[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell November 2009 - Lehrstuhl für Arbeitsrecht und Sozialrecht, Bürgerliches Recht und Handelsrecht [an error occurred while processing this directive]

Arbeitsrecht aktuell Nr. 76
November 2009

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
    3. Landesarbeitsgerichte
    4. Landessozialgerichte
    5. Arbeitsgerichte
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Recht der Arbeit (RdA)
    6. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

Zurück zur Übersicht über die Newsletter.

Volltextsuche

Hier können Sie in allen Ausgaben des Newsletters nach Stichwörtern suchen:

Suche in den Newslettern nach:  

A. Gesetzgebung

Verdienstunterschiede zwischen Männern und Frauen
PM des Statistischen Bundesamtes (Destatis) vom 12.11.2009

Nach Mitteilung des Statistischen Bundesamtes hätten Frauen in Deutschland im Jahr 2008 mit durchschnittlich 14,51 Euro pro Stunde 4,39 Euro weniger als ihre männlichen Kollegen verdient. Damit hätte der "Gender Pay Gap", das heißt der prozentuale Unterschied im durchschnittlichen Bruttostundenverdienst von Frauen und Männern, wie bereits in den Vorjahren konstant 23% betragen. Differenziert nach Branchen bestünde der größte Unterschied bei der Entlohnung von Männern und Frauen mit 34% im Wirtschaftszweig "Erbringung von freiberuflichen, wissenschaftlichen und technischen Dienstleistungen". In den Wirtschaftszweigen "Bergbau, Gewinnung von Steinen und Erden" (3%) sowie "Verkehr und Lagerei" (7%) fiele der Gender Pay Gap jeweils eher niedrig aus. Die Unterschiede zwischen den Wirtschaftszweigen resultierten unter anderem aus der Qualifikationsstruktur der Beschäftigten. So seien in den Branchen mit hohem Gender Pay Gap tendenziell Männer in leitender Stellung beziehungsweise unter den herausgehobenen Fachkräften deutlich häufiger anzutreffen. Bei der Interpretation der Werte sei zu berücksichtigen, dass es sich um den unbereinigten Gender Pay Gap handle. Aussagen zum Unterschied in den Verdiensten von weiblichen und männlichen Beschäftigten mit gleichem Beruf, vergleichbarer Tätigkeit und so weiter seien damit nicht möglich. (tb)

Beitragssatz zur Rentenversicherung bleibt 2010 stabil bei 19,9 Prozent
PM des BMAS vom 11.11.2009

Das Bundesministerium für Arbeit und Soziales erklärt, dass der Beitragssatz in der allgemeinen Rentenversicherung im Jahr 2010 unverändert 19,9% betragen werde, in der knappschaftlichen Rentenversicherung weiterhin 26,4%. Der Beitragssatz in der allgemeinen Rentenversicherung sei nur dann zu verändern, wenn bei unverändertem Beitragssatz die Mittel der Nachhaltigkeitsrücklage das 0,2-fache einer Monatsausgabe der Rentenversicherung unter- bzw. das 1,5-fache überschreiten würden. Dies sei unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Einnahmen und Ausgaben des kommenden Jahres nicht der Fall. Die Bekanntmachung der unveränderten Beitragssätze in der gesetzlichen Rentenversicherung für das Jahr 2010 ist am 11.11.2009 im Bundesgesetzblatt veröffentlicht worden. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

3. Sitzung, 10.11.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

4. Sitzung, 11.11.2009:

5. Sitzung, 12.11.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

6. Sitzung, 25.11.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

7. Sitzung, 26.11.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

(ch)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

863. Sitzung, 6.11.2009: Keine relevanten Beschlüsse.

(ch)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 72 bis 75: Keine relevanten Veröffentlichungen.

Teil II Nr. 34 bis 36: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(ch)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 288 bis 313: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(ch)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Art. 40 Abs. 3 Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 - Wartefrist bei Invaliditätsleistungen
EuGH, Urteil vom 1.10.2009 - C-3/08 - (Leyman)

Der EuGH hat auf ein belgisches Vorabentscheidungsersuchen hin entschieden: Art. 39 EG ist dahingehend auszulegen, dass es den zuständigen Behörden eines Mitgliedstaats verwehrt ist, nationale Rechtsvorschriften anzuwenden, die im Einklang mit Art. 40 Abs. 3 Buchst. b der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und deren Familien, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern, in der durch die Verordnung (EG) Nr. 118/97 geänderten und aktualisierten Fassung, geändert durch die Verordnung (EG) Nr. 647/2005 den Anspruch auf Invaliditätsleistungen vom Ablauf eines einjährigen Zeitraums primärer Arbeitsunfähigkeit abhängig machen, wenn eine solche Anwendung dazu führt, dass ein Wanderarbeitnehmer an das System der sozialen Sicherheit dieses Mitgliedstaats Beitragsleistungen ohne Anspruch auf Gegenleistungen erbracht hat und somit gegenüber einem sesshaften Arbeitnehmer benachteiligt wird. (sci)

Gender-Richtlinie - Kündigungsschutz bei Erreichen des Rentenalters
Österreichisches Vorabentscheidungsersuchen vom 4.9.2009 - C-356/09 (Kleist)

Der österreichische Oberste Gerichtshof legt dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor: 1. Ist Art 3 Abs 1 lit c der RL 76/207/EWG i.d.F. der RL 2002/73/EG dahin auszulegen, dass er - im Rahmen eines Arbeitsrechtssystems, das beim allgemeinen Kündigungsschutz der Arbeitnehmer auf deren soziale (finanzielle) Angewiesenheit auf den Arbeitsplatz abstellt - der Bestimmung eines Kollektivvertrags entgegensteht, die einen über den gesetzlichen allgemeinen Kündigungsschutz hinausgehenden besonderen Kündigungsschutz nur bis zu jenem Zeitpunkt vorsieht, in dem typischerweise eine soziale (finanzielle) Absicherung durch die Leistung einer Alterspension gegeben ist, wenn diese Alterspension für Männer und Frauen zu unterschiedlichen Zeitpunkten anfällt? 2. Steht Art. 3 Abs. 1 lit. c derselben Richtlinie im Rahmen des dargestellten Arbeitsrechtssystems der Entscheidung eines öffentlichen Arbeitgebers entgegen, der eine Arbeitnehmerin wenige Monate nach dem Zeitpunkt kündigt, in dem sie eine Absicherung durch eine Alterspension hat, um neue am Arbeitsmarkt bereits andrängende Arbeitnehmer einzustellen? (sci)

Nichtumsetzung der RL 2004/113/EG durch Estland
Vertragsverletzungsverfahren der Kommission gegen Estland vom 14.8.2009 - C-328/09 (Kommission/Estland)

Die Kommission strengt gegen die Republik Estland ein Vertragsverletzungsverfahren an, um festzustellen, dass Estland der Verpflichtung, die Richtlinie 2004/113/EG umzusetzen, nicht nachgekommen ist oder jedenfalls der Kommission den Erlass der zur vollständigen Umsetzung dieser Richtlinie erforderlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften nicht mitgeteilt hat. (sci)

II. BAG

Anrechnung von Verspätungen im Busbetrieb auf die Arbeitszeit bei Lenkzeitunterbrechungen
BAG, Urteil vom 19.11.2009 - 6 AZR 374/08 - Pressemitteilung Nr. 113/09

Verkehrsbedingte Verspätungen werden in einer Tarifvertragsregelung, die vorsieht, dass Lenkzeitunterbrechungen bis zur Dauer von 10 Minuten in die Arbeitszeit eingerechnet werden, nicht berücksichtigt. Daher verschiebt sich bei verkehrsbedingter verspäteter Ankunft eines Busses an der Haltestelle, an der die Lenkzeitunterbrechung eingeplant ist, die in die Arbeitszeit eingerechnete Lenkzeitunterbrechung um die Dauer der Verspätung. (sci)

Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst auch konkludent vereinbar
BAG, Urteil vom 19.11.2009 - 6 AZR 624/08 - Pressemitteilung Nr. 112/09

Leisten Beschäftigte in einem Krankenhaus eines kommunalen Arbeitgebers Bereitschaftsdienst, steht ihnen nach dem TVöD-K Bereitschaftsdienstentgelt zu. Anstelle der Auszahlung dieses Entgelts kann für das nicht-ärztliche Personal der Bereitschaftsdienst durch entsprechende Freizeit abgegolten werden, u.a. wenn der Beschäftigte dem Freizeitausgleich zustimmt. Eine solche Zustimmung kann konkludent erfolgen, etwa durch die widerspruchslose Inanspruchnahme der gewährten Freizeit. (sci)

Erkennbarkeit der Vertretung als notwendiges Erfordernis zur wirksamen Vertretung bei Abschluss eines Firmentarifvertrags
BAG, Urteil vom 18.11.2009 - 4 AZR 491/08 - Pressemitteilung Nr. 111/09

Der Abschluss eines Firmentarifvertrages in Vertretung für einen anderen Arbeitgeber setzt neben der entsprechenden Bevollmächtigung voraus, dass der Vertreter erkennbar im Namen des Vertretenen gehandelt hat. Dies erfordert nicht zwingend die ausdrückliche Nennung des vertretenen Arbeitgebers als Tarifvertragspartei, sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben. Hierzu ist ein gleichwertiger Grad an Klarheit und Eindeutigkeit erforderlich, wer Tarifvertragspartei ist. Auch insoweit muss das Schriftformerfordernis des § 1 Abs. 2 TVG gewahrt sein. Die Angabe des Geltungsbereichs im Tarifvertrag allein reicht nicht aus. Über die Zulässigkeit von Differenzierungsklauseln befindet das Urteil nicht. (sci)

Weisungsrecht des Arbeitgebers für die Arbeitszeitverteilung bei Sonn- und Feiertagsarbeit - Vereinbarung von Sonn- und Feiertagsruhe im Arbeitsvertrag erforderlich
BAG, Urteil vom 15.9.2009 - 9 AZR 757/08

Fehlt im Arbeitsvertrag eine ausdrückliche Regelung über die Verteilung der Arbeitszeit, können Arbeitgeber aufgrund ihres Weisungsrechts gesetzlich und kollektivrechtlich erlaubte Sonn- und Feiertagsarbeit anordnen, selbst wenn diese über Jahrzehnte hinweg nicht angeordnet wurde. Einer ausdrücklichen Befugnis hierzu bedarf es im Arbeitsvertrag nicht. Wollen die Vertragsparteien das Weisungsrecht des Arbeitgebers für die Arbeitszeitverteilung durch eine konstitutive Regelung einschränken, müssen hierfür besondere Anhaltspunkte im Arbeitsvertrag vorliegen. Somit ist Sonn- und Feiertagsarbeit nicht grundsätzlich deswegen ausgeschlossen, weil sie vertraglich nicht ausdrücklich vorgesehen ist. (sci)

III. Landesarbeitsgerichte

Bürgenhaftung des auftraggebenden Unternehmers gegenüber der Bundesagentur für Arbeit bei Insolvenz des Nachunternehmers
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.10.2009 - 6 Sa 219/09 und 311/09

Die gesetzliche Bürgenhaftung des Bau-Generalunternehmers gem. § 1a AEntG a.F. (§ 14 AEntG n.F.) gilt auch gilt auch im Falle der Insolvenz des Nachunternehmers. Der Bauunternehmer haftet daher gegenüber der Bundesagentur für Arbeit i.H.d. Nettomindestlohns, wenn diese Insolvenzgeld an die Arbeitnehmer des Nachunternehmens gezahlt hat. Tarifliche Ausschlussfristen sind insoweit nicht anwendbar. (sci)

§ 117 BetrVG Erforderlichkeit eines Tarifvertrags für Betriebsratswahl in Luftfahrtunternehmen
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 30.10.2009 - 6 TaBVGa 2284/09

Nach § 117 Abs. 2 BetrVG kann für die im Flugbetrieb (hier: easyJet) beschäftigten Arbeitnehmer eine Vertretung nur durch Tarifvertrag errichtet werden. Solange ein solcher nicht abgeschlossen ist, können diese Arbeitnehmer keinen Betriebsrat wählen, insbesondere nicht einen gemeinsamen Betriebsrat für das Bodenpersonal und das im Flugbetrieb beschäftigte Personal. (sci)

§ 8 BUrlG - Aushilfe im Geschäft des Ehegatten während des Urlaubs
LAG Köln, Urteil vom 21.9.2009 - 2 Sa 674/09

Urlaub muss nicht zwingend der körperlichen Erholung dienen. § 8 BUrlG verbietet lediglich eine dem Urlaubszweck widersprechende Erwerbstätigkeit, d.h. eine Tätigkeit, die der maximalen finanziellen Ausnutzung der Arbeitskraft dient. Die Mithilfe im Familienbetrieb, in einer Nebenerwerbslandwirtschaft oder in einer gemeinnützigen Organisation widerspricht nicht dem Urlaubszweck. Als erlaubte Familienmithilfe sind regelmäßig Tätigkeiten im Betrieb des Ehegatten während eines genehmigten Urlaubs zu qualifizieren. (sci)

Auflösung des Arbeitsverhältnisses wegen ehrverletzender Kündigungsgründe und Abfindungszahlung
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 15.9.2009 - 2 Sa 105/09 - Pressemitteilung vom 30.10.2009

Ist einem Arbeitnehmer zu Unrecht gekündigt worden, kann er gem. § 9 Abs. 1 S. 1 KSchG die gerichtliche Auflösung seines Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung verlangen, wenn das Verhalten des Arbeitgebers im Zusammenhang mit dem Ausspruch der Kündigung je nach den Umständen geeignet ist, die Unzumutbarkeit der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu begründen. Dies kann dann der Fall sein, wenn der Arbeitgeber durch Aufstellung völlig haltloser Kündigungsgründe einer Pflegekraft jegliches Verantwortungsbewusstsein abspricht. (sci)

Keine automatische Unkündbarkeit bei 40-jähriger Betriebszugehörigkeit
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 9.9.2009 - 3 Sa 153/09

Eine lange Betriebszugehörigkeit, ein hohes Lebensalter oder eine aus anderen Gründen bestehende besondere soziale Schutzbedürftigkeit stehen einer Kündigung nicht zwingend entgegen. Arbeitnehmer wachsen nicht mit zunehmender Betriebszugehörigkeit oder ab einem bestimmten Lebensalter automatisch in eine Unkündbarkeit hinein. Eine solche Rechtsfolge ist weder gesetzlich geregelt noch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gewollt und geschützt. (sci)

AGG: Entschädigungsansprüche schwerbehinderter Bewerber bei Verfahrensfehlern
Hessisches LAG, Urteil vom 28.8.2009, 19/3 Sa 340/08 und 1636/08 - Pressemitteilung Nr. 20/09

Öffentliche Arbeitgeber müssen schwerbehinderte Bewerber, die für die ausgeschriebene Stelle nicht offensichtlich ungeeignet sind, zum Vorstellungsgespräch einladen. Zudem ist die Schwerbehindertenvertretung im Bewerbungsverfahren gem. § 81 Abs. 1 SGB IX zu beteiligen. Bei einem Verstoß gegen diese Vorschriften wird widerleglich vermutet, dass der Bewerber wegen seiner Behinderung benachteiligt worden ist, so dass ein Schadensersatzanspruch gem. § 15 Abs. 2 AGG begründet ist. (sci)

IV. Landessozialgerichte

Kein Ausschluss von Transfer-Kurzarbeitergeld durch Urlaubsgewährung bei Kurzarbeit "Null"
LSG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 25.8.2009 - L 1 AL 103/08 - Pressemitteilung vom 24.11.2009

Die Leistung von Transfer-Kurzarbeitergeld setzt einen dauerhaften unvermeidbaren Arbeitsausfall voraus. Einen solchen dauerhaften Arbeitsausfall kann die Gewährung von bezahltem Erholungsurlaub jedoch nicht verhindern; die Gewährung oder pflichtwidrige Nichtgewährung von bezahltem Erholungsurlaub schließt die Zahlung von Transfer-Kurzarbeitergeld daher nicht aus. Das gilt jedenfalls dann, wenn die Transfergesellschaft mit den Arbeitnehmern Kurzarbeit "Null" vereinbart hat. (sci)

V. Arbeitsgerichte

Außerordentliche Kündigung: Diebstahl von sechs Maultaschen
ArbG Lörrach 16.10.2009 - 4 Ca 248/09 - Pressemitteilung vom 16.10.2009

Der Diebstahl von sechs Maultaschen aus übriggebliebener Bewohnerverpflegung durch eine Altenpflegerin ist geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen, wenn ein ausdrückliches und der Arbeitnehmerin auch bekanntes Verbot hinsichtlich der Verwertung von Resten durch das Personal besteht. (sci)

Keine mehrmalige Inanspruchnahme von Pflegezeit
ArbG Stuttgart, Urteil vom 24.9.2009 - 12 Ca 1792/09

Die Pflegezeit nach § 3 PflegeZG kann pro pflegebedürftigem nahen Angehörigen nur einmal ununterbrochen bis zu einer Gesamtdauer von längstens 6 Monaten beansprucht werden. Eine Aufteilung der sechs Monate auf mehrere Zeitabschnitte ist nicht möglich. Anderenfalls könnten Arbeitnehmer den Sonderkündigungsschutz des § 5 PflegeZG unangemessen verlängern. Allerdings kommt bei einer nur kurzzeitigen pflegebedingten Arbeitsverhinderung von bis zu zehn Tagen eine Arbeitsfreistellung nach § 2 PflegeZG in Betracht. (sci)

Betriebsbedingte Kündigung von angestellten Rechtsanwälten in Großkanzleien
ArbG Frankfurt a.M., Urteil vom 23.9.2009 - 9 Ca 4149/09

Großkanzleien, die dem Anwendungsbereich des KSchG unterliegen, können einem angestellten Rechtsanwalt bei Auftragsrückgang oder innerbetrieblichen Umstrukturierungen nicht mit der pauschalen Behauptung, es werde vermehrt eine Beratung durch Partner gewünscht, betriebsbedingt kündigen. Es muss vielmehr konkret dargelegt, dass der Arbeitsplatz weggefallen ist. (sci)

C. Literatur

I. NZA

Befristung und virtuelle Dauervertretung
Dr. Hans Friedrich Eisemann, Köln, NZA 2009, 1113-1117

Falle ein Mitarbeiter zeitweise aus, habe der Arbeitgeber mehrere Möglichkeiten, diesen Ausfall zu kompensieren, insbesondere könne er einen befristet Beschäftigten auf einen freien Arbeitsplatz einsetzen, den der Arbeitgeber dem zeitweise verhinderten Arbeitnehmer im Rahmen des Direktionsrechts, ohne den Arbeitsvertrag zu ändern, hätte zuweisen können. Diese Zuordnungsvertretung könne ein Sachgrund für die Befristung von Arbeitsverträgen sein. Allerdings bedürfe es der Kausalität des vorübergehenden Ausfalls des Stammarbeitnehmers für die Einstellung der Ersatzkraft. Diese Kausalität lasse sich aber nicht allein mit der gedanklichen Zuordnung eines Arbeitsplatzes und ihrer arbeitsvertraglichen oder mitbestimmungsrechtlichen Verknüpfung belegen. Häufig handle es sich nur um eine befristungsbedingte Reaktion auf die vorübergehende Abwesenheit eines Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber habe im Prozess nicht nur den Niederschlag der gedanklichen Zuordnung im Arbeitsvertrag, sondern darüber hinaus darzulegen, wer die am Stammarbeitsplatz des ausfallenden Arbeitnehmers anfallenden Aufgaben in dessen Abwesenheit erledige. Die Darlegungslast sei gesteigert, wenn der den ausfallenden Arbeitnehmer vertretende Arbeitnehmer über einen längeren Zeitraum mittels mehrerer Zuordnungsbefristungen dieselbe Daueraufgabe wahrnehme. Auch könne sich eine gesteigerte Darlegungslast aus den Grundsätzen der Kettenvertretung ergeben. Das BAG mache es sich bei dem Nachweis der Kausalität zu einfach, weil es die Anforderungen an die Darlegung der Kausalität selbst in den letztgenannten Fällen nicht erhöhe. (fg)

Sonderkündigungsschutz für Datenschutzbeauftragte
RAe Dr. Rouven Schwab, Mannheim/Thorsten Ehrhard, Heidelberg, NZA 2009, 1118-1120

Der Datenschutzbeauftragte habe im Unternehmen eine privilegierte Funktion inne. Deshalb komme dessen Kündigungsschutz eine besondere Bedeutung zu. Habe das BDSG in alter Fassung noch keinen Sonderkündigungsschutz vorgesehen, so sei infolge der Novelle des BDSG mit Wirkung zum 1.9.2006 eine Stärkung des Kündigungsschutzes des Datenschutzbeauftragten erfolgt. Nachdem die Verfasser die vor dieser Novelle geltende Rechtslage darstellen, weisen sie auf den neuen § 4f III 5 BDSG hin, der klarstelle, dass auch der betriebliche Datenschutzbeauftragte besonderen Kündigungsschutz genieße, der sogar ein Jahr lang fortbestehe, nachdem er abberufen worden sei. (fg)

Überwachung und Ausspähung von Arbeitnehmern am Arbeitsplatz - alles ohne Entschädigung?
RA Christian Oberwetter, Hamburg, NZA 2009, 1120-1123

Entgegen einiger Stimmen, die sich für ein eigenes Arbeitnehmerdatenschutzgesetz aussprechen, sieht der Verfasser durch die bestehenden datenschutzrechtlichen Regelungen einen ausreichenden Schutz gewährt. Allerdings bedürfe es einzelner gesetzlicher Änderungen, insbesondere im Bereich eines immateriellen Entschädigungsanspruches von Arbeitnehmern wegen Persönlichkeitsrechtsverletzungen oder der Verletzung der informationellen Selbstbestimmung. Der Autor erwägt eine Änderung der §§ 7, 8 BDSG. § 7 BDSG solle auf immaterielle Ersatzansprüche bei schweren Persönlichkeitsrechtsverletzungen erweitert werden. § 8 BDSG sehe in der geltenden Fassung bereits einen Ersatzanspruch für immaterielle Schäden vor. Hier und auch im Bereich des § 7 BDSG empfiehlt der Verfasser, dass ein Anspruch auf eine pauschale Entschädigung aufgenommen werden solle. (fg)

Neue Spielregeln im Arbeitnehmererfinderrecht
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Berlin, NZA 2009, 1123-1125

Durch das Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts sei auch das Arbeitnehmererfinderrecht erneuert worden. Zwar haben die Änderungen einen geringen Umfang, doch bewirken sie einen Paradigmenwechsel hinsichtlich der Inanspruchnahme von Arbeitnehmererfindungen. So sei das Gesetz bisher davon ausgegangen, dass der Arbeitgeber binnen einer Frist erklären müsse, dass er eine Erfindung in Anspruch nehmen wolle, andernfalls würde die Erfindung frei. Dieses Regel-/Ausnahmeverhältnis habe der Gesetzgeber nun umgekehrt. Das neue Gesetz stelle in § 6 I ArbNErfG eine Inanspruchnahmefiktion auf, wenn der Arbeitgeber die Freigabe nicht binnen einer Frist erkläre. Diese Fiktion bringe Vorteile aber auch Risiken mit sich. Der Arbeitgeber könne nun eine Diensterfindung ohne weiteres nutzen, dagegen gerate er in Gefahr, bei Versäumung der Frist, zur Erfindungsvergütung verpflichtet zu sein. Mit der Umkehrung des Regel-/Ausnahmeverhältnisses verbunden sei eine Beseitigung der Risiken des Arbeitgebers aus dem Haftetikettenurteil des BGH (BGH NZA-RR 2006, 474). Diese Rechtsprechung habe eine Meldefiktion aufgestellt und für den Arbeitgeber die Gefahr begründet, die Frist zur Inanspruchnahme der Erfindung zu versäumen. Weiter habe der Gesetzgeber die Möglichkeit der beschränkten Inanspruchnahme der Erfindung aufgegeben. Das neue Recht kenne allein einen Übergang sämtlicher vermögenswerter Rechte an der Diensterfindung auf den Arbeitgeber. Dagegen bleibe hinsichtlich der technischen Verbesserungsvorschläge (§ 20 ArbNErfG) alles beim Alten, auch wenn im ersten Referentenentwurf zur Novellierung des Arbeitnehmererfindungsrechts noch Änderungen angestrebt worden seien.(fg)

Klagefrist bei Kündigung ohne Kündigungsberechtigung
Vorsitzender Richter am LAG Sachsen-Anhalt Dr. Wilfried Berkowsky, Halle (Saale), NZA 2009, 1125-1127

In der Praxis würden oftmals Kündigungen von Personen ausgesprochen, die dazu nicht befugt seien, Arbeitsverhältnisse gekündigt, die nicht bestehen, und Änderungskündigungen vorsorglich erklärt. In diesem Zusammenhang gewinne die Frist des § 4 KSchG an Bedeutung. Werde diese Frist versäumt, wären offenkundig unwirksame Kündigungen rechtswirksam, § 7 KSchG. Die Rechtspraxis habe hierfür noch kein in sich stimmiges System gefunden. Die bisherige Behandlung sei unbefriedigend. Das BAG habe in einem nicht amtlich veröffentlichten Urteil vom 26.3.2009 entschieden, die Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG finde nicht auf sämtliche Unwirksamkeitsgründe Anwendung. Insbesondere bei einer Kündigung durch einen Vertreter ohne Vertretungsmacht sei die Frist nicht anzuwenden. Das BAG habe aber darüber hinaus die Kündigung durch den falschen Arbeitgeber oder die Kündigung durch einen Nichtberechtigten miteinbezogen. Das BAG habe den Rechtsstreit zur weiteren Sachaufklärung an das LAG zurückverwiesen. Diese Tatsache überrascht den Autor, weise das BAG doch bisher Kündigungsschutzklagen, die sich gegen Kündigungen richten, die das Arbeitsverhältnis nicht auflösen könnten, ab. Der Autor zeigt zudem Fristprobleme auf, die bei zulässiger Genehmigung der Kündigung entstünden. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung sei abzuwarten. Doch verspricht sich der Autor in naher Zukunft keine Änderung, die ein klares, stimmiges System herbeizuführen vermag. (fg)

II. NJW

Aktuelle Rechtsprechung und Praxisfragen zur Benachteiligung wegen des Geschlechts
Prof. Dr. Christian Rolfs, Köln/Assessorin Sandra Wessel, Bielefeld, NJW 2009, 3329-3334

Die Verfasser geben einen Überblick der jüngsten nationalen und europäischen Rechtsprechung zum Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts. Sie vollziehen dabei den "Lebenszyklus" eines Arbeitsverhältnisses nach, nämlich das Bewerbungsverfahren, das bestehende Arbeitsverhältnis und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In der Gerichtspraxis spiele die Diskriminierung wegen des Geschlechts längst eine große Rolle. Die Gerichte hätten die faktische Ungleichbehandlung der Frau im Berufsleben, v.a. in den Führungspositionen, erkannt und versuchten, dieser Entwicklung entgegenzuwirken. Besondere Bedeutung komme aber der Gleichbehandlung durch den Arbeitgeber zu. Tarifvertrags- und Betriebsparteien obliege es, familienfreundliche Arbeitsbedingungen zu schaffen. Dazu gehörten insbesondere flexible Arbeitszeiten und Arbeitsplatzgarantien durch Elternzeit. Die Gesetzgebung in Deutschland beschreite den richtigen Weg zur faktischen Gleichberechtigung. Doch könne man nur zu einer faktischen Gleichbehandlung gelangen, wenn die Arbeitgeber ernsthaft dafür bereit seien. (fg)

Schriftformklauseln in der Rechtsprechung von BGH und BAG
Prof. Dr. Micha Bloching, München/Dipl. Wirtschaftsjurist (Univ.) Daniel Ortolf, Augsburg, NJW 2009, 3393-3397

Nach umfassender Abhandlung der Schriftformklauseln in Literatur und Rechtsprechung nehmen die Verfasser vier jüngere Entscheidungen des BAG (NZA 2008, 1233; 1173; 2009, 310; 601) zum Anlass, sich mit der Rechtsprechung sowohl des BAG als auch des BGH vergleichend zu befassen. Einfache Schriftformklauseln könnten nach Ansicht beider obersten Gerichte formlos abbedungen werden. Anders sei dies bei der doppelten Schriftformklausel. Der BGH erkenne die Wirkung einer doppelten Schriftformklausel aber nur gegenüber Kaufleuten an. Diese Klausel könne die Entstehung einer betrieblichen Übung verhindern, insbesondere gehe die betriebliche Übung nicht nach § 305b BGB vor. Allerdings verletzten vorformulierte doppelte Schriftformklauseln § 307 I 2 BGB, weil sie den Eindruck der Unwirksamkeit auch individueller Vereinbarungen erweckten. Arbeitgeber könnten sich nach Ansicht der Verfasser aber damit behelfen, dass sie eine eingeschränkte qualifizierte Schriftformklausel im Arbeitsvertrag stellen. Die Betriebsübung sollte angesichts § 305c II BGB ausdrücklich erwähnt werden. Eine schriftlich abgefasste Betriebsübung sei aber außen vor zu lassen. (fg)

III. DB

Sicherheitsleistungen für betriebliche Versorgungsansprüche bei der Beendigung von Beherrschungs- oder Gewinnabführungsverträgen
RAin Dr. Verena Böhm, Frankfurt a. M., DB 2009, 2376-2379

Die Autorin befasst sich mit dem Schutz der Gläubiger von betrieblichen Versorgungsansprüchen nach § 303 AktG. Relevant werde die Sicherheitsleistung des ehemals herrschenden Unternehmens wegen § 303 II AktG vor allem für Führungskräfte, Vorstände und Geschäftsführer, da deren Ansprüche auf Versorgung gar nicht oder nur teilweise über den Pensions-Sicherungs-Verein geschützt seien. Versorgungsanwartschaften müssten zu ihrer Sicherungsfähigkeit unverfallbar geworden sein. Nach Auffassung der Autorin sei zudem die Höhe der Sicherheitsleistung so zu bemessen, dass der Versorgungsanspruch bis zum Ableben des Gläubigers voll gedeckt ist. (mm)

Beherrschung und Verwendung der deutschen Sprache bei der Begründung des Arbeitsverhältnisses
Prof. Dr. Manfred Herbert/Prof. Dr. Jörg-Dieter Oberrath, Schmalkalden/Bielefeld, DB 2009, 2434-2438

Die Verfasser stellen dar, welche Anforderungen ein Arbeitgeber an die (potentiellen) Arbeitnehmer hinsichtlich der Beherrschung der deutschen Sprache stellen kann. Grundsätzlich sei es gerechtfertigt, von den Arbeitnehmern zu verlangen, dass sie zumindest an einer angemessenen und erforderlichen betrieblichen Kommunikation teilnehmen können. Höhere Anforderungen seien gerechtfertigt, wenn der Arbeitsplatz bessere Deutschkenntnisse erfordert. Zudem sei dem Arbeitgeber nicht verwehrt, sich beim Vertragsschluss sowie beim Nachweis der Arbeitsbedingungen ausschließlich der deutschen Sprache zu bedienen. Allerdings dürfe er die Sprachdefizite des Arbeitnehmers mit Hinblick auf § 138 BGB nicht zum Abschluss ungünstiger Arbeitsbedingungen ausnutzen. (mm)

Auslegung von Versorgungszusagen - Risiken erkennen und vermeiden
RA Dr. Nicolas Rößler, LL.M., Frankfurt a. M., DB 2009, 2490-2493

Anlässlich diverser im Beitrag vorgestellter Entscheidungen des BAG zur Auslegung von betrieblichen Versorgungsregelungen mahnt der Autor zu regelmäßiger Prüfung und gegebenenfalls Anpassung dieser Regelungen, um so die wirtschaftlichen Risiken lückenhafter oder unklarer Versorgungsordnungen aufzufangen. (mm)

Namensliste gem. § 1 Abs. 5 KSchG - Spielregeln und Hürden der Rechtsprechung-
RA Prof. Dr. Bernd Schiefer, Düsseldorf, DB 2009, 2546-2550

Der Verfasser stellt die Voraussetzungen und Rechtsfolgen des zum 1.1.2004 wieder aufgenommenen § 1 V KSchG dar. Er begrüßt die Regelung, die zu einer besseren Handhabung der rechtsunsicheren betriebsbedingten Kündigung führe. Kritisch allerdings sieht er die Einschränkung der Rechtsfolgen des § 1 V KSchG durch das BAG, wonach der Arbeitgeber doch zur Betriebsbedingtheit der Kündigung vortragen müsse, wenn es sich um Geschehnisse aus dem Arbeitgeberbereich handle und der Arbeitnehmer diesbezügliche Information verlange. Dies führe, so der Verfasser, zu einer Aushebelung, jedenfalls aber einer Einschränkung der gesetzgeberisch bezweckten Vermutungswirkung des § 1 V KSchG. (mm)

Auskunftsansprüche des PSV gegenüber Unterstützungskassen - Durchsetzung mit auf § 11 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG gestützten Auskunftsbescheiden-
RiVG Dr. Hendrik Lackner, Hamburg, DB 2009, 2601-2604

Der Autor stellt ein Urteil des VG Hamburg vom 1.10.2009 - 9 K 24/07 vor, wonach der Pensions-Sicherungs-Verein auf Gegenseitigkeit aus § 11 I 2 BetrAVG dazu ermächtigt sei, Verwaltungsakte zu erlassen, um Namen und Anschriften der Trägerunternehmen von Unterstützungskassen zu erlangen. Dieses Ergebnis sei richtig, da dem PSV damit ein verhältnismäßig wirkendes Instrument an die Hand gegeben sei, um möglichst einfach die für die Insolvenzsicherung notwendigen Informationen zu beschaffen. Das Urteil des VG sei vor allem für die rechtstreuen Arbeitgeber eine gute Nachricht, weil sich durch die erleichterte Informationsbeschaffung die Beitragslast wie angedacht verteilen werde. (mm)

IV. BB

Beteiligungsrechte beim Einsatz von Leiharbeitnehmern
RA Dr. Christian von Tiling, Hamburg, BB 2009, 2422-2428

Betriebsräte benutzten oft ihre Beteiligungsrechte aus § 14 III AÜG i.V.m. §§ 99, 100 BetrVG, um dem Einsatz von Leiharbeitnehmern entgegenzuwirken. Dabei wirft der Autor die Frage auf, wie weit die Rechte des Betriebsrats im Einzelfall reichen. Diese Frage stelle sich regelmäßig in der Beratungspraxis und auch im gerichtlichen Zustimmungsverfahren nach § 99 IV BetrVG. Zunächst klärt der Verfasser auf, welche Sachverhalte, den Leiharbeitnehmereinsatz betreffend, beteiligungspflichtig seien. Hierbei könne der Arbeitgeber, der Leiharbeitnehmer in Anspruch nehme, aufgrund mehrerer neuer Urteile des BAG und der Landesarbeitsgerichte leicht erkennen, welche Sachverhalte einer Betriebsratsbeteiligung bedürften. Der Verfasser stellt einzelne beteiligungspflichtige Sachverhalte dar. Der Arbeitgeber könne die Situationen erkennen, in denen Widerstand des Betriebsrats zu erwarten sei, und ggf. mit einem negativen Ausgang des gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 IV BetrVG gerechnet werden müsse. Der Betriebsrat bringe auf eine Unterrichtung hin regelmäßig dieselben Einwände vor. Teils äußere er sich generell ablehnend, teils verweise er auf das Fehlen der Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis oder auf einen Verstoß gegen den Equal-pay-Grundsatz. Gelegentlich bestehe der Vorwurf der Benachteiligung von Stammarbeitnehmern. Allerdings begründeten die gerade auszugsweise aufgezählten Einwände bei strenger Anwendung der bundesarbeitsgerichtlichen Rechtsprechung größtenteils keine anerkannten Verweigerungsgründe nach § 99 II BetrVG. (fg)

BB-Forum: Wie sieht das nächste Bundesdatenschutzgesetz aus?
RA Tim Wybitul, BB 2009, 2478 f.

Der am 26.10.2009 unterzeichnete Koalitionsvertrag enthalte Eckdaten für ein neues Bundesdatenschutzgesetz. Dieses Gesetz sehe ein eigenes Kapitel zum Arbeitnehmerdatenschutz vor. Der Verfasser erhofft sich von der Neufassung des BDSG, dass es praxistaugliche Vorgaben für Unternehmen, Datenschützer und Arbeitnehmer treffe. Insbesondere der neu eingeführte § 32 BDSG genüge diesen Anforderungen nicht. Das geltende Recht enthalte in § 32 BDSG eine Erforderlichkeitsschwelle für die Verarbeitung von Arbeitnehmerdaten. Welche Anforderungen aber hierfür zu erfüllen seien, bestimme das Gesetz nicht. (fg)

Schluss mit Boni? Vergütung in Instituten nach der MaRisk-Novelle
RAe Markus Langen, LL.M. (Sydney)/Dr. Christian Schielke/Oliver Zöll, Frankfurt, BB 2009, 2479-2286

Die Verfasser stellen die am 14.8.2009 von der BaFin veröffentlichten Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) vor. Die BaFin sei dabei europäischen Regelungsinitiativen zuvor gekommen. Die MaRisk habe für Institute eine Überprüfung der bisherigen Vergütungssysteme zur Folge. Es sei zunächst zu prüfen, ob ein Anpassungsbedarf überhaupt bestehe. Darüber hinaus sei die den Instituten gewährte Schonfrist bis zum 31.12.2010 auszuschöpfen, um Richtlinien der EG und daraus folgende Änderungen des KWG zur Beseitigung der entstandenen Unklarheiten abzuwarten. Schon jetzt werde von einigen Ländern der Sinn einer nur europaweit gleichförmigen Regelung bezweifelt. Die BaFin sei in den MaRisk über den sachlichen Anwendungsbereich des Entwurfs der geänderten Eigenkapitalrichtlinie hinausgegangen und habe den bisher auf europäischer Ebene gefassten Grundkonsens überschritten. Die BaFin müsse die Auswirkungen restriktiver Eingriffe in die Vergütung auf den Finanzplatz Deutschland bedenken. Dieser würde gegenüber den außereuropäischen Finanzplätzen an Attraktivität für hochqualifizierte Fachkräfte verlieren. (fg)

Herausforderungen des neuen Versorgungsausgleichs für Betriebsrentensysteme
Dr. Brigitte Huber, LL.M./Florian Burg, München, BB 2009, 2534-2539

Das am 1.9.2009 in Kraft getretene Gesetz über den Versorgungsausgleich habe den Grundsatz der internen Realteilung eingeführt. Dieser Grundsatz, wonach jedes Versorgungsanrecht separat zwischen den Ehegatten aufzuteilen sei, führe für die Träger betrieblicher Versorgungswerke zu einer Vielzahl neuer Verpflichtungen, im Besonderen zu derjenigen, bei der Scheidung den Ehezeitanteil des auszugleichenden Versorgungsanrechts und den daraus resultierenden Ausgleichswert zu ermitteln. Die Verfasser zeigen in der Praxis vorherrschende Gestaltungsformen der betrieblichen Altersversorgung bei der Direktzusage auf und erarbeiten Lösungsansätze für Arbeitgeber. Die Praxis halte viele unterschiedliche Versorgungsgestaltungen bereit, die im Gesetzestext nicht immer Erwähnung fänden. In jedem Falle müsse aber die Struktur des jeweiligen Versorgungswerkes und der hieraus abgeleiteten Berechnungsmethode dem Familiengericht verständlich dargelegt werden, zumal dieses das letzte Wort habe. (fg)

Strafbarkeitsrisiken für Compliance-Verantwortliche
RA Tim Wybitul, BB 2009, 2590-2593

Das Urteil des BGH v. 17.7.2009 (5 StR 394/08; BB 2009, 2263 ff.) habe für großes Aufsehen gesorgt. Danach treffe die für Compliance verantwortlichen Mitarbeiter eine Garantenpflicht, betriebsbezogene Straftaten auch gegen Dritte zu verhindern. Die Wirkungen der Entscheidung träfen aber nicht nur die Compliance-Verantwortlichen selbst, sondern könnten auch Vorstände, Aufsichtsräte und Geschäftsführer erreichen, spätestens dann, wenn die Frage aufkomme, ob diese Entscheidungsträger von der Strafbarkeit des Compliance-Verantwortlichen hätten wissen müssen. Der Verfasser stellt Strafbarkeitsrisiken und Möglichkeiten zur Vermeidung dar. So müsse die Geschäftsleitung interne Befugnisse des Compliance-Beauftragten in einer schriftlichen Aufgabenzuweisung oder Funktionsbeschreibung klar niederschreiben. Auf eine präzise Vertragsgestaltung sei zu achten. Die Befugnisse müssten dabei so umfangreich sein, dass der Geschäftsleitung nicht der Vorwurf der Einräumung nur unzureichender Überwachungsmöglichkeit gemacht werden könne. Weiter müsse die Geschäftsleitung jedem Anhaltspunkt nachgehen und diesen dokumentieren, der auf Verstöße hindeute. Insgesamt seien die Anforderungen des BGH zu streng. Der Verfasser wirft dem BGH vor, er habe die praktischen Folgen dieser Entscheidung nicht umfassend erwogen. Insbesondere den Rechtsabteilungen obliege es nun, die Risiken der neuen Rechtsprechung zu überprüfen und Maßnahmen zur Abwehr anzuregen. (fg)

Sozialversicherungsrechtliche Fragen bei der Beendigung von Beschäftigungsverhältnissen
RA Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell), Frankfurt/Heidelberg, BB 2009, 2594-2600

Der Beitrag beschäftigt sich mit sozialversicherungsrechtlichen Fragen nach der vom Arbeitgeber veranlassten Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Oft sei der Arbeitgeber darum bemüht, sozialversicherungsrechtliche Nachteile für den Arbeitnehmer zu vermeiden. Dazu stellt der Verfasser Gestaltungsmöglichkeiten in der Praxis vor. Einfluss auf sozialversicherungsrechtliche Folgen habe bereits die Wahl des Beendigungsmittels. Doch bei der Ausgestaltung dieses Mittels seien einige Besonderheiten zu berücksichtigen, etwa die Grundsätze zum Ruhen des Arbeitslosengeldanspruchs nach §§ 143 ff. SGB III. Die sozialversicherungsrechtlichen Fragestellungen seien weitreichend und sowohl vom Arbeitgeber als auch vom Arbeitnehmer zu beachten. Sei ein Arbeitnehmer nicht anwaltlich vertreten, obliege es dem Arbeitgeber, vorsorglich auf etwaige Risiken hinzuweisen. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2009, 2430 ff., 2487 f., 2543 f.

V. RdA

Die arbeitsrechtliche Bilanz der Großen Koalition 2005-2009
Prof. Dr. Olaf Deinert, Göttingen/Prof. Dr. Michael Kittner, Hanau, RdA 2009, 266-279

Nach dem Ende der großen Koalition, dem Zusammentreffen der als grundlegend antagonistisch wahrgenommenen politischen Lager, ziehen die Verfasser Bilanz, insbesondere in Hinsicht auf das soeben beschriebene Zusammenwirken dieser Gegenspieler. Dabei ziehen sie einen Vergleich zur ersten Großen Koalition 1966-1969. Die Aktivitäten auf dem Bereich des Arbeitsrechts seien im Wesentlichen auf rechtliche Sachzwänge zurückzuführen, seien es europarechtliche Vorgaben oder Richtersprüche des BVerfG oder des EuGH. Im Übrigen hätten sich Legislativakte darauf beschränkt, Annex-Regelungen zu treffen. Von einer Arbeitsrechtsgesetzgebung aus einem Guss könne keine Rede sein. Ein klares Konzept sei zu vermissen. Wechselseitige arbeitsrechtliche Tabu-Zonen habe die Regierung - ähnlich die erste Koalition - gleich gar nicht angefasst. Abschließend werfen die Autoren einen kurzen Blick auf Wahlkampfpositionen insbesondere der SPD, CDU/CSU und der FDP. Verwundert nehmen sie das Programm der CDU/CSU zur Kenntnis, das in Abkehr zu früheren Erklärungen die Tarifautonomie zum unverzichtbaren Ordnungsrahmen der Sozialen Marktwirtschaft erkläre. (fg)

"Blitzaustritt" und tarifliche Vorbindung
Prof. Dr. Volker Rieble, München, RdA 2009, 280-286

Der 4. Senat habe in drei Entscheidungen (4 AZR 64/07, NZA 2008, 946; 4 AZR 419/07, NZA 2008, 1366; 4 AZR 316/07) dem Blitzaustritt und dem Blitzwechsel in OT von Arbeitgebern aus ihrem Tarifverband Grenzen gesetzt, indem er eine richterrechtliche Tarifbindung ohne Mitgliedschaft statuiert hätte. Diese Tarifbindung lasse bestimmte Parallelen zur Nachbindung des § 3 III TVG erkennen, die der Verfasser als "Vorbindung" bezeichnet. Der Verfasser kritisiert dieses Richterrecht und hält es - was die tarifrechtliche Seite anbelangt - durchweg für verfehlt. Mit dem Wortlaut des § 3 TVG sei die Rechtsprechung nicht zu vereinbaren, zudem sei sie verfassungswidrig. Deshalb erhofft sich der Verfasser, dass das BVerfG seine Rechtsprechungsabstinenz auf dem Gebiet des Arbeitsrechts aufgebe. Die Beratungspraxis könne eine Reaktion des BVerfG nicht abwarten und gehe andere, alternative Wege, die nicht selten Arbeitnehmern einen größeren Schaden zumuteten. (fg)

Der blinde Fleck in der Wesentlichkeitslehre des Bundesverfassungsgerichts beim Arbeitskampfrecht - Ein arbeitsrechtlicher Zwischenruf aus der Praxis
RA Ulrich Fischer, Frankfurt am Main, RdA 2009, 287-296

Die Wesentlichkeitslehre des BVerfG weise einen "blinden Fleck" im Bereich des Arbeitskampfrechts auf, zu dessen Füllung allein der Gesetzgeber berufen sei, wenngleich sich zwischenzeitlich die Arbeitsgerichtsbarkeit und das BVerfG die Lückenfüllung zur Aufgabe gemacht hätten. Solange sich aber der Gesetzgeber in Schweigen hülle, müssten die Gerichte die Stimme erheben, um zu verdeutlichen, dass sie strukturell als Staatsorgan überfordert seien, dass sie nicht weiterhin die gesetzgeberischen Lücken reparieren könnten. Die Zuständigkeit liege bei der Legislative. Der Verfasser bezweifelt dabei die Fähigkeit des Gesetzgebers, die entstandene Lücke auszugestalten, zumal er es nicht einmal geschafft habe, seiner Selbstverpflichtung zur Schaffung eines einheitlichen Arbeitsvertragsgesetzes nachzukommen. (fg)

Probleme der sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverhältnissen nach § 14 Abs. 2 Satz 1, 2 TzBfG
RA und Steuerberater Wolfgang Heidl, Maitre en Droit (Toulouse), Erlangen, RdA 2009, 297-306

Mit der Einführung des TzBfG 2001 sei der Gesetzgeber keinen vollständig neuen Weg gegangen. Auslegungsschwierigkeiten bereite weiterhin der schon im BeschFG umstrittene Begriff der Verlängerung. Das BAG lege diesen Begriff sehr restriktiv aus. Damit könne aber dem Ziel des TzBfG, neben der Schaffung flexiblerer Gestaltungsmöglichkeiten für Arbeitgeber eine Brücke zur Dauerbeschäftigung zu bauen, nicht genügend nachgekommen werden. Deshalb bezeichnet der Verfasser diese Rechtsprechung als überholt und gibt einer exzessiven Auslegung den Vorzug. Neue Probleme bereite das Anschlussverbot nach § 14 II 2 TzBfG, das eine unbegrenzte Wirkung für die Vergangenheit entfalte. Die Rechtsprechung gestehe dem Arbeitgeber ein diesbezügliches Fragerecht zu. Dieses Fragerecht gehe aber mit einem massiven Verwaltungsaufwand einher. Der Verfasser spricht sich dafür aus, dass das Merkmal "bereits zuvor" durch einen Zeitraum von 36 Monaten ersetzt werde, nicht zuletzt, um diese Gestaltungsmöglichkeit für den Arbeitgeber handhabbarer zu machen. Kettenbefristungen würden damit ebenso unterbunden. (fg)

Die unmittelbare Benachteiligung nach § 3 Abs. 1 AGG
RA Dr. Hans-Jürgen Rupp, München, RdA 2009, 307-311

Der Verfasser erörtert die allgemeinen Voraussetzungen einer unmittelbaren Benachteiligung i.S.d. § 3 I 1 AGG, ehe er im Einzelnen auf besondere Formen derselben eingeht, um dann anhand der erarbeiteten Gemeinsamkeiten der einzelnen Formen eine Methode der Abgrenzung der unmittelbaren von der mittelbaren Benachteiligung des § 3 II AGG darzulegen. Während im Falle der unmittelbaren Benachteiligung eine Rechtfertigung nur nach §§ 5, 8-10 AGG erfolgen könne, sei die Rechtfertigung bei der mittelbaren Benachteiligung negatives Tatbestandsmerkmal und erfüllt, wenn ein rechtmäßiges, der Verhältnismäßigkeit entsprechendes Ziel verfolgt werde. Maßgebliches Kriterium für die Abgrenzung sei die Homogenität der Gruppenbildung. Während mittelbare Benachteiligungen nicht an ein Merkmal des § 1 AGG anknüpften und sich erst aufgrund eines statistischen Vergleichs feststellen ließen, zeige sich eine unmittelbare Benachteiligung darin, dass eine Gruppe entstehe, die geschlossen ein bestimmtes Merkmal des § 1 AGG aufweise, homogen sei, und eine zweite Gruppe verbleibe, die Merkmalsträger nicht enthalte. Um aber einen statistischen Zufall der wie beschrieben gebildeten Gruppen auszuschließen, müsse die zur Gruppenbildung führende allgemeine Regel erkannt werden, die es denknotwendig unmöglich mache, dass sich Merkmalsträger in der begünstigten und in der benachteiligten Gruppe wiederfänden. Könne eine solche Regel nicht vorgefunden werden, d.h. befänden sich Merkmalsträger nicht zwingend nur in einer Gruppe, aber im Einzelfall rein tatsächlich, so könne eine unmittelbare Benachteiligung dennoch vorliegen, wenn der Benachteiligende nur deswegen das scheinbar neutrale Unterscheidungskriterium gewählt habe, um eine unmittelbare Benachteiligung zu umgehen. (fg)

Geschwindigkeit ist keine Hexerei
Dr. Roland Abele, Frankfurt am Main, RdA 2009, 312-318

In nicht einmal drei Monaten hätten drei Urteile lang praktizierte Grundsätze zur Übertragbarkeit und Abgeltung von Resturlaub auf den Kopf gestellt. Auf Ersuchen des LAG Düsseldorf habe der EuGH (Urteil v. 20.1.2009 - Rs. C-350/06 und C-520/06) entschieden, dass sich aus der RL 2003/88/EG eine Garantie für die Übertragung und Abgeltung von Resturlaub zu Gunsten langzeiterkrankter Arbeitnehmer ergebe. Das LAG Düsseldorf habe im Sinne dieser Vorabentscheidung judiziert (12 Sa 486/06), indem es § 7 III, IV BUrlG richtlinienkonform ausgelegt habe. Das BAG habe sich durch die Entscheidung des EuGH veranlasst gesehen (Urteil v. 24.3.2009 - 9 AZR 983/07), die bisherige Rechtsprechung aufzugeben und § 7 III, IV BUrlG im Sinne der Lesart des EuGH richtlinienkonform fortzubilden. Die Auslegung des EuGH wirke sich sogar auf in Tarifverträgen enthaltene Ausschlussfristen aus. Dagegen sollen in Arbeitsverträgen enthaltene Verfallsklauseln, die sich nur auf den über den gesetzlichen Mindesturlaub hinausgehenden Mehrurlaub beziehen, unberührt bleiben. Der Verfasser würde es begrüßen, würde der Gesetzgeber den richtlinienkonformen Rechtszustand im Sinne der Transparenz positiv im BUrlG normieren. Die Änderung der Rechtspraxis bringe einige Folgen mit sich, nicht zuletzt werde der Arbeitgeber stärker belastet. (fg)

Entscheidungsbesprechungen
RdA 2009, 318 ff., 322 ff.

VI. FA

Die Entwicklung des Befristungsrechts seit 1994
Vizepräsident des BAG a. D. Hans-Jürgen Dörner, FA 2009, 322-324

Der Verfasser stellt zunächst die normative Entwicklung des Befristungsrechts seit 1994 dar, ehe er auf die diese begleitende Rechtsprechung eingeht. Das Recht der befristeten Arbeitsverträge sei im Grundsatz geklärt. Offene Fragen seien weitestgehend beantwortet. Lediglich sei demnächst zu entscheiden, ob auch nichtstaatliche Dienststellen des öffentlichen Dienstes die Vorschrift des § 14 I 2 Nr. 7 TzBfG heranziehen könnten. Nicht ausgeschlossen sei aber, dass einzelne Umstände in Zukunft anders beurteilt würden. (fg)

Spielregeln für OT-Mitgliedschaften
RA Dr. Jobst-Hubertus Bauer, Stuttgart, FA 2009, 325-329

OT-Mitgliedschaften seien grundsätzlich zulässig. Dies garantiere schon Art. 9 III GG. Die OT-Mitgliedschaft ermögliche neben der Option, den Tarifvertrag auf Verbandsmitglieder zu beschränken, eine begrenzte Tarifgeltung. Bei der Wahrnehmung dieser Möglichkeit seien allerdings die vom BAG aufgestellten Anforderungen strikt zu beachten. So bedürfe es beim Zwei-Mitgliedschaften-Modell der klaren Trennung der Befugnisse von Mitgliedern mit bzw. ohne Tarifbindung. Beim Blitzwechsel in eine OT-Mitgliedschaft hätten Arbeitgeberverbände und deren Mitglieder zu beachten, dass ein an sich wirksamer Blitzwechsel ohne tarifrechtliche Wirkung bleiben könne (etwa BAG v. 20.2.2008 - 4 AZR 64/07, NZA 2008, 946). In der Folge könne sich für Arbeitgeber eine Bindung an Tarifverträgen ergeben, denen sie nie angehört haben und auf die sie keinen Einfluss nehmen können. Um dieser Bindung zu entgehen, müsse der Arbeitgeber oder der Arbeitgeberverband die tarifzuständige Gewerkschaft in Kenntnis setzen. Damit verbleibe eine Bindung an die bis zu dem Austritt oder Übertritt geltenden und legitimierten Tarifverträge. Der Verfasser sieht in dieser Rechtsprechung eine Verletzung der Satzungsautonomie des Arbeitgeberverbandes. Anschließend nimmt der Verfasser zu dem Ende der Nachbindung eines Tarifvertrags bei dem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft Stellung. Beim Wechsel in die OT-Mitgliedschaft müsse schließlich die Nachwirkung eines Tarifvertrags bis zur anderweitigen Abmachung beachtet werden. Hier lasse die Rechtsprechung eine "vorausschauende" Abmachung nur in begrenztem Umfang zu. (fg)

Die Überlassung von Dienstwagen
Prof. Dr. Markus Stoffels, Osnabrück, FA 2009, 329-333

Nicht selten werden Arbeitnehmern Dienstwägen auch zur Privatnutzung überlassen, um einen besonderen Anreiz für das Unternehmen zu schaffen. Dabei sei die Dienstwagenüberlassung ein wichtiges Vergütungselement. Sie könne aufgrund einer entsprechenden Regelung im Arbeitsvertrag, aufgrund eines Überlassungsvertrags oder aufgrund einer getrennten Dienstwagenanordnung erfolgen. Dabei werfe die Überlassung einige individualvertragliche Fragen auf. So unterliege die der Überlassung zugrundeliegende Vereinbarung oder Anordnung und speziell die regelmäßig darin enthaltene Klausel, wonach dem Arbeitgeber der Widerruf vorbehalten sei, der AGB-Kontrolle. Infolge der Qualifikation der Dienstwagenüberlassung auch zu privaten Zwecken als Vergütungselement sei die Frage aufzuwerfen, ob der Arbeitgeber berechtigt sei, den Dienstwagen zurückzufordern, wenn die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall beendet sei. Der Verfasser empfiehlt hier, zumindest klarstellend eine entsprechende Klausel zu treffen. Schließlich ergäben sich im Schadensfalle Haftungsbeschränkungen des Arbeitnehmers nach den Grundsätzen des innerbetrieblichen Schadensausgleichs. Von diesen Grundsätzen könne nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers durch eine Vereinbarung abgewichen werden. Darüberhinaus werfe die Dienstwagenüberlassung auch noch mitbestimmungsrechtliche Fragen auf. So sei der Mitbestimmungstatbestand des § 87 I Nr. 10 BetrVG dann zu beachten, wenn der Dienstwagen auch zur Privatnutzung überlassen sei. Schließlich könnten sich durch die technische Ausstattung des Dienstwagens weitere mitbestimmungspflichtige Umstände ergeben, etwa bei der Ausstattung des Kfz mit GPS-Geräten. (fg)

Die Bedeutung der Änderungskündigung
RA Dietrich Boewer, Köln, FA 2009, 333-336

Der Verfasser verweist auf die zunehmende Bedeutung der Änderungskündigung in Krisenzeiten, nicht zuletzt als milderes Mittel zur betriebsbedingten Beendigungskündigung. Eine Änderungskündigung könne nur dann unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte. Zudem werde eine Änderungskündigung als Druckmittel relevant, wenn der Arbeitgeber eine Änderung der Arbeitsbedingungen beabsichtige und eine einvernehmliche Veränderung des Vertragsinhalts nicht gelinge. Im Bereich der Änderungskündigung bestünden bis heute eine Reihe ungeklärter Fragen, die sich nicht zuletzt auf die Struktur der Änderungskündigung zurückführen ließen. Auch der Gesetzgeber mache den Umgang mit der Änderungskündigung aufgrund der ungenauen Diktion nicht leichter. § 2 KSchG schütze als Rechtsgut den Inhalt des Arbeitsverhältnisses. Die Bestandteile der Änderungskündigung, die Kündigung und das Vertragsänderungsangebot, stünden nicht unabhängig nebeneinander. Vielmehr sei von der Unwirksamkeit des Änderungsangebots zugleich die Kündigung betroffen. (fg)

Grundzüge der AGB-Kontrolle arbeitsvertraglicher Regelungen
RA Dr. Mark Lembke, LL.M. (Cornell), Frankfurt a. M., FA 2009, 336-341

Der Verfasser gibt einen Überblick der Grundzüge der AGB-Kontrolle individualarbeitsvertraglicher Regelungen und stellt dazu die Rechtsprechung vor, die er gerade bei der Angemessenheitskontrolle als sehr umfangreich bezeichnet. Arbeitgeber hätten bei der Gestaltung der Klauseln zu achten, einen klaren übersichtlichen Aufbau zu wählen und den Inhalt verständlich zu halten, um den strengen Anforderungen der Rechtsprechung an das Transparenzgebot und das Verbot überraschender Vertragsklauseln zu genügen. Inhaltlich habe der Arbeitgeber die Angemessenheit der Regelung zu beachten. Eine geltungserhaltende Reduktion sei den §§ 305 ff. BGB fremd. (fg)

Überwachung von E-Mails am Arbeitsplatz
RA Claudia Heins, München, FA 2009, 341-344

Obwohl die Kommunikation per E-Mail stetig zunehme, seien die widerstreitenden Interessen, namentlich das Interesse des Arbeitnehmers auf Schutz seiner Persönlichkeit und das Interesse des Arbeitgebers, auf betriebliche Nachrichten zugreifen zu können und möglichen Missbrauch zu verhindern, bei der Frage, in welchem Umfang der Arbeitgeber diese Kommunikation überwachen dürfe, nicht zufriedenstellend in Einklang gebracht worden. Nach bisheriger Auffassung sei entscheidend, ob der Arbeitgeber die E-Mail-Nutzung zu privaten Zwecken erlaubt habe. Sei das nicht der Fall, so richte sich die Zugriffsbefugnis des Arbeitgebers nach §§ 4, 28 I Nrn. 1, 2 BDSG. Letzterer werde nun von § 32 BDSG konkretisiert, der nicht wie § 28 I Nr. 1 BDSG auf Verhältnismäßigkeit, sondern auf Erforderlichkeit abstelle. Änderungen sollten sich dabei aber nicht ergeben. Habe der Arbeitgeber die private Nutzung aber gestattet, gelte § 32 BDSG nicht, vielmehr greife das Fernmeldegeheimnis des TKG. (fg)

Die Wirkungen des § 1 Abs. 5 KSchG
RA Privatdozent Dr. Georg Annuß, München, FA 2009, 344-347

Um die von den Arbeitgebern regelmäßig als unvorhersehbar empfundene gerichtliche Überprüfung der Sozialauswahl, § 1 III KSchG, greifbarer zu machen, versuchten Arbeitgeber bei größeren Personalabbaumaßnahmen die in § 1 V KSchG bestimmten Erleichterungen zu erlangen, indem sie die zu kündigenden Arbeitnehmer im Interessenausgleich mit dem Betriebsrat namentlich benennen. Der Betriebsrat stehe diesem Vorgehen zunehmend offener gegenüber, erwarte er doch im Gegenzug höhere Sozialplanleistungen. Daher versuchten Arbeitgeber zunächst das Risiko zu bestimmen, welches ohne Zuhilfenahme der Vermutung des § 1 V KSchG bestehe. Angesichts der vom BAG vertretenen eingeschränkten Prüfungskompetenz der Gerichte hinsichtlich der vom Arbeitgeber vorgenommenen Sozialauswahl seien die Schwierigkeiten, eine gerichtsfeste Sozialauswahl selbst ohne Namensliste zu treffen, als gering einzuschätzen. Die Praxis sei aber eine andere. Entscheide sich der Arbeitgeber deshalb für die Erstellung einer Namensliste, habe er aber die - nach Ansicht des Verfassers sachlich nicht zu rechtfertigenden - strengen Anforderungen der Rechtsprechung an eine wirksame Namensliste zu beachten. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb)
Beiträge von Florian Gleich (fg), Christoph Hammer (ch), Sophie-Charlotte Isemer (sci), Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr).

 Suche nach:
   
 SiteMap
 
Sitemap · Startseite · Forschung
letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
zum Seitenanfang