[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell April 2009 - Lehrstuhl für Arbeitsrecht und Sozialrecht, Bürgerliches Recht und Handelsrecht [an error occurred while processing this directive]

Arbeitsrecht aktuell Nr. 69
April 2009

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
    3. BGH
    4. LAG Baden-Württemberg
    5. ArbG Berlin
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
    6. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Vermittlungsausschuss erreicht keine Einigung bei der Arbeitszeitrichtlinie
PM des BMAS vom 28.4.2009

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) bedauert das Scheitern des Entwurfs der Arbeitszeitrichtlinie im Vermittlungsausschuss von EU-Parlament und Ministerrat. Es sei die Chance verpasst worden, Kompromisslösungen umzusetzen, die für alle Mitgliedstaaten dauerhafte Rechts- und Planungssicherheit in der praktischen Umsetzung der Richtlinie gewährleistet hätten. Mit einer Änderung hätten unter anderem Probleme gelöst werden sollen, die durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum Bereitschaftsdienst entstanden seien. Dass ein Kompromiss nicht zustande kam, habe keine Folgen für das deutsche Arbeitszeitgesetz sowie die Tarifverträge und die betriebliche Praxis. Das deutsche Arbeitszeitgesetz sei ohne Abstriche oder Änderungen weiter gültig. Die Rechtsprechung des EuGH sei bereits mit der Änderung des Arbeitszeitgesetzes zum 1.1.2004 umgesetzt worden. Im Arbeitszeitgesetz werde seitdem der Bereitschaftsdienst insgesamt als Arbeitszeit gewertet. (tb)

Mindestarbeitsbedingungengesetz tritt in Kraft
PM des BMAS vom 27.4.2009

Das Mindestarbeitsbedingungengesetz (MiArbG) ist am 27.4.2009 im Bundesgesetzblatt verkündet worden (BGBl. I S. 818) und tritt damit am 28.4.2009 in Kraft. Der Bundesminister für Arbeit und Soziales Olaf Scholz weist darauf hin, dass hierdurch Mindestlöhne in solchen Wirtschaftszweigen ermöglicht würden, in denen eine Tarifbindung unter 50 % besteht. Rund vier Millionen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in neun Branchen könnten bereits durch Mindestlöhne über das Arbeitnehmerentsendegesetz geschützt werden. Das MiArbG eröffne darüber hinaus weiteren Wirtschaftszweigen die Chance, dafür Sorge zu tragen, dass Arbeit sich lohne und Wertschätzung erfahre. Ein noch zu bildender Hauptausschuss werde prüfen, ob in einem Wirtschaftszweig soziale Verwerfungen vorliegen und Mindestlöhne festgesetzt werden müssten. Die Bundesregierung, die Spitzenorganisationen der Arbeitgeber und Arbeitnehmer sowie die Landesregierungen könnten dem Hauptausschuss dazu Vorschläge unterbreiten. Für Wirtschaftszweige, in denen Mindestlöhne geschaffen werden sollen, werde ein Fachausschuss errichtet, der dann die konkrete Höhe der Mindestlöhne festlege. Die vom Fachausschuss beschlossenen Mindestlöhne würden von der Bundesregierung durch Rechtsverordnung für alle Arbeitgeber und Arbeitnehmer in diesem Wirtschaftszweig für rechtsverbindlich erklärt. (tb)

Gesetz über genetische Untersuchungen bei Menschen beschlossen

In der Sitzung vom 24.4.2009 hat der Deutsche Bundestag ein Gesetz über genetische Untersuchungen (Gendiagnostikgesetz - GenDG) bei Menschen (BT-Drs. 16/10532) in der Fassung der Beschlussempfehlung auf BT-Drs. 16/12713 beschlossen. Als Ziel des Gesetzes wird genannt, die mit der Untersuchung menschlicher genetischer Eigenschaften verbundenen möglichen Gefahren von genetischer Diskriminierung zu verhindern und gleichzeitig die Chancen des Einsatzes genetischer Untersuchungen für den Einzelnen zu wahren. In dem Gesetz sind auch spezielle gesetzliche Vorgaben für das Arbeitsverhältnis vorgesehen (§§ 19 ff. GenDG). Hiernach darf der Arbeitgeber von Beschäftigten weder vor noch nach Begründung des Beschäftigungsverhältnisses die Vornahme genetischer Untersuchungen oder Analysen bzw. die Mitteilung von Ergebnissen bereits vorgenommener genetischer Untersuchungen oder Analysen verlangen, solche Ergebnisse entgegennehmen oder verwenden. Ausnahmen gelten für den Bereich des Arbeitsschutzes. Vorgesehen ist auch ein Benachteiligungsverbot, wonach eine Person nicht wegen ihrer oder der genetischen Eigenschaften einer genetisch verwandten Person benachteiligt werden darf. Die §§ 15-22 AGG werden für entsprechend anwendbar erklärt. Der Anwendungsbereich der Vorschriften wird auch auf den öffentlichen Dienst erstreckt. (tb)

Studie über wirtschaftliche Auswirkungen der Arbeitsmobilität innerhalb Europas seit den jüngsten EU-Erweiterungen

Am 29.04.2009 hat die Europäische Kommission eine Studie über wirtschaftliche Auswirkungen der Arbeitsmobilität innerhalb Europas vorgestellt. Diese würde bestätigen, dass Mobilitätsströme aus Mittel- und Osteuropa in die EU-15 Staaten positive Auswirkungen auf das Wirtschaftswachstum in der EU gehabt hätten. Die Studie biete eine eingehende Untersuchung zu Ausmaß und Struktur der innereuropäischen Wanderung von Arbeitskräften innerhalb der EU seit den Erweiterungen 2004 und 2007, sowohl auf nationaler als auch regionaler Ebene, und die damit verbundenen Auswirkungen auf Arbeitsmärkte, gesamtwirtschaftliche Größen, öffentliche Finanzen und Humankapitalfragen. Einzelheiten hierzu und einen Link zum Download der Studie finden Sie hier. (tb)

Aktuelles Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge
Stand: 1. April 2009

Das BMAS hält eine Liste mit für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträgen zum Download bereit. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

216. Sitzung, 22.4.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

217. Sitzung, 23.4.2009:

218. Sitzung, 24.4.2009:

(tb)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

857. Sitzung, 3.4.2009:

(tb)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 17 bis 22:

Teil II Nr. 10 bis 13: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(tb)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 84 bis L 107:

(tb)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Altersdiskriminierung in kollektivrechtlichen Regelungen - Richtlinie 2000/78/EG
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 2. Februar 2009 - C-45/09 (Rosenbladt)

Das Arbeitsgericht Hamburg stellt dem EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsersuchens u.a. folgende Fragen: Sind nach Inkrafttreten des AGG kollektivrechtliche Regelungen, die nach dem Merkmal Alter differenzieren, mit dem Verbot der Altersdiskriminierung in Art. 1 und Art. 2 I RL 2000/78/EG (Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf) vereinbar, ohne dass das AGG dies (wie früher in § 10 Satz 3 Nr. 7 AGG) ausdrücklich gestattet? Verstößt eine innerstaatliche Regelung, die dem Staat, den Tarifvertragsparteien und den Parteien eines einzelnen Arbeitsvertrags erlaubt, eine automatische Beendigung von Arbeitsverhältnissen zu einem bestimmten festgelegten Lebensalter (hier: Vollendung des 65. Lebensjahres) zu regeln, gegen das Verbot der Altersdiskriminierung in Art. 1 und Art. 2 I RL 2000/78/EG? (hr)

Richtlinie 2001/23/EG – Organisatorische Selbständigkeit nach der Übertragung
EuGH, Urteil vom 12. Februar 2009 - C-466/07 (Klarenberg)

Auf ein deutsches Vorabentscheidungsersuchen antwortet der EuGH: Art. 1 I lit. a und b RL 2001/23/EG (Ansprüche der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen) ist dahin auszulegen, dass diese Vorschrift auch dann angewandt werden kann, wenn der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit nicht bewahrt, sofern die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehalten wird und sie es dem Erwerber erlaubt, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen; es ist Sache des vorlegenden Gerichts, das Vorliegen dieser Voraussetzungen zu prüfen. (hr)

Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers - Richtlinie 80/987 - Rechtnatur der Ansprüche - Verjährungsfrist
Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 2. April 2009 - C 69/08 (Visciano)

Auf ein italienisches Vorabentscheidungsersuchen hin schlägt die Generalanwältin folgende Antwort vor: Art. 3 und 4 RL 80/987/EWG (Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers) stehen einer nationalen Regelung, die den Ansprüchen des Arbeitnehmers gegen die Garantieeinrichtung einen anderen Rechtscharakter als im Vergleich zu jenen gegen seinen Arbeitgeber verleiht, nicht entgegen. Es ist mit den gemeinschaftsrechtlichen Grundsätzen, insbesondere den Grundsätzen der Gleichwertigkeit, der Effektivität sowie der Nichtdiskriminierung, vereinbar, auf die Ansprüche gegen eine Garantieeinrichtung eine Verjährungsregelung anzuwenden, die kürzer ist als diejenige für Arbeitsentgeltansprüche gegen den Arbeitgeber. (hr)

Richtlinie 98/59/EG - Massenentlassungen - Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer
Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 22. April 2009 - C 44/08 (Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK u.a.)

Das finnische Vorabentscheidungsersuchen gibt dem Gerichtshof zum ersten Mal die Möglichkeit, die Reichweite der in der RL 98/59 (Massenentlassungen) vorgesehenen Konsultationspflicht im Fall eines Konzerns zu verdeutlichen, wenn die Entscheidung, sich von einem Unternehmen zu "trennen" oder es zu schließen, vom Aufsichtsrat der Muttergesellschaft des Unternehmens getroffen wird. Der Generalanwalt schlägt u.a. folgende Antwort vor: Art. 2 I RL 98/59/EG ist dahin auszulegen, dass weder der Fall, dass ein Arbeitgeber Maßnahmen ergreift, aus denen sich die Notwendigkeit von Massenentlassungen ergibt, noch der Fall, dass ein Arbeitgeber beabsichtigt, Maßnahmen zu ergreifen, als deren Folge die Notwendigkeit von Massenentlassungen zu erwarten ist, von der Wendung "[b]eabsichtigt …, Massenentlassungen vorzunehmen" umfasst ist. Diese Wendung ist dahin zu verstehen, dass sie sich auf den Zeitpunkt bezieht, zu dem festgestellt werden kann, dass der Arbeitgeber die Absicht hat, Massenentlassungen vorzunehmen, oder dass er zumindest bereits erkennt, dass es aufgrund der beabsichtigten Maßnahmen zu Massenentlassungen kommen könnte. (hr)

Richtlinie 1999/70/EG - §§ 5 und 8 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge - Befristete Arbeitsverträge im öffentlichen Sektor - Aufeinander folgende Verträge
EuGH, Urteil vom 23. April 2009 - C-378/07 bis C-380/07 (Angelidaki u.a.)

Der EuGH antwortet auf mehrere griechische Vorabentscheidungsersuchen (vgl. dazu Arbeitsrecht aktuell Nr. 51 und Arbeitsrecht aktuell Nr. 65): § 5 Nr. 1 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge (Anhang RL 1999/70/EG) ist dahin auszulegen, dass er einen Mitgliedstaat nicht daran hindert, eine nationale Regelung mit Regelungen für Arbeitnehmer mit befristeten Verträgen im öffentlichen Sektor zu erlassen, die der Umsetzung der RL 1999/70 speziell im öffentlichen Sektor dient und die Durchführung der in § 5 Nr. 1 lit. a bis c angeführten Maßnahmen zur Vermeidung von Missbrauch durch aufeinander folgende befristete Arbeitsverträge vorsieht. Voraussetzung ist jedoch, dass die genannte Regelung zum einen nicht die Wirksamkeit der Vermeidung von Missbrauch durch befristete Arbeitsverträge, wie sie sich aus der gleichwertigen gesetzlichen Maßnahme ergibt, beeinträchtigt und zum anderen das Gemeinschaftsrecht, insbesondere § 8 Nr. 3 der Rahmenvereinbarung, beachtet. (hr)

II. BAG

Vorzeitige Beendigung und Übertragung von Elternzeit
BAG, Urteil vom 21. April 2009 - 9 AZR 391/08 - Pressemitteilung 35/09

Die in Anspruch genommene Elternzeit kann durch die Arbeitnehmerin wegen der Geburt eines weiteren Kindes vorzeitig beendet werden. Der Arbeitgeber kann eine solche Beendigung nur innerhalb von vier Wochen aus dringenden betrieblichen Gründen schriftlich ablehnen (§ 16 III 2 BErzGG/BEEG). Den durch die vorzeitige Beendigung verbleibenden Anteil kann die Arbeitnehmerin mit Zustimmung des Arbeitgebers auf die Zeit nach Vollendung des dritten bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes übertragen (§ 15 II 4 BErzGG/BEEG). Bei seiner Entscheidung über die Zustimmung ist der Arbeitgeber an billiges Ermessen (§ 315 BGB) gebunden. (hr)

Außerplanmäßige Erhöhung der Beitragsbemessungsgrenze; ergänzende Auslegung einer Versorgungsordnung
BAG, Urteil vom 21. April 2009 - 3 AZR 695/08 - Pressemitteilung 36/09

Zahlreiche Versorgungsordnungen sehen für den Teil des versorgungsfähigen Einkommens oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze (BBG) höhere Prozentsätze vor als für den Teil bis zur BBG ("gespaltene Rentenformel"). Die Einkommensteile, die die BBG überschreiten, sind einerseits nicht mit Beiträgen an die gesetzliche Rentenversicherung belastet; anderseits fehlt dem Arbeitnehmer bei diesen Einkommensteilen eine entsprechende Leistung aus der gesetzlichen Rentenversicherung. Die "gespaltene Rentenformel" trägt dem höheren Versorgungsbedarf Rechnung. Derartige Versorgungsordnungen sind durch die außerplanmäßige Erhöhung der BBG im Jahre 2003 nach § 275c SGB VI regelmäßig lückenhaft geworden und entsprechend dem ursprünglichen Regelungsplan dahin zu ergänzen, dass sich die Betriebsrente ohne Berücksichtigung der Anhebung der BBG berechnet, von dieser allerdings der Betrag in Abzug zu bringen ist, um den sich die gesetzliche Rente infolge höherer Beitragszahlungen erhöht hat. (hr)

Vergütung während der Kurzarbeit - Baugewerbe
BAG, Urteil vom 22. April 2009 - 5 AZR 310/08 - Pressemitteilung 37/09

Nach § 4 Nr. 6.1 des Bundesrahmentarifvertrags für das Baugewerbe entfällt der Lohnanspruch, wenn die Arbeitsleistung entweder aus zwingenden Witterungsgründen oder in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit aus wirtschaftlichen Gründen unmöglich wird. Soweit der Lohnausfall in der gesetzlichen Schlechtwetterzeit nicht durch Auflösung von Arbeitszeitguthaben ausgeglichen werden kann, ist der Arbeitgeber verpflichtet, mit der nächsten Lohnabrechnung das Saison-Kurzarbeitergeld in der gesetzlichen Höhe zu zahlen. Nach der vorliegenden Entscheidung des BAG besteht diese Zahlungspflicht unabhängig davon, ob die persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen für das Kurzarbeitergeld gemäß §§ 169, 172 SGB III erfüllt sind. (hr)

Lohnwucher
BAG, Urteil vom 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - Pressemitteilung 38/09

Das BAG hat ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung i.S.v. § 138 II BGB angenommen, wenn die Arbeitsvergütung nicht einmal 2/3 eines in der betreffenden Branche und Wirtschaftsregion üblicherweise gezahlten Tariflohnes erreicht. Maßgebend ist der Vergleich mit der tariflichen Stunden- oder Monatsvergütung ohne Zulagen und Zuschläge, wobei auch die besonderen Umstände des Falles zu berücksichtigen sind. Eine bei Abschluss des Arbeitsvertrags danach nicht zu beanstandende Vergütung kann durch die Entwicklung des Tariflohns wucherisch werden. (hr)

Beteiligung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG bei der Überleitung in die Entgeltordnung des TVöD
BAG, Beschluss vom 22. April 2009 - 4 ABR 14/08 - Pressemitteilung 39/09

Bei der Überleitung von Beschäftigten zu den Entgeltgruppen und den Stufen der Entgelttabelle des TVöD nach den Regelungen des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ-VKA) ist der Betriebsrat nach § 99 BetrVG zu beteiligen. Die Einordnung in die neue Vergütungsordnung des TVöD ist ein Akt der Rechtsanwendung, bei dem die Beteiligung des Betriebsrats die korrekte Anwendung der maßgebenden Vergütungsordnung gewährleisten soll. (hr)

Unzureichende Trennung zwischen tarifgebundenen und nicht-tarifgebundenen Mitgliedern in der Satzung eines Arbeitgeberverbandes
BAG, Urteil vom 22. April 2009 - 4 AZR 111/08 - Pressemitteilung 40/09

Sieht ein Arbeitgeberverband eine Mitgliedschaft mit und eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung vor, muss durch die Satzung gewährleistet sein, dass nicht tarifgebundene Mitglieder keinen maßgebenden Einfluss auf tarifpolitische Entscheidungen haben können. Dazu gehört auch, dass nur die tarifgebundenen Mitglieder über die Verwendung des Arbeitskampffonds des Verbandes entscheiden können. Ist dies nicht sicher gestellt, können keine Mitgliedschaften ohne Tarifbindung begründet werden, so dass grundsätzlich jedes Mitglied des Arbeitgeberverbandes an die durch den Verband geschlossenen Tarifverträge gebunden ist. (hr)

Mithören von Telefongesprächen - Beweisverwertungsverbot
BAG, Urteil vom 23. April 2009 - 6 AZR 189/08 - Pressemitteilung 41/09

Ermöglicht bei einem Telefongespräch einer der Gesprächspartner einer im Raum befindlichen weiteren Person zielgerichtet, das Gespräch heimlich mitzuhören, indem er z.B. den Raumlautsprecher des Telefons anstellt oder das Gerät vom Ohr weghält, verletzt er das Persönlichkeitsrecht des Gesprächspartners. Die Persönlichkeitsrechtsverletzung hat in diesen Fällen nach der Rechtsprechung des BVerfG zur Folge, dass der heimlich Mithörende nicht als Zeuge zum Gesprächsinhalt des Telefonats vernommen werden darf. Dagegen besteht dann, wenn der Angerufene nichts dazu beigetragen hat, dass der Dritte das Telefongespräch mithören konnte, kein Beweisverwertungsverbot. (hr)

Personalratsanhörung bei Probezeitkündigung
BAG, Urteil vom 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Pressemitteilung 42/09

Teilt der Arbeitgeber dem Personalrat im Rahmen der Benehmensherstellung zu einer beabsichtigten Probezeitkündigung nicht das Lebensalter und die ihm bekannten Unterhaltspflichten des Arbeitnehmers mit, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die Kündigung wegen unzureichender Arbeitsleistung und mangelnder Bewährung innerhalb der sechsmonatigen Probezeit erfolgt. Unterhaltspflichten und Lebensalter sind - für den Personalrat erkennbar - in diesem Fall schon deshalb unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt für den Kündigungsschluss des Arbeitgebers maßgeblich, weil nach § 1 I KSchG eine Kündigung innerhalb der sechsmonatigen Wartezeit nicht der sozialen Rechtfertigung bedarf. (hr)

III. BGH

Haftung des früheren Betriebsinhabers für betriebliche Versorgungsanwartschaften
BGH, Beschluss vom 19.3.2009 - III ZR 106/08

Sind vom früheren Betriebsinhaber betriebliche Versorgungsanwartschaften für Arbeitnehmer begründet worden, so haftet dieser im Falle eines Betriebsübergangs nach § 613a II 1 BGB nur für die innerhalb eines Jahres nach dem Betriebsübergang fällig werdenden Betriebsrentenansprüche. Dies gilt auch, wenn der (Teil-)Betriebsübergang (hier: Neubereederung eines Forschungsschiffes) auf der Grundlage eines vergaberechtlichen Ausschreibungsverfahrens erfolgt ist. (hr)

IV. LAG Baden-Württemberg

Keine Untersagung eines Unterstützungsstreiks
LAG Baden-Württemberg, Urteil vom 31.03.2009 - 2 SaGa 1/09

Die Deutsche Flugsicherung GmbH (DFS) beantragte den Erlass einer einstweiligen Verfügung zur Untersagung eines Unterstützungsstreiks der bei ihr beschäftigten Fluglotsen für den Bereich des Flughafens Stuttgart. Im Verfahren der einstweiligen Verfügung konnte das LAG BW die Rechtswidrigkeit des angekündigten Unterstützungsstreiks nicht feststellen. Auch ein Unterstützungsstreik sei nach der Rechtsprechung des BAG dem Grundsatz nach erlaubt. Zentraler Maßstab für die Beurteilung der Rechtsmäßigkeit eines Unterstützungsarbeitskampfes sei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Bei einer insofern gefordeten Abwägung sei nicht feststellbar, dass im Falle eines Unterstützungsstreiks Leben und Gesundheit der Passagiere, der Bediensteten des Stuttgarter Flughafens und der Anwohner von Luftverkehrsstraßen abstrakt gefährdet würden. Es bestünden umfangreiche Notdienstvereinbarungen. Auch der mögliche wirtschaftliche Schaden bei der DFS und den sonstigen Beteiligten rechtfertige derzeit keine Untersagung eines Unterstützungsstreiks. (hr)

V. ArbG Berlin

Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) ist nicht tariffähig
ArbG Berlin, Beschluss vom 1. April 2009 - 35 BV 17008/08 - Pressemitteilung 09/09

Das ArbG Berlin hat auf Antrag des Landes Berlin festgestellt, dass die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) nicht tariffähig i.S.d. Gesetzes ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, es fehle der CGZP an der erforderlichen "Sozialmächtigkeit". Diese setze für die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie voraus, dass die jeweiligen sozialen Gegenspieler über eine Durchsetzungskraft gegenüber der tariflichen Gegenseite verfügen. Das ArbG Berlin vermochte eine solche Durchsetzungsfähigkeit der CGZP nicht festzustellen. (hr)

C. Literatur

I. NZA

Der langsame Tod der Freiwilligkeitsvorbehalte und die Grenzen betrieblicher Übung
Prof. Dr. Ulrich Preis, NZA 2009, 281-289

In dem Beitrag wird die Rechtsprechung des BAG zu Freiwilligkeitsvorbehalten ausgewertet. Dabei würdigt der Verfasser das Urteil des 10. Senats vom 30.7.2008 kritisch. Als Zwischenergebnis hält der Verfasser fest, dass sich konkrete vertragliche Zusagen von Sonderzahlungen und vorformulierte Freiwilligkeitsvorbehalte ausschließen würden. Die Vorbehalte seien wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot oder wegen unangemessener Benachteiligung (§ 307 I 2 bzw. § 307 I 1 BGB) unwirksam und entfielen ersatzlos. Dabei bedauert der Verfasser, dass der 10. Senat nicht auch materielle Aspekte in die Begründung aufgenommen habe. Doppelte Schriftformklauseln und Freiwilligkeitsvorbehalte in vorformulierten Arbeitsverträgen seien nur wirksam, wenn die Klauseln auf den Fall der Verhinderung einer betrieblichen Übung beschränkt würden und die betriebliche Übung keine Individualabrede sei. Der Verfasser kritisiert die aktuelle Praxis, freiwillige Leistungen, die ggf. sogar erhebliche Teile des Entgelts ausmachen würden, nicht in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, sondern einzeln zu erbringen und unter Freiwilligkeitsvorbehalt zu stellen. Arbeitnehmer seien insofern regelmäßig der Willkür des Arbeitgeber ausgesetzt. Abschließend geht der Verfasser auf einen Fall des LAG Düsseldorf vom 11.4.2008 - 9 Sa 115/08 ein. Er äußert die Befürchtung, dass die Rechtsprechung des 10. Senats zum Anlass genommen werde, erhebliche Vergütungsbestandteile ohne schriftliche Vertragsbasis zu leisten, um sich weiterhin auf einen Freiwilligkeitsvorbehalt berufen zu können.(fg)

Erneute Wende im Recht des Betriebsübergangs - ein „Christel Schmidt II"-Urteil des EuGH?
RA Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen, NZA 2009, 289-294

Der Verfasser zeigt mögliche Auswirkungen des Urteils des EuGH vom 12.2.2009 (C-466/07) auf die arbeitsgerichtliche Praxis in Deutschland auf. Er befürchtet, das Urteil werde das BAG erneut zu einer Änderung seiner Rechtsprechung zum Tatbestand des § 613a BGB zwingen. Zunächst stellt der Autor den Verlauf des Vorlageverfahrens dar, ehe er das Urteil selbst kritisch betrachtet. Das Urteil führe zu einer Verwässerung des Tatbestandes des § 613a BGB, deren Auswirkung auf die arbeitsgerichtliche Praxis nur schwer auszumachen sei. Jedoch verbleibe den nationalen Gerichten die Möglichkeit, durch eine vorgelagerte Prüfung die negativen Folgen der Entscheidung zu begrenzen. Der EuGH habe den Gerichten der Mitgliedstaaten einen erheblichen eigenen Entscheidungsspielraum belassen. (fg)

Informationspflichten bei der Massenentlassung
Wiss. Mit. Gerrit Forst, NZA 2009, 294-297

Der Verfasser stellt am Beispiel der Massenentlassungen das Verhältnis von kapitalmarktrechtlichen zu arbeitsrechtlichen Informationspflichten dar. Zunächst zeigt der Autor diese Informationspflichten auf, die sich aus beiden Rechtsgebieten ergeben können, ehe er die Rechtsfolgen einer Verletzung derselben ausleuchtet. Im Falle einer Kollision arbeitsrechtlicher Informationspflichten, insbesondere der §§ 17 II KSchG und 92 I, 102 I, 111 BetrVG, sei es zulässig und zweckmäßig, die Verfahren miteinander zu verbinden. Anders sei dies bei einem Zusammentreffen arbeits- und kapitalmarktrechtlicher Informationspflichten, insb. der Ad-hoc-Publizität. Eine Information der Arbeitnehmervertreter vor Information des Kapitalmarkts würde diese zu Insider machen. Dagegen habe eine vorzeitige Ad-hoc-Mitteilung zur Folge, dass Stellungnahmen der Arbeitnehmergremien nicht mehr berücksichtigt werden könnten. Arbeitsrechtliche Ausnahmetatbestände, etwa § 41 I SEBG, § 106 II BetrVG, seien lückenhaft und könnten das Konfliktpotential nicht beseitigen. Der Verfasser sieht als Ansatzpunkt § 15 III 1 WpHG. Danach seien die kapitalmarkrechtlichen Informationspflichten in Verbindung mit §§ 6, 7 WpAIV so lange suspendiert, bis die Stellungnahme der Arbeitnehmervertretung vorliege. Allerdings müsse die davon abweichende Wertung des Erwägungsgrundes Nr. 23 der Richtlinie 2004/25/EG beachtet werden. (fg)

Geringwertige Vermögensdelikte - Keine zwangsläufige Entlassung
VRiLAG Achim Klueß, Berlin, NZA 2009, 337-343

Der Verfasser behandelt die Frage, ob bei geringwertigen Vermögensdelikten eine Kündigung gerechtfertigt ist. Das BAG habe zuletzt entschieden, dass auch die Entwendung geringwertiger Sachen eine fristlose Kündigung möglich sei, wenngleich die Sozialdaten für den Arbeitnehmer sprächen. Mit Blick auf die anderen Gerichtsbarkeiten kommt er zu dem Ergebnis, dass die fristlose Kündigung nur noch bei geringwertigen Vermögensdelikten von Arbeitnehmern zugelassen werde, anderes gelte für Vorstandsmitglieder, Beamte und Soldaten. Doch könnten im Arbeitsrecht die Entwicklung anderer Rechtsgebiete nicht unberücksichtigt bleiben. Der Verfasser spricht sich für eine Geringfügigkeitsgrenze aus, die sich an § 248a StGB orientieren solle. (fg)

Datenschutz und Mitbestimmung - Konzernweite Personaldatenverarbeitung und die Zuständigkeit der Arbeitnehmervertretung
RA Wolfgang Trittin und RAin Esther D. Fischer, Frankfurt a.M., NZA 2009, 343-346

Die Verfasser weisen darauf hin, dass Konzerne dazu tendierten, die Bearbeitung von Personaldaten zu zentralisieren. Hierbei würden regelmäßig Personalinformationssysteme benutzt. Die Verfasser beleuchten die Frage, ob für den Abschluss einer diesbezüglichen Betriebsvereinbarung der Gesamt- oder der Konzernbetriebsrat zuständig sei. Für die Einführung eines konzernweiten Systems bestehe ein Mitbestimmungsrecht aus § 87 I Nr. 6 BetrVG. Gleiches gelte für die Handhabung des Systems. Die betriebsverfassungsrechtliche Mitbestimmung habe im Rahmen der Gesetze zu erfolgen. Zu beachten sei insbesondere das BDSG, das nicht wegen § 1 III BDSB hinter das BetrVG zurücktrete, sondern vielmehr das BDSG konkretisiere. Da das BDSG keine Regelung zur Frage der Zuständigkeit enthalte, sei zunächst § 58 I BetrVG heranzuziehen. Jedoch enthielten §§ 1 II, 2 IV BDSG klare Vorgaben, wer verantwortliche Stelle sei. Dem Stellenbegriff des BDSG liege eine Betrachtungsweise zugrunde, die das Bestehen einer rechtlich-organisatorischen Einheit voraussetze. Dies sei beim Unternehmen, nicht aber beim Konzern der Fall, so dass allein das Unternehmen verantwortliche Stelle i.S.d. BDSG sei. Zuständige Verhandlungspartner können daher nur die Gesamtbetriebsräte innerhalb ihrer Unternehmen sein, nicht aber der Konzernbetriebsrat. (fg)

Neue Mindestlohngesetze in Deutschland
Wiss. Mit. Ulrich Sittard, Köln, NZA 2009, 346-351

Anlässlich der Reformierung des AEntG und der Verabschiedung des MiArbG befasst sich der Autor mit der Verfassungsmäßigkeit dieser Gesetze. Er kommt zum Ergebnis, dass beide Gesetze verfassungsmäßig seien, solange sie verfassungskonform und restriktiv ausgelegt würden. Dies sei wegen der Koalitionsfreiheit geboten. Allerdings äußert der Verfasser Zweifel hinsichtlich der Verträglichkeit der Bestandsschutzregelung für zukünftige Tarifverträge im MiArbG mit Art. 3 I GG. (fg)

Unterbindung des Mindestlohns durch Tarifverträge
RA Arne Maier, Esslingen, NZA 2009, 351-354

Auch hier stehen das reformierte AEntG und das MiArbG im Mittelpunkt der Betrachtung. Der Verfasser stellt das Verhältnis der in diesen Gesetzen vorgesehenen Mindestlöhne zu Tarifverträgen, die geringere Löhne vorsehen, dar. Der Verfasser widersetzt sich der Auffassung, das Grundgesetz fordere eine Möglichkeit der Unterbindung von Mindestlöhnen durch Tarifvertrag. In diesem Falle wären nämlich wegen europarechtlicher Vorgaben auch im Ausland geschlossene Tarifverträge tauglich, die Mindestlöhne zu unterschreiten. Dadurch, befürchtet der Verfasser, würde das gesamte Mindestlohnsystem ausgehebelt. Zudem verstießen tarifvertragliche Mindestlöhne gegen die Dienstleistungsfreiheit. Die Öffnungsklausel des § 8 II MiArbG sei europarechtswidrig. Sie lasse eine Unterbietung des Mindestlohns nur durch deutsche Tarifverträge zu und verstoße gegen das Diskriminierungsverbot. (fg)

II. NJW

Standortsicherung in der Krise?
RAe Dr. Robert von Steinau-Steinrück und Ulrich Mosch, Dresden, NJW-Spezial 2009, Heft 7, 210-211

Arbeitgeber könnten sich bei Zuspitzung einer wirtschaftlichen Krise einseitig von Standortsicherungsverträgen lösen, jedenfalls gelte dies für Betriebsvereinbarungen. Vorrangig seien vereinbarte Lossagungsmöglichkeiten zu beachten. Im Übrigen scheide eine außerordentliche Kündigung wie auch eine Anfechtung regelmäßig aus. Eine Lösung biete aber das Institut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, wenn sich die gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse unvorhersehbar zulasten des Unternehmens entwickelt hätten. (fg)

III. DB

Betriebsbedingte Kündigung: "Antidiskriminierungskündigungsschutz", Namensliste, Punkteschema und Altersgruppenbildung
RA Prof. Dr. Bernd Schiefer, Düsseldorf, DB 2009, 733-737

Der Verfasser setzt sich mit zwei Entscheidungen des BAG (v. 6.11.2008 - 2 AZR 523/07; v. 12.3.2009 - 2 AZR 418/07) auseinander, die hinsichtlich des Verhältnisses von Kündigungsschutz zum Diskriminierungsschutz aus dem AGG nach seiner Ansicht zu größtenteils mehr Rechtssicherheit führten. Mit diesen Entscheidungen lägen nun Musterbeispiele für weiterhin zulässige Punkteschemata unter Berücksichtigung aller Auswahlkriterien des § 1 III 1 KSchG sowie für zulässige Altergruppenbildungen, die die bestehende ausgewogene Alterstruktur im Betrieb sichern sollen (§ 1 III 2 KSchG), vor. Zudem könnten gegen Diskriminierungsverbote verstoßende Namenslisten i.S.d. § 1 V KSchG dennoch die Vermutungswirkung der Betriebsbedingtheit der Kündigung begründen. Kritisch und als zu Unsicherheiten führend bewertet der Verfasser jedoch die Feststellung des BAG, wonach die Diskriminierungsverbote und -rechtfertigungen des AGG zur Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffes der Sozialwidrigkeit heranzuziehen seien. (mm)

Handwerksmindestlohn als Rechtsproblem
Prof. Dr. Volker Rieble, München, DB 2009, 789-793

In seinem Beitrag legt der Autor eingehend dar, weshalb einfache Reinigungstätigkeiten nicht nach dem für allgemeinverbindlich erklärten Innungsmindestlohntarifvertrag zu behandeln seien. Dies liege daran, dass eine Allgemeinverbindlicherklärung zwar den Tarif auf nicht Tarifgebundene erstrecken, nicht aber den sachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags ausweiten könne. Einfache Reinigungsarbeiten unterfielen gerade nicht der handwerksmäßig betriebenen Reinigung, für den der Innungstarifvertrag gelte. Weiterhin meldet Rieble Zweifel am Vorliegen der Voraussetzungen einer Allgemeinverbindlicherklärung und an der Möglichkeit an, nichthandwerkliche Reinigungstätigkeiten über das MiArbG einer Grundvergütung zuzuführen. (mm)

Arbeitsrechtliche Probleme bei verändertem Anforderungsprofil einer Stelle
Dr. Wolf Hunold, Neuss, DB 2009, 846-850

In seinem Aufsatz beschäftigt sich der Verfasser mit den Folgen geänderter Anforderungsprofile. Zunächst weist er darauf hin, dass das Qualifikationsprofil im Laufe des Arbeitsverhältnisses stets geändert werden könne, soweit der Arbeitgeber darlegen kann, dass die geforderten Qualifikationen in nachvollziehbarem Zusammenhang mit der Arbeitsorganisation stehen. Je länger das Arbeitsverhältnis bestehe, desto höher lägen die Hürden für eine ausreichende Darlegung, um nicht dem Arbeitgeber eine Umgehung des Kündigungsschutzes zu ermöglichen. Schließlich sei der Arbeitgeber bei sich ändernden Anforderungen gem. § 81 IV BetrVG gehalten, den betroffenen Arbeitnehmer frühzeitig darüber zu informieren und, falls erforderlich, entsprechend zu schulen. Hiermit korrespondierend bestehe aber auch eine Lernpflicht des Arbeitnehmers. Zudem könne ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats aus § 97 II BetrVG bestehen. Sollten die Schulungsmaßnahmen nicht von Erfolg gekrönt sein, so kämen, je nach Fallgestaltung, eine verhaltens-, personen- oder betriebsbedingte Kündigung in Betracht. (mm)

Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld - Überblick unter Berücksichtigung des Konjunkturpakets II
RAe Prof. Dr. Renate Dendorfer LL.M./Thomas Krebs, München, DB 2009, 902-906

Die Autoren stellen die Voraussetzungen und Rechtsfolgen von Kurzarbeit und Kurzarbeitergeld auf Grundlage der aktuell geltenden Gesetzeslage eingehend dar. Besonderheiten infolge des Konjunkturpakets II ergäben sich zum einen im Hinblick auf § 170 I Nr. 4 SGB III, dessen Drittelregelung bis zum 30.12.2010 ausgesetzt worden sei, sowie hinsichtlich der vom Arbeitgeber zu tragenden Sozialversicherungsbeiträge, die er seit dem 1.2.2009 auf Antrag i. H. v. 50 % pauschaliert erstattet bekommen könne. Zudem sei die Möglichkeit der Bildung von negativen Arbeitszeitguthaben nicht als Mittel der Verhinderung des Arbeitsausfalls in Betracht zu ziehen. Zu beachten sei, dass der erhebliche verwaltungstechnische Aufwand für die Beantragung von Kurzarbeitergeld bei nur wenigen von der Kurzarbeit betroffenen Arbeitnehmern die angestrebten Vorteile erheblich dezimiere. (mm)

IV. BB

GmbH-Geschäftsführer ohne Gesellschaftsanteile in der Sozialversicherung: frei oder pflichtig?
RAin Dr. Kerstin Reiserer, Heidelberg, BB 2009, 718 f.

Die Verfasserin wirft die Frage auf, ob der GmbH-Geschäftsführer ohne Gesellschaftsanteile sozialversicherungspflichtig sei. Nach § 7 I 1 SGB IV sei dies bei nichtselbständiger Tätigkeit der Fall. Eine persönliche Abhängigkeit werde bei Gesellschafter-Geschäftsführern mit einer Kapitalbeteiligung von 50 % oder mehr an der Gesellschaft verneint. Gleiches gelte für einen Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer, der aufgrund einer Sperrminorität Entscheidungen abwenden könne. Jedoch stehe auch bei Geschäftsführern ohne Gesellschaftsanteile die persönliche Abhängigkeit nicht von vorneherein fest, vielmehr sei im Einzelfall der Grad an Einflussmöglichkeiten des Geschäftsführers zu prüfen. Wegen der Notwendigkeit zur Entscheidung im Einzelfall käme es zu Rückabwicklungsschwierigkeiten von zu Unrecht oder gar nicht erbrachten Sozialversicherungsbeiträgen. Diese könnten vermieden werden, indem gerade Geschäftsführer ohne Gesellschaftsanteile oder solche mit einer geringen Beteiligung die Durchführung eines Feststellungsverfahrens beantragten. (fg)

Folgen einer Gesamtrechtsnachfolge für das Trägerunternehmen einer Unterstützungskasse
RAe Dr. Kurt Kemper, Thomas Hey, Düsseldorf, BB 2009, 720-724

Ausgehend von einem Beispielsfall stellen die Verfasser das Schicksal der Trägerunternehmenseigenschaft bei der Abspaltung oder Ausgliederung von Betriebsrentenverbindlichkeiten im Falle der Abspaltung, Ausgliederung oder Verschmelzung dar. Die Trägereigenschaft an einer Unterstützungskasse könne grundsätzlich abgespalten und übertragen werden, da sie kein höchstpersönliches Recht sei. Sie sei nicht von der Mitgliedschaft in dem Unterstützungskassenverein bzw. von dem Geschäftsanteil an einer Unterstützungskassen-Gesellschaft abhängig. Bei der Abspaltung, Ausgliederung und Verschmelzung von Trägerunternehmenseigenschaften bei GmbHs müsse das Trägerunternehmen zugleich Gesellschafter der Unterstützungskassen-GmbH sein. Ist die Unterstützungseinrichtung als eingetragener Verein ausgestaltet, könne nach Ansicht der Verfasser die Trägerunternehmenseigenschaft dann nicht abgespalten werden, wenn das Trägerunternehmen zugleich Mitglied des Unterstützungsvereins sei. Schließlich sei die Mitgliedschaft ein höchstpersönliches Recht und könne als solches nicht übertragen werden. Erforderlich sei eine Änderung der Satzung des Unterstützungsvereins. Nach Ansicht der Autoren müsse die Trägerunternehmenseigenschaft zwingend in einem Abspaltungs-, Ausgliederungs- oder Verschmelzungsvertrag, in dem Betriebsrentenansprüche übertragen werden, mit übertragen werden, wolle man vermeiden, dass die Ausgliederungs- oder Abspaltungsbilanz „schief“ sei. (fg)

Aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung zum AGG (Teil 1)
RAe Alexander Bissels und Dr. Martin Lützeler, Köln, BB 2009, 774-782

Die Verfasser zeigen aktuelle Entwicklungen des am 18.8.2006 in Kraft getretenen AGG auf. Dabei nehmen sie Bezug auf die Rechtsprechung zu den in § 1 AGG aufgelisteten Merkmalen und veranschaulichen praxisrelevante Entscheidungen der Arbeitsgerichte. Der Aufbau des Aufsatzes orientiert sich an den Merkmalen des § 1 AGG. (fg)

Notwendigkeit von Criminal Compliance im Bereich der Betriebsratstätigkeit
RA Alexander Schemmel, LL.M. (EUR), Peter R. Slowinski, München, BB 2009, 830-833

Compliance-Bemühungen und -Konzepte ließen Randbereiche des Wirtschaftsstrafrechts regelmäßig unbeachtet. Jedoch seien gerade diese notwendig in Bemühungen und Konzepte in diesem Bereich aufzunehmen. Diese These untermauern die Autoren am Beispiel der Beeinflussung von Betriebsratsmitgliedern nach § 119 BetrVG. Aus aktuellem Anlass rückt die Nr. 3 des ersten Absatzes in den Vordergrund der Betrachtung. Zunächst weisen die Verfasser auf den gegenüber §§ 331 ff. StGB begrenzten Schutzzweck hin, der gerade nicht den öffentlichen Glauben an das ordnungsgemäße Funktionieren des Betriebsrats zum Inhalt habe. Auch sei die praktische Bedeutung der Vorschrift gering, was nicht zuletzt daran liege, dass die Tat nur auf Antrag der in § 119 II BetrVG aufgeführten Einrichtungen verfolgt werden könne. Im Weiteren wird die Reichweite der Merkmale "benachteiligt oder begünstigt" aufgezeigt. Anders als für die Benachteiligung sei für die Begünstigung eine allgemein gültige Definition noch nicht gefunden. Die Verfasser ziehen zur Konkretisierung die Wertungen der Korruptionstatbestände, insbesondere zum rechtswidrigen Vorteil des § 299 I StGB, heran. Danach seien all diese Vorteile, die untrennbar mit den Aufgabenbereich des Betriebsrates zusammenhingen, keine strafbare Beeinflussung. Vorteile, die außerhalb des Pflichtenkreises des Betriebsrats stehen, seien schließlich am Kriterium der Sozialadäquanz zu messen. Die Autoren stellen fest, dass § 119 I Nr. 3 BetrVG unter bestimmten Voraussetzungen auch erfüllt werden könne, wenn Zuwendungen zunächst bestimmten Mittlern zugeleitet würden und dann etwa in Form von Honorarleistungen an die Betriebsräte gelangten. Abschließend zeigen die Autoren steuerstrafrechtliche Folgen eines Verstoßes gegen § 119 I Nr. 3 BetrVG auf. Das Abzugsverbot des § 4 V Nr. 10 EStG gelte auch im Rahmen des § 119 I Nr. 3 BetrVG. Bei rechtswidriger Geltendmachung der Ausgaben des § 4 V Nr. 10 EStG bestehe die Möglichkeit einer Bestrafung nach § 370 AO selbst dann, wenn eine Bestrafung nach § 119 BetrVG mangels Beweises nicht erfolge. (fg)

Aktuelle Entwicklung der Rechtsprechung zum AGG (Teil 2)
RAe Alexander Bissels, Dr. Martin Lützeler, Köln, BB 2009, 833-836

Nach Abhandlung der einzelnen Merkmale des § 1 AGG gehen die Autoren auf verbleibende Probleme, die das AGG aufwirft, ein. So setze ein Entschädigungsanspruch nach § 15 AGG die Ernsthaftigkeit der Bewerbung voraus, andernfalls sei sie rechtsmissbräuchlich. Dafür seien bestimmte Indizien heranzuziehen. Einen Anspruch gegen den Arbeitgeber auf Auskunft über die Bewerbungsunterlagen des ausgewählten Kandidaten gebe es nicht. Schließlich habe der Gesetzgeber in unklaren Fällen die Beweislastregel des § 22 AGG vorgesehen. Darüber hinaus werden einzelne Rechte des Betriebsrates im Zusammenhang mit dem AGG dargestellt. Die Verfasser kommen zu dem Ergebnis, dass nach wie vor Rechtsunsicherheit bezüglich der Anwendung des AGG vorherrsche, die nur durch Beobachtung der weiteren Entwicklung ausgeräumt werden könne. Für den Arbeitgeber sei geboten, Personalentscheidungen umfassend zu dokumentieren. Eine Kalkulation der Risiken eines Verstoßes gegen das AGG sei nur durch präventive anwaltliche Beratung möglich. (fg)

Mitbestimmung des Betriebsrates bei Bagatellausgründungen: Auf die Größe kommt es nicht an?
RAe Holger Meyer, Hendrik Röger, Hamburg, BB 2009, 894-897

Die Verfasser gehen der Frage nach, ob für die Abspaltung eines nach Bedeutung und Größe unwesentlichen Betriebsteils eine mitbestimmungsfreie Bagatellgrenze anzuerkennen sei. Aus Wortlaut und Systematik sei zu folgern, dass § 111 S. 3 Nr. 3 Alt. 2 BetrVG den Ausschluss einer Bagatellausgründung zuließe. Das BAG habe zwar festgestellt, dass auch die Ausgliederung verhältnismäßig kleiner Betriebsteile eine mitbestimmungspflichtige Betriebsspaltung sein könne. Doch habe es ausdrücklich offen gelassen, ob Bagatellausgründungen tatbestandsmäßig i.S.d. § 111 S. 3 Nr. 3 Alt. 2 BetrVG seien. Die Instanzgerichte hätten sich dieser Rechtsprechung angeschlossen. In der Literatur werde dies zum Teil anders gesehen. Die Autoren fordern unter Berufung auf Wortlaut, der durchweg Schwellenwerte vorsehe, und Systematik, dass Bagatellausgründungen von der Mitbestimmungspflicht auszunehmen seien. Dabei sei auf eine klare Grenzziehung zu achten. Dies werde durch eine Orientierung an den Grenzen des § 17 KSchG erreicht. § 17 KSchG werde für § 111 S. 3 Nr. 1, 2 BetrVG herangezogen. Es bestehe kein Grund, Fälle der Nr. 3 Alt. 2 anders zu behandeln. Jedoch müsse das Ergebnis stets durch eine Gesamtbetrachtung überprüft werden. Dabei müsse eine Abgrenzung zur (Teil-) Betriebsstilllegung erfolgen. (fg)

Entscheidungsbesprechungen
BB 2009, 727 f.; 783 f.; 839 f., 901 f.

V. FA

Die Rechtsprechung der Arbeitsgerichte zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement
RA Dr. Stefan Müller, Leipzig, FA 2009, 98-101

Der Verfasser steckt zunächst den Anwendungsbereich des § 84 II SGB IX ab. Er stellt klar, dass sich dieser in persönlicher Hinsicht nicht nur auf schwerbehinderte und diesen gleichgestellte Personen beziehe. Die Anwendung dieser Norm setze nicht voraus, dass ein Betriebsrat oder eine Schwerbehindertenvertretung eingerichtet sei. Die Durchführung des Betrieblichen Eingliederungsmanagements bedürfe der Zustimmung und Beteiligung der betroffenen Person, § 84 II 1 SGB IX. Der Betroffene könne auf die Zustimmung verzichten. Dies führe zum Erlöschen der Pflichten des Arbeitgebers aus § 84 II 1 SGB IX. Auswirkungen eines Verstoßes gegen § 84 II SGB IX auf den Kündigungsschutz seien nur innerhalb des Geltungsbereiches des allgemeinen Kündigungsschutzes festzustellen. Zwar sei die Beachtung des § 84 II SGB IX keine Wirksamkeitsvoraussetzung einer krankheitsbedingten Kündigung, doch verhindere der Arbeitgeber, ein milderes Mittel zu erkennen und herauszuarbeiten. Deshalb verschiebe sich die Darlegungs- und Beweislast bezüglich des Nichtvorliegens eines milderen Mittels zu Lasten des Arbeitgebers. Das BAG habe dazu eine Drei-Stufen-Prüfung entwickelt, die der Verhältnismäßigkeitsprüfung zuzuordnen sei. Außerhalb des Geltungsbereiches zieht der Autor allenfalls einen Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers in Betracht. Schließlich führt der Verfasser aus, dass § 87 I Nr. 7 BetrVG nicht auf § 84 II SGB IX anzuwenden sei, so dass es einer Mitbestimmung des Betriebsrats für die Einführung und Umsetzung von Maßnahmen nach § 84 SGB IX nicht bedürfe. Etwas anders gelte für § 87 I Nr. 1 BetrVG. (fg)

Bedeutung, Form und Inhalt der ordnungsgemäßen Unterrichtung beim Betriebsübergang
Dr. Wolfgang Kleinebrink, RA Dr. Gert Commandeur, FA 2009, 101-105

Der Autor weist auf die Schwierigkeit hin, die Anforderungen der Rechtsprechung an eine ordnungsgemäße Unterrichtung i.S.d. § 613a V BGB vorherzusehen. Fehle eine Unterrichtung oder sei sie nicht ordnungsgemäß, so bestehe das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers zeitlich unbegrenzt fort, bis die Grundsätze der Verwirkung eingreifen. Da es sich bei der Unterrichtung um eine Rechtspflicht handle, komme zusätzlich ein Schadenersatzanspruch aus § 280 I BGB in Betracht. Die Unterrichtung habe nach § 613a V BGB in Textform und grundsätzlich in deutscher Sprache zu erfolgen. Der Inhalt der Unterrichtung müsse zutreffend sein. Maßgeblicher Zeitpunkt sei grundsätzlich der Zeitpunkt der Unterrichtung. Ein Standardschreiben, das die Besonderheiten der Arbeitsverhältnisse erfasse, sei ausreichend. Das Unterrichtungsschreiben müsse zunächst eine konkrete Mitteilung des Gegenstandes des Betriebsübergangs und des Erwerbers enthalten. Zudem sei der Zeitpunkt, hilfsweise der geplante Zeitpunkt des Betriebsübergangs, und der Grund des Betriebsübergangs anzugeben. Dafür sei erforderlich, diese unternehmerischen Gründe schlagwortartig zu benennen, die sich bei einem Widerspruch auf den Arbeitsplatz auswirken können. Schließlich seien die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer präzise und juristisch korrekt darzulegen. Die aufzuzeigenden Rechtsfolgen ergäben sich aus § 613a I-IV BGB. Besondere Schwierigkeiten für die Beratung folgten aus § 613a I 2-4 BGB. Allerdings seien hierfür geringere Anforderungen eingefordert. Darüber hinaus sei insbesondere über das Recht zum Widerspruch und dessen Anforderungen aufzuklären. Die Informationspflicht beziehe sich schließlich auch auf mittelbare Folgen des Betriebsübergangs. Zudem seien in Aussicht genommene Maßnahmen, soweit sie den Arbeitnehmer betreffen, mitzuteilen. (fg)

VI. AuR

Zur Debatte um das Arbeitsvertragsgesetz
Prof. Dr. Ulrich Preis, AuR 2009, 109-115

In dem Aufsatz geht der Verfasser und Miturheber des Entwurfes auf Stellungnahmen ein, die nach der Veröffentlichung eines zweiten Diskussionsentwurfes für ein Arbeitsvertragsgesetz (NZA Beilage 1/2007) publiziert wurden. Dabei bedauert er die noch wenig detaillierte Beteiligung der Gewerkschaften. Zunächst tritt der Autor den Positionen entgegen, die prinzipielle Einwände gegen eine Kodifikation des Arbeitsvertragsrechts erheben. Bestimmten Verbänden wirft er vor, durch Polarisierung und Stellung übertriebener Forderungen einen Konsens zu verhindern. Eine einheitliche Kodifikation erleichtere die Umsetzung europäischer Richtlinien. Eine punktuelle Umsetzung und damit eine chaotische Gesetzgebung sei weder arbeitnehmer- noch arbeitgeberfreundlich. Schließlich gibt der Autor Hinweise zum Schicksal der verbleibenden "Rumpfgesetze". Im nächsten Komplex stellt der Autor einzelne Regelungen des Diskussionsentwurfes dar. Zugleich nimmt er Stellung zu daran geäußerter Kritik. Die Vorschriften des Entwurfes würden zugleich als Verschlechterung der Arbeitgeber- und der Arbeitnehmerposition gesehen. Dadurch fühlt sich der Verfasser bestätigt, gesetzgebungspolitisch die Mitte gefunden zu haben. (fg)

Überlegungen zur gerichtsinternen Mediation im arbeitsgerichtlichen Verfahren
VRiLAG Andreas Busemann, AuR 2009, 115-119

Der Verfasser stellt fest, dass die Einführung der gerichtsinternen Mediation in der Arbeitsgerichtsbarkeit kritisch zu betrachten sei, zumal die vor den Arbeitsgerichten obligatorische Güteverhandlung Erfolg zeige. Nach kurzer Einführung in die Begrifflichkeiten und Grundsätze zur Mediation zeigt er Grundsätze und Eigentümlichkeiten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens auf. Er weist auf die notwendige, aber fehlende Rechtsgrundlage für eine Mediation hin und trägt Bedenken gegen eine analoge Anwendung des § 278 V 1 ZPO vor. Auch der beauftragte oder ersuchte Richter sei an das Gesetz, insbesondere die Vorschriften des ArbGG und der ZPO gebunden, so dass an die Durchführung eines moderierenden oder evaluierenden Mediationsverfahrens nicht zu denken sei. Mediationsvereinbarungen könnten daran nichts ändern. Schließlich widerspräche dem Mediationsgedanken, dass der beauftragte Richter Mitglied des Prozessgerichts sei. Er könne nicht als beauftragter Richter i.S.d. § 278 V 1 ArbGG tätig werden. Dagegen kenne das ArbGG den ersuchten Richter nur im Rahmen der Beweisaufnahme. Abschließend verdeutlicht der Verfasser Probleme, die für die Prozesskostenhilfe und den Streitwert entstünden. (fg)

Der Ausgleich der Nachteile für die Arbeitnehmer im Sozialplan bei Spaltung und Zusammenlegung von Betrieben
RA Wolfgang Trittin, AuR 2009, 119-122

§ 111 Nr. 3 BetrVG stelle klar, dass im Falle der Zusammenlegung oder Spaltung von Betrieben eine Betriebsänderung vorliege, so dass der Betriebsrat auch einen Interessenausgleich und Sozialplan durchsetzen könne. Nicht haltbar sei die Ansicht, wonach nur diese Nachteile in einem Sozialplan ausgeglichen werden können, die unmittelbar der Spaltung oder Zusammenlegung entstammen. Nach § 112 V BetrVG könne der Betriebsrat eine umfassende soziale Absicherung der Arbeitnehmer erzwingen. § 613a BGB begrenze die Mitbestimmung des Betriebsrates beim Sozialplan nicht, sondern wolle nur ein Mindestmaß an Schutz für den Arbeitnehmer erreichen. Er schütze den Arbeitnehmer nicht abschließend. Schutzlücken, die darüber hinaus bestehen, müssten durch die Mitbestimmung des Betriebsrates beim Sozialplan geschlossen werden. Die lückenschließenden Regelungen werden vom Verfasser aufgezeigt. Auch aus dem Wortlaut des § 111 S. 2 HS. 2 BetrVG ließe sich eine Beschränkung der Mitbestimmung durch § 613a BGB nicht herleiten. Dies ergebe sich aus Wortlaut und Schutzzweck. Schließlich geht der Verfasser auf die Entstehungsgeschichte des § 111 S. 2 HS. 2 BetrVG ein. Der Verfasser fordert, dass das BAG die Widersprüche in seiner Rechtsprechung beseitige und nochmals überprüfe. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb), Hans-Jürgen Rupp (hr)
Beiträge von Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr), Florian Gleich (fg).

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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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