie des Arbeitgebers zu berücksichtigen, aus der sich das Recht des Arbeitgebers ergebe, seine Tarifzuständigkeit selbst festzulegen. Der Beitrag kommt zu dem Ergebnis, dass das Prinzip der Tarifeinheit mit der Verfassung zu vereinbaren ist und die Funktionsfähigkeit des Tarifvertragssystems hierdurch nicht beeinträchtigt wird. (tb)

Rechtsprechungsübersicht zur personenbedingten Kündigung 2006/2007
RA Dr. Martin Kock, Düren, BB 2007, 2513-2520

Der Beitrag stellt die wesentlichen gerichtlichen Entscheidungen aus den Jahren 2006/2007 zu personenbedingten Kündigungen dar. Die Entscheidungen bezüglich krankheitsbedingten Kündigungen lägen auf der Linie der bisherigen Rspr. Durch die Rspr. des BAG habe nunmehr eine Konturierung der Auslegung von Regelungen, die eine Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes für Schwerbehinderte (§ 90 IIa SGB IX) bzw. das Präventionsverfahren und das betriebliche Eingliederungsmanagement (§ 84 SGB IX) betreffen, stattgefunden. Die Ergebnisse hierzu werden systematisch geordnet dargestellt. Es wird thematisiert, ob und unter welchen Voraussetzungen im Falle einer krankheitsbedingten Kündigung ein Verstoß gegen das AGG unter dem Aspekt der Altersdiskriminierung in Betracht komme. Angesprochen werden auch Fragen der Betriebsratsanhörung und des Verfahrensrechts. (tb)

BB-Forum: Der Bahnstreik - und welche Lehren daraus zu ziehen sind
Prof. Dr. Herbert Buchner, Augsburg, BB 2007, 2520-2522

Der Autor sieht in dem Grundsatz der Tarifeinheit ein sachgerechtes Prinzip, um den Arbeitskampf von Funktionseliten zu begrenzen und ein ausgewogenes Tarifvertragssystem sicherstellen zu können. Den Interessen Drittbetroffener sei bei der Beurteilung der Rechtmäßigkeit eines Arbeitskampfs stärker Rechnung zu tragen, eine Berücksichtigung sei im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung möglich. Als Maßstab wird eine Anlehnung an die in § 19 GWB enthaltene Wertung vorgeschlagen. Sei zwischen den Tarifvertragsparteien kein vor dem Arbeitskampf durchzuführendes Schlichtungsverfahren geregelt worden, habe dies zu einer höheren Kontrolldichte bei der gerichtlichen Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Arbeitskampfes zu führen. (tb)

Ablehnung eines Antrags auf Teilzeitarbeit während der Elternzeit - Präklusion im Hinblick auf nicht oder nicht ordnungsgemäß geltend gemachte Gründe?
RA Dr. Tobias Barth, Heidelberg, BB 2007, 2567-2570

Der Beitrag lehnt eine Präklusionswirkung des § 15 VII 4 BEEG ab. Dies gelte hinsichtlich nicht bzw. nicht fristgerecht mitgeteilter Gründe sowie hinsichtlich lediglich schlagwortartiger Ablehnungen eines Antrags auf Teilzeitarbeit. Da diese Frage jedoch bisher nicht höchstgerichtlich geklärt sei, wird im Interesse der Rechtssicherheit empfohlen, die Gründe für die Ablehnung eines Antrags auf Teilzeitarbeit während der Elternzeit umfassend, schriftlich und fristgemäß mitzuteilen. (tb)

Deutsche Sozialversicherungspflicht für EU-Arbeitnehmer bei grenzüberschreitenden Dienstleistungen?
RA Christian Oberwetter, Hamburg, BB 2007, 2570-2572

Der Beitrag thematisiert, wann bei der Erbringung grenzüberschreitender Dienstleistungen eine Sozialversicherungspflicht in Deutschland besteht. Er geht zunächst auf die in SGB IV getroffenen Regelungen ein, die nach § 6 SGB IV unter dem Vorbehalt abweichender Regelungen über- und zwischenstaatlichen Rechts stehen. In diesem Zusammenhang geht der Verfasser auf die VO (EWG) Nr. 1408/71 sowie die Auslegung des Art. 14 dieser VO durch die Verwaltungskommission der EU (Beschluss Nr. 181 vom 13.12.2000) ein. Der Verfasser liefert Hinweise, wie mit den rechtlichen Vorgaben in der Praxis umzugehen sei. (tb)

Gesetzesfolgekosten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)
Prof. Dr. Andreas Hoffjan, Dipl.-Kffr. Annehild Bramann, Dortmund, BB 2007, 2625-2629

Die Verfasser untersuchen auf der Basis von Unternehmensbefragungen, welche Kosten durch die Einführung des AGG verursacht worden sind. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass für die Unternehmen erhebliche Mehrkosten (Kostenuntergrenze: 1,73 Mrd. €) entstanden seien. 40 % hiervon seien fortlaufende Kosten. Es werden Vorschläge zur Kostenreduzierung gemacht und eine Nachbesserung des AGG wird angeregt. (tb)

Entscheidungsbesprechungen
BB 2007, 2574 ff.; 2634 f.

(tb)

IV. AuR

Kündigungen nach Altersgruppen und das AGG
RA Dr. Klaus Bertelsmann, Hamburg, AuR 2007, 369-373

Der Verfasser hält es für mit dem AGG und der RL 2000/78/EG unvereinbar, dass bei Kündigungen zunächst Altersgruppen gebildet werden und erst dann die Sozialauswahl vorgenommen wird. Ausgeklammert wird die Diskussion um die Anwendbarkeit des AGG auf Kündigungen, die Anwendbarkeit wird vorausgesetzt. Ziel der Altersgruppenbildung sei gerade, mehr ältere Arbeitnehmer als jüngere kündigen zu können. Dies stelle eine Diskriminierung dar. Eine Rechtfertigung gemäß § 8 AGG komme nur ausnahmsweise in Betracht, wenn für die konkrete Tätigkeit ein bestimmtes Alter die wesentliche und entscheidende Voraussetzung sei. § 10 AGG sei hier nicht einschlägig, insbesondere stelle auch der Zweck der Sicherung der Personalstruktur kein legitimes Ziel im Rahmen von § 10 AGG dar. (tb)

Ende der Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG infolge europarechtlicher Einwirkung?
RA Rütger Boeddinghaus, Karlsruhe, BB 2007, 374-375

Der Beitrag untersucht die Konstellation, dass bei einer Kündigung im Falle einer gebotenen Massenentlassungsanzeige das Ende der Kündigungsfrist das Ende der Freifrist gemäß § 18 IV KSchG überschreitet. Der Verfasser setzt sich kritisch mit den hierzu vertretenen Ansichten auseinander. Er geht darauf ein, dass Zweck der §§ 17 ff. KSchG - neben der Sicherung einer effektiven Arbeitsverwaltung - wie auch vom EuGH festgestellt, der Schutz von Arbeitnehmern bei Massenentlassungen sei. Er kommt zu dem Ergebnis, dass das Gericht auszusprechen habe, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht zum Ende der Kündigungsfrist beendet hat. Ein Vertrauensschutz für den Arbeitgeber ließe sich nicht mit dem Verweis auf die Durchführungsanweisung der Arbeitsverwaltung zum 3. und 4. Abschnitt des KSchG vom Juni/Juli 2005 begründen. Eine Verwaltungspraxis, die zudem rechtswidrig sei, könne keinen Vertrauensschutz rechtfertigen. (tb)

Entscheidungsbesprechungen
AuR 2007, 389 ff.; 392 f.; 396 f.; 400 f.

(tb)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

(si)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Monika Schlachter
Redaktion: Hans-Jürgen Rupp (hr)
Beiträge von Toni Benker (tb), Philipp S. Fischinger (psf), Sophie-Charlotte Isemer (si), Katharina Paukner (kp)

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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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