[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell Dezember 2009 - Lehrstuhl für Arbeitsrecht und Sozialrecht, Bürgerliches Recht und Handelsrecht [an error occurred while processing this directive]

Arbeitsrecht aktuell Nr. 77
Dezember 2009

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BVerfG
    3. BAG
    4. BSG
    5. BVerwG
    6. Landesarbeitsgerichte
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Zeitschrift für Arbeitsrecht (ZfA)
    6. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Verlängerung der Bezugsfrist für Kurzarbeitergeld
PM des BMAS vom 25.11.2009

Das Bundeskabinett hat die Zweite Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Bezugsfrist für das Kurzarbeitergeld beschlossen (vgl. Newsletter Nr. 70). Für Kurzarbeit, die im Jahr 2010 beginnt, kann hiernach bis zu 18 Monate Kurzarbeitergeld gezahlt werden. Arbeitgebern soll ermöglicht werden, auch weiterhin Phasen mit schlechter Auftragslage zu überstehen, ohne Arbeitnehmer entlassen zu müssen. Für das Jahr 2009 gilt wegen der Wirtschaftskrise eine Bezugsfrist von 24 Monaten. Sie gilt für Betriebe, die mit der Kurzarbeit in 2009 begonnen haben. Ohne den Erlass der Verordnung würde die Bezugsfrist für Kurzarbeit, die 2010 begonnen wird, entsprechend der gesetzlichen Regelung sechs Monate betragen. Mit der Verordnung wird die Bezugsfrist auf 18 Monate verlängert. (tb)

EU-Minister vereinbaren längeren und gerechter verteilten Elternurlaub
PM der Europäischen Kommission vom 1.12.2009

Die zuständigen Minister der Mitgliedstaaten vereinbarten am 30. November 2009, dass Eltern künftig Anspruch auf einen längeren Elternurlaub haben. Nach der geänderten Richtlinie über Elternurlaub können berufstätige Eltern nach Geburt oder Adoption eines Kindes einen mindestens viermonatigen Urlaub nehmen (bisher drei Monate). Als Anreiz für Väter wurde eingeführt, dass mindestens einer der vier Monate sich nicht auf den Partner übertragen lässt und verfällt, wenn er nicht in Anspruch genommen wird. Die neue Richtlinie bietet auch einen besseren Schutz gegen Diskriminierung und sorgt für einen sanfteren Wiedereinstieg in den Beruf. Mit der Richtlinie wird einer Vereinbarung der europäischen Sozialpartner Wirkung verliehen. Die Richtlinie dient der Durchführung der Rahmenvereinbarung über Elternurlaub, die von den europäischen Sozialpartnern (BUSINESSEUROPE, EGB, CEEP und UEAPME) am 18. Juni 2009 unterzeichnet wurde. Mit ihr wird eine frühere Vereinbarung von 1995 aufgehoben. Die neue Richtlinie tritt an die Stelle der Richtlinie 96/34/EG, mit der die Vereinbarung der Sozialpartner von 1995 umgesetzt und erstmals Mindestvorschriften für den Elternurlaub auf EU-Ebene festgelegt wurden. Mehr als 15 Jahre später werden diese Rechte berufstätiger Eltern jetzt gestärkt und verdeutlicht. (tb)

Übersicht zu Änderungen im Arbeitsrecht 2010

Eine Übersicht des BMAS zu Änderungen des Arbeitsrechts, die zu Beginn des Jahres 2010 wirksam werden, finden Sie hier. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

9. Sitzung, 3. Dezember 2009:

10. Sitzung, 4. Dezember 2009: Keine relevanten Veröffentlichungen.

11. Sitzung, 16. Dezember 2009: Keine relevanten Veröffentlichungen.

12. Sitzung, 17. Dezember 2009: Keine relevanten Veröffentlichungen.

13. Sitzung, 18. Dezember 2009: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(ch)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

865. Sitzung, 18. Dezember 2009:

(ch)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 76 bis 80:

Teil II Nr. 37 bis 39: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(ch)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben Ausgaben L 314 bis 347:

(ch)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

RL 92/85/EWG: Entgelthöhe von vorübergehend versetzten Schwangeren
Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 17.12.2009 - C-471/08 (Parviainen)

Der Generalanwalt schlägt dem EuGH folgende Auslegung vor: Art. 11 Nr. 1 der RL 92/85/EWG ist dahin auszulegen, dass er die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet, zu garantieren, dass eine schwangere Arbeitnehmerin, die vorübergehend auf einem anderen Arbeitsplatz Verwendung findet, ein ebenso hohes Arbeitsentgelt erhält, wie sie es durchschnittlich vor dem betreffenden Arbeitsplatzwechsel bezogen hat. Das vorlegende Gericht hat jedoch zu prüfen, ob der betreffenden schwangeren Arbeitnehmerin ein angemessenes Arbeitsentgelt i.S.v. Art. 11 Nr. 1 der RL 92/85/EWG garantiert wird, so dass der Grundsatz des gleichen Entgelts von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern bei gleicher oder gleichwertiger Arbeit i.S.v. Art. 141 Abs. 1 EG gewahrt bleibt. Damit das Arbeitsentgelt, das die schwangere Arbeitnehmerin auf dem Arbeitsplatz, auf dem sie wegen ihrer Schwangerschaft vorübergehend Verwendung findet, erhält, angemessen ist, muss es die Entgeltbestandteile enthalten, die für die Stellung oder die beruflichen Qualifikationen der betreffenden Arbeitnehmerin typisch sind oder mit ihnen zusammenhängen. (sci)

Massenentlassungsrichtlinie - keine Massenentlassung wegen Tod des Arbeitgebers
EuGH, Urteil vom 10.12.2009 - C-323/08 (Rodríguez Mayor)

Die Beendigung der Arbeitsverträge mehrerer Arbeitnehmer, deren Arbeitgeber eine natürliche Person ist, durch den Tod dieses Arbeitgebers ist nicht als Massenentlassung i.S.d. RL 98/59/EG anzusehen. (sci)

Urlaubsabgeltungsanspruch eines langjährig erkrankten Dienstordnungsangestellten
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 19.11.2009 - Pressemitteilung des AG Wuppertal (7 Ca 2453/09) vom 19.11.2009

Das Wuppertaler Arbeitsgericht stellt dem EuGH die Frage, ob der Begriff des Arbeitnehmers i.S.d. Art. 7 Abs. 1, 2 der RL 2003/88/EG (= Art. 7 RL 93/104/EG) auch einen Dienstordnungsangestellten einer Körperschaft des öffentlichen Rechts umfasst, deren auf Grund bundesgesetzlicher Ermächtigung (§ 351 RVO) erlassenes autonomes Satzungsrecht für die Urlaubsansprüche des Dienstordnungsangestellten auf die für Beamte geltenden Vorschriften (hier: § 101 Landesbeamtengesetz NW i.V.m. der Verordnung über den Erholungsurlaub der Beamtinnen und Beamten und Richterinnen und Richter im Lande Nordrhein-Westfalen) verweist. (sci)

Betriebsübergang - Arbeitgeberstellung bei Leiharbeit
Belgisches Vorabentscheidungsersuchen vom 30.9.2009 - C-386/09 (Briot)

Ein belgisches Arbeitsgericht legt dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vor: Ist, wenn im Rahmen eines Unternehmensübergangs i.S.v. Art. 1 Abs. 1 der RL 2001/23/EG die übertragene Einheit, hier das Betriebsrestaurant eines Gemeinschaftsorgans, eine bedeutende Anzahl von Leiharbeitnehmern aufgrund eines mit verschiedenen Leiharbeitsfirmen geschlossenen Rahmenvertrags verwendete, die Leiharbeitsfirma oder in Ermangelung einer solchen das Organ, unter deren bzw. dessen Aufsicht und Weisungen die Leiharbeitnehmer ihre Arbeit verrichteten, als veräußernder Arbeitgeber i.S.v. Art. 2 Abs. 1 lit. a dieser Richtlinie anzusehen? Es wird gefragt, ob, wenn weder die Leiharbeitsfirma noch das entleihende Unternehmen Arbeitgeber sind, davon auszugehen ist, dass den Leiharbeitnehmern die Garantien der RL 2001/23/EG nicht zugute kommen. Ferner wird die Frage gestellt, ob Art. 4 Abs. 1 der o. g. RL dahin auszulegen ist, dass die Nichterneuerung der befristeten Arbeitsverträge der Leiharbeitnehmer aufgrund des Übergangs der Tätigkeit, der sie zugewiesen waren, in einer Weise gegen das in dieser Vorschrift enthaltene Verbot verstößt, dass die Leiharbeitnehmer so anzusehen sind, als stünden sie dem Entleiher zum Zeitpunkt des Übergangs weiter zur Verfügung. Zudem wird gefragt, ob Art. 3 Abs. 1 der o. g. RL ggf. i.V.m. Art. 2 Abs. 2 lit. c dahin auszulegen ist, dass er den Erwerber verpflichtet, ein Arbeitsverhältnis mit den Leiharbeitern, die der Tätigkeit zugewiesen waren, die Gegenstand der Übertragung war, oder die als zum Zeitpunkt der Übertragung dem Entleiher weiter zur Verfügung stehend anzusehen sind, aufrecht zu erhalten. Falls die letzte Frage bejaht wird, wird zusätzlich die Frage gestellt, ob Art. 3 Abs. 1 dahin auszulegen ist, dass er in dem Fall, in dem der Erwerber keine Leiharbeitsfirma ist und keinen Leiharbeitsvertrag abschließen darf, zum Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags verpflichtet. (sci)

Nichtumsetzung RL 2004/113/EG durch Republik Estland
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Republik Estland vom 14.8.2009 - C-328/09

Die Kommission beantragt festzustellen, dass die Republik Estland ihrer Umsetzungsverpflichtung aus Art. 17 RL 2004/113/EG (Richtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen) nicht oder nicht ausreichend nachgekommen ist. (sci)

Nichtumsetzung RL 2004/113/EG durch Republik Polen
Vertragsverletzungsverfahren gegen die Republik Polen vom 12.8.2009 - C-326/09

Die Kommission beantragt festzustellen, dass die Republik Polen ihrer Umsetzungsverpflichtung aus Art. 17 RL 2004/113/EG (Richtlinie zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen beim Zugang zu und bei der Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen) nicht oder nicht ausreichend nachgekommen ist. (sci)

II. BVerfG

Verfassungswidrigkeit von Ladenöffnungszeiten an allen vier Adventssonntagen
BVerfG, Urteil vom 1.12.2009 – 1 BvR 2857/07 und 1 BvR 2858/07 - Pressemitteilung Nr. 134/09

Die Berliner Regelung zur Ladenöffnungsmöglichkeit an allen vier Adventssonntagen (§ 3 Abs. 1 Berl-LadÖffG) ist mit den Schutzpflichtanforderungen aus Art. 4 Abs. 1, 2 i.V.m. Art. 140 GG, Art. 139 WRV unvereinbar. Das gesetzliche Schutzkonzept für die Gewährleistung der Sonn- und Feiertagsruhe muss diese Tage erkennbar als solche der Arbeitsruhe zur Regel erheben; die Ausnahme davon bedarf eines dem Sonntagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes. Bloße wirtschaftliche Interessen von Verkaufsstelleninhabern und alltägliche Erwerbsinteressen der Käufer für die Ladenöffnung genügen dafür grundsätzlich nicht. Zudem müssen bei einer flächendeckenden und den gesamten Einzelhandel erfassenden Freigabe der Ladenöffnung rechtfertigende Gründe von besonderem Gewicht vorliegen, wenn mehrere Sonn- und Feiertage in Folge über jeweils viele Stunden hin freigegeben werden sollen. (sci)

III. BAG

Abfindung der im Insolvenzverfahren erdienten Versorgungsanwartschaft bei Betriebsübergang
BAG, Urteil vom 22. Dezember 2009 - 3 AZR 814/07 - Pressemitteilung Nr. 121/09

Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erworbene Versorgungsanwartschaften können vom Insolvenzverwalter unabhängig von ihrer Höhe unter den Voraussetzungen des § 3 Abs. 4 BetrAVG abgefunden werden. Das Recht zur Abfindung steht dem Insolvenzverwalter jedoch nicht zu, wenn das Arbeitsverhältnis in Folge eines Betriebsübergangs auf den Erwerber übergeht. In diesem Fall tritt der Erwerber in die Anwartschaften ein. (sci)

Betriebsübergang bei Änderung des Betriebskonzepts
BAG, Urteil vom 17. Dezember 2009 - 8 AZR 1019/08 - Pressemitteilung Nr. 120/09

Ein Betriebsübergang liegt trotz weitgehender Übernahme sächlicher Betriebsmittel nicht vor, wenn der Betriebserwerber aufgrund eines veränderten Betriebskonzepts diese nur noch teilweise benötigt und nutzt. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Betriebserwerber erhebliche Änderungen in der Organisation und der Personalstruktur des Betriebes eingeführt hat, so dass in der Gesamtschau keine Fortführung des früheren Betriebes anzunehmen ist. (sci)

Diskriminierung wegen vermuteter Behinderung bei Frage nach Krankheiten im Vorstellungsgespräch
BAG, Urteil vom 17. Dezember 2009 - 8 AZR 670/08 - Pressemitteilung Nr. 118/09

Wenn ein Arbeitgeber einen Bewerber im Vorstellungsgespräch nach näher bezeichneten gesundheitlichen Beeinträchtigungen fragt, die oft zu einer Behinderung führen, kann dies auf die Nachfrage, ob eine Behinderung vorliege, schließen lassen. Die Frage stellt bei Nichtberücksichtigung des Bewerbers eine unzulässige Diskriminierung wegen vermuteter Behinderung gem. § 7 Abs. 1 HS. 2 AGG dar. (sci)

TVöD - keine Gleichheitswidrigkeit der unterschiedlichen Überleitungsregelungen von Arbeitern und Angestellten
BAG, Urteil vom 17. Dezember 2009 - 6 AZR 665/08 - Pressemitteilung Nr. 117/09

Die Tarifregelungen zur Überleitung von Arbeitsverhältnissen in den TVöD verletzen Art. 3 Abs. 1 GG nicht, auch wenn sie dazu führen, dass ein angestellter Meister eine geringere Vergütung erhält als die ihm unterstellten Lehrgesellen. Damit haben die Tarifvertragsparteien die Grenzen der Tarifautonomie nicht überschritten. Wie die Tarifvertragsparteien einzelne Tätigkeiten vergütungsrechtlich bewerten, ist integraler Bestandteil der durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten Tarifautonomie. Dies gilt erst recht im Zusammenhang mit der Überleitung von Arbeitnehmern in ein neues Vergütungssystem, durch das die bisher unterschiedlich ausgestalteten Vergütungsstrukturen von Arbeitern und Angestellten aufgelöst werden. Die bei der Regelung von Massenerscheinungen in Ausnahmefällen entstehenden unvermeidlichen Härten sind hinzunehmen. Mit der Absicherung des im früheren Vergütungssystem erzielten Verdienstes gewähren die Tarifvertragsparteien einen ausreichenden Schutz des Besitzstandes. (sci)

Abweichung von gesetzlicher Urlaubsentgeltregelung in Tarifverträgen
BAG, Urteil vom 15. Dezember 2009 - 9 AZR 887/08 - Pressemitteilung Nr. 116/09

Zwar sind die Tarifvertragsparteien gem. § 13 Abs. 1 BUrlG berechtigt, auch zuungunsten der Arbeitnehmer von § 11 BUrlG abzuweichen; sie sind frei, jede ihnen als angemessen erscheinende Berechnungsmethode zu wählen und zu pauschalieren. Hinsichtlich des gesetzlichen Mindesturlaubsanspruchs (§ 3 BUrlG) muss jedoch sichergestellt sein, dass der Arbeitnehmer ein Urlaubsentgelt erhält, wie er es bei Weiterarbeit ohne Urlaubsgewährung voraussichtlich hätte erwarten können, etwa müssen laufende Prämien als wesentlicher Vergütungsbestandteil bei der Berechnung des Urlaubsentgelts berücksichtigt werden. Die Zahlung eines zusätzlichen Urlaubsgeldes stellt keine Kompensation für das gem. § 3 BUrlG geschuldete Urlaubsentgelt dar. (sci)

Vorliegen einer Oberarzt-Tätigkeit gemäß den neuen Eingruppierungsregeln
BAG, Urteil vom 9.12.2009 - 4 AZR 841/08 u. a. - Pressemitteilung Nr. 114/09

Die Eingruppierung als Oberarzt erfordert im Geltungsbereich der 2006 in Kraft getretenen Tarifverträge zwischen dem Marburger Bund einerseits und der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) sowie der Tarifgemeinschaft deutscher Länder (TdL) andererseits, dass einem Oberarzt die medizinische Verantwortung u. a. für einen (VKA: selbständigen) Teilbereich einer Klinik bzw. Abteilung (VKA: ausdrücklich) vom Arbeitgeber übertragen worden ist. Unter Teilbereich ist eine organisatorisch abgrenzbare Untergliederung zu verstehen, die zur Erfüllung eines medizinischen Zweckes auf Dauer mit Personen und Sachmitteln ausgestattet ist. Die Übertragung der medizinischen Verantwortung umfasst ein Aufsichts- und eingeschränktes Weisungsrecht für das unterstellte medizinische Personal in dem zugewiesenen Teilbereich. Im Hinblick auf die allgemeine ärztliche Verantwortungsstruktur und die unterschiedlichen hierarchischen Ebenen ist dabei für eine entsprechende Eingruppierung erforderlich, dass dem Oberarzt nicht nur Assistenzärzte nachgeordnet sind, sondern in aller Regel auch mindestens ein Facharzt unterstellt ist. Darüber hinaus beinhaltet die Anforderung, die medizinische Verantwortung müsse dem Oberarzt übertragen worden sein, auch, dass dieser für den betreffenden Teilbereich die Alleinverantwortung trägt, ungeachtet der ohnehin bestehenden Letztverantwortung des Chefarztes. Diese medizinische Verantwortung für einen Teilbereich muss in einer dem Arbeitgeber zurechenbaren Weise übertragen worden sein. Eine vor Inkrafttreten der Tarifverträge ausgesprochene „Ernennung“ zum „Oberarzt“ allein hat in aller Regel keine Bedeutung für die tarifgerechte Eingruppierung. (sci)

IV. BSG

Bemessung des Arbeitslosengeldes nach Abschluss einer Ausbildung ohne Ausbildungsvergütung
BSG, Urteil vom 3.12.2009 - B 11 AL 42/08 R - Pressemittelung Nr. 54/09

Wenn während einer Ausbildung statt einer Ausbildungsvergütung ein Ausbildungsgeld gewährt wird und die Person nach Abschluss der Ausbildung arbeitslos wird, wird das Arbeitslosengeld gem. § 132 Abs. 1, 2 SGB III auf der Grundlage eines fiktiven Arbeitsentgelts entsprechend der erworbenen Qualifikation bemessen. Die tarifliche Ausbildungsvergütung vergleichbarer Auszubildender ist mangels Rechtsgrundlage nicht die Bemessungsgrundlage für das Arbeitslosengeld. (sci)

V. BVerwG

Übernahme von Hochschullehrern in den Dienst von Hochschulstiftungen
BVerwG, Urteile vom 26.11.2009 - 2 C 15.08, 2 C 16.08, 2 C 20.08, 2 C 21.08 und 2 C 22.08 - Pressemitteilung Nr. 81/2009

Die Übernahme der bisher im Landesdienst stehenden beamteten Hochschullehrer in den Dienst einer Stiftung, die an Stelle des Landes Träger der Hochschule geworden ist, ist im Hinblick auf den unfreiwilligen Dienstherrenwechsel rechtmäßig. (sci)

V. Landesarbeitsgerichte

Keine Tariffähigkeit der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP)
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09

Die Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP) wird durch einzelne Gewerkschaften gebildet, die aufgrund ihrer Satzung nicht zum Abschluss von Tarifverträgen für den gesamten Bereich der Zeitarbeit zuständig sind; die Tarifgemeinschaft kann daher nicht einen weitergehenden Zuständigkeitsbereich haben, als die Mitgliedsgewerkschaften in ihrer Summe. (sci)

Anwendbarkeit der Grundsätze zur gegenläufigen betrieblichen Übung in Altfällen
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 9.9.2009 - 15 Sa 797/09

Es kann offen bleiben, ob für vor dem 01.01.2002 vereinbarte Arbeitsverträge eine gegenläufige betriebliche Übung mit Blick auf § 308 Nr. 5 BGB weiterhin grundsätzlich möglich ist. Jedenfalls kommt bei diesen Altfällen eine gegenläufige betriebliche Übung dann nicht in Betracht, wenn der Arbeitgeber es bei der Einstellung versäumt hat, die Arbeitnehmer darauf hinzuweisen, dass ihr (dreimaliges) Schweigen als Zustimmung zu einer Abänderung des Arbeitsvertrages gewertet wird. (sci)

Leiharbeitnehmer: kein Anspruch auf Fahrtkostenerstattung bei wechselnden Einsatzorten
LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8.9.2009 - 1 Sa 331/09

Die Aufwendungen für Fahrten vom Wohnort zur regelmäßigen Arbeitsstätte hat grundsätzlich der Arbeitnehmer und nicht der Arbeitgeber zu tragen. Das gilt auch für Leiharbeitnehmer, die typischerweise an wechselnden Einsatzorten tätig werden. Ein Anspruch auf Erstattung der Fahrtauslagen besteht nur, wenn Arbeits- oder Tarifvertrag dies regeln. (sci)

Krankmeldung nach Streit mit Arbeitgeber - vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit
LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 8.9.2009 - 1 Sa 230/09

Wenn ein Arbeitnehmer nach einem heftigen Streit mit dem Arbeitgeber seinen Arbeitsplatz verlässt und am folgenden Tag eine Krankmeldung einreicht, wird allein hierdurch der Beweiswert der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung nicht erschüttert. Der heftige Streit kann durchaus Auslöser einer zur Arbeitsunfähigkeit führenden Erkrankung gewesen sein. (sci)

Empfangsboteneigenschaft des Ehegatten bei Kündigung außerhalb der Ehewohnung
LAG Köln, Urteil vom 7.9.2009 - 2 Sa 210/09

Nach bisher herrschender Meinung ist der Ehegatten auch außerhalb ihrer Ehewohnung als Empfangsbote anzusehen. Einer Arbeitnehmerin geht eine Kündigung hiernach auch zu, wenn der Arbeitgeber diese ihrem Ehemann an dessen Arbeitsplatz übergibt. Nach Ansicht des LAG Köln ist allerdings zweifelhaft, ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden kann, da eine solche "externe Briefkasteneigenschaft" des Ehegatten einen grundgesetzwidrigen Nachteil der Ehe darstellen kann. (sci)

Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung bei vorgetäuschter Arbeitsunfähigkeit
Hessisches LAG, Urteil vom 1.4.2009 - 6 Sa 1593/08 – Pressemittelung Nr. 22/09

Einem Arbeitnehmer, der seine Arbeitsunfähigkeit vortäuscht, kann außerordentlich ohne vorhergehende Abmahnung gekündigt werden. Eine vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn der Arbeitnehmer erklärt hat, er könne eine angebotene Schwarzarbeit ausführen. Der Arbeitnehmer muss sich mit dem Vortäuschen der Arbeitsunfähigkeit nicht notwendig eine Entgeltfortzahlung vom Arbeitgeber erschlichen haben; die außerordentliche Kündigung ist schon durch das Vorenthalten der arbeitsvertraglich geschuldeten Arbeitsleistung gerechtfertigt. (sci)

C. Literatur

I. NZA

Differenzierungsklauseln - Entscheidung des Großen Senats auf der Kippe?
RAe Dr. Jobst-Hubertus Bauer/Dr. Christian Arnold, LL.M. (Yale), Stuttgart, NZA 2009, 1169-1174

Das BAG habe in seiner Entscheidung vom 18.3.2009 (NZA 2009, 1028) in einer umfassenden Ausführlichkeit zur Zulässigkeit einfacher Differenzierungsklauseln in Tarifverträgen Stellung bezogen und diese bejaht. Damit sei es von der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 29.11.1967 (NJW 1968, 1903) abgewichen. Die Verfasser hinterfragen die neue Entscheidung des BAG kritisch und erwarten die Entscheidung zu qualifizierten Differenzierungsklauseln. Als unbefriedigend befinden die Autoren die Tatsache, dass nicht oder anders organisierte Arbeitnehmer nach der Entscheidung des BAG in aller Regel keinen Anspruch auf Leistungen, die ausschließlich Gewerkschaftsmitgliedern vorbehalten sind, hätten. Nicht einmal die Auslegung der Bezugnahmeklausel als Gleichstellungsabrede solle genügen. Keine Rückschlüsse ließen sich aus der Entscheidung darauf ziehen, ob der 4. Senat an der Unzulässigkeit qualifizierter Differenzierungsklauseln - wofür sich die Verfasser aussprechen - festhalten werde. (fg)

Merkwürdiges Übergangsrecht bei der Reform des Europäischen Betriebsrats
Prof. Dr. Richard Giesen, München, NZA 2009, 1174-1176

Am 6.5.2009 sei die neue Richtlinie über die Europäischen Betriebsräte erlassen worden, deren Regelungen bis zum 5.6.2011 in nationales Recht umgesetzt werden müssen. Sie enthalte eine Vielzahl von Neuerungen. Deshalb sei von einiger Bedeutung, wie das Recht in der Übergangszeit aussehe. Nach den Begründungserwägungen blieben bisherige, nach §§ 17 ff. EBRG geschlossene EBR-Vereinbarungen scheinbar unberührt, tatsächlich sei der Fortbestand derartiger Vereinbarungen unter der Bedingung der Überarbeitung bis Ablauf der Umsetzungsfrist geknüpft. Dieses Übergangsrecht sei verfehlt, weil unnötig in bestehende Vereinbarungen eingegriffen werde. (fg)

Arbeitsrechtliche Herausforderungen einer veränderten Gewerkschaftslandschaft
Prof. Dr. Olaf Deinert, Göttingen, NZA 2009, 1176-1184

Die Frage, welche Anforderungen an die Tariffähigkeit einer Arbeitnehmervereinigung zu stellen sind, sei ein Kernproblem des aktuellen Tarif- und Arbeitskampfrechts. Grund hierfür sei eine veränderte Gewerkschaftslandschaft. Die Handhabung des BAG sei im Ausgangspunkt sachgerecht und erziele interessensgerechte Ergebnisse, doch müsse die großzügige Haltung des BAG bei der Bewertung des Tarifgeschehens überdacht werden. Das Tarifvertragsrecht sei bereit für die arbeitsrechtlichen Herausforderungen einer geänderten Gewerkschaftslandschaft. Probleme, die dieser Bereich biete, seien allein von der verfassungsrechtlich äußerst bedenklichen Rechtsprechung zur Tarifeinheitslehre und von einer ungeschickten Gesetzgebung in Einzelbereichen provoziert. Das Arbeitskampfrecht ziehe Nutzen aus dem Umstand, dass es gesetzlich nicht geregelt sei. Denn so sei eine Feinsteuerung durch die Rechtsprechung möglich, zu deren Weiterbildung das BAG aufgerufen sei. (fg)

Kein Unterlassungsanspruch des Betriebsrats bei Betriebsänderungen - auch nicht bei Berücksichtigung der Richtlinie 2002/14/EG
RA Dr. Wolfgang Lipinski/RAin Sarah Reinhardt, München, NZA 2009, 1184-1189

Die Verfasser erörtern die Zulässigkeit eines im Eilverfahren durchsetzbaren Unterlassungsanspruchs des Betriebsrats bei geplanten Betriebsänderungen bis zum Abschluss des Interessenausgleichsverfahrens. Dabei berücksichtigen sie einen aktuellen Beschluss der Sechsten Kammer des LAG München vom 22.12.2008 und die Richtlinie 2002/14/EG zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Unterrichtung und Anhörung der Arbeitnehmer in der EU. Die Verfasser verneinen einen Unterlassungsanspruch des Betriebsrates und halten die Entscheidung des LAG für falsch. Die nach Art. 8 RL 2002/14/EG gebotenen angemessenen Sanktionen und geeigneten Verfahren seien schon durch die bestehenden Nachteilsausgleich- und Bußgeldvorschriften gesichert. Für den Unternehmer bedeute die umstrittene Rechtslage Unsicherheit. Dieser Unsicherheit müsse dadurch begegnet werden, dass ihm auch im einstweiligen Verfügungsverfahren ein Rechtsmittel zum BAG eröffnet werde. Die durch § 91 I 3 ArbGG hervorgerufene Lücke könne dadurch geschlossen werden. (fg)

5 Jahre AGB-Kontrolle von Altarbeitsverträgen - Abschied vom Vertrauensschutz?
RAe Prof. Dr. Björn Gaul/Patrick Mückl, Köln, NZA 2009, 1233-1238

Einige Senate schienen sich von der bisherigen Rechtsprechung abzuwenden und einen Vertrauensschutz für Altverträge nicht mehr zu gewähren. Die neue Rechtsprechung bringe, greife dispositives Recht ersatzweise ein, kaum interessengerechte Ergebnisse hervor, beruhe auf zweifelhaften Prämissen und solle deshalb nochmals kritisch hinterfragt werden. Sie lasse sich nicht auf den Gesetzeswortlaut stützen, sei nach der Teleologie des Gesetzes nicht geboten und führe zu einer unangemessenen Benachteiligung des Arbeitgebers. Die Verfasser sprechen sich in Übereinstimmung mit dem Urteil des 10.Senats vom 30.7.2008 (NZA 2008, 1173) und den Überlegungen des 3. Senats im Urteil vom 14.1.2009 (NZA 2009, 666) weiterhin für die Gewährung von Vertrauensschutz aus. (fg)

Welche Krankheitsdaten darf der Arbeitgeber von seinem Mitarbeiter abfragen?
RAin Stephanie Iraschko-Luscher/Unternehmensberaterin Pia Kiekenbeck, Hamburg, NZA 2009, 1239-1242

Bei der Frage, wie viel ein Arbeitgeber über den Gesundheitszustand seiner Mitarbeiter wissen dürfe, prallten zwei gegenläufige Interessen, namentlich dasjenige des Arbeitgebers an einer gesunden und leistungsfähigen Belegschaft und dasjenige der Mitarbeiter an der Geheimhaltung sensibler Informationen und in der Folge an der Erhaltung des Arbeitsplatzes, aufeinander und seien in Einklang zu bringen. Die Frage stelle sich sowohl im Rahmen von bestehenden Arbeitsverhältnissen als auch bei angestrebten. Viele Unternehmen versuchten, teilweise in Zusammenarbeit mit der Arbeitnehmervertretung, Standards für diese Fragen zu erarbeiten. Diese Standards müssten streng den Erforderlichkeitsgrundsatz im Einzelfall im Auge behalten, um den erheblichen Unterschieden der einzelnen Branchen gerecht zu werden. (fg)

Der Zumutbarkeitsbegriff im Sinne von § 615 S. 2 BGB, § 11 Nr. 2 KSchG und seine Auswirkungen auf die Praxis
RA Dr. Hans-Joachim Fritz, Frankfurt a.M./RAin Judith Erren, Sydney, NZA 2009, 1242-1247

Die Urteile des BAG vom 7.2.2007 und vom 26.9.2007 (NZA 2007, 561; NZA 2008, 1063), die die bisherige Rechtssprechungsentwicklung konsequent fortführten, wirkten sich auf das Arbeitsleben dahingehend aus, dass der Arbeitgeber nun auch bei Änderungskündigungen dafür Sorge zu tragen habe, dass er dem Arbeitnehmer eine zumutbare Beschäftigung anbiete, wolle er eine Annahmeverzugsvergütung vermeiden. Bei der Zumutbarkeit handle es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der im Einzelfall durch die Rechtsprechung gefüllt werde und somit vom Arbeitgeber kaum ohne Zuhilfenahme eines Rechtsbeistandes zu überblicken sei. Einen „Lichtblick“ gewähre § 121 SGB III, der zur Orientierung herangezogen werden könne. Das Vorhandensein einer zumutbaren Beschäftigung wirke sich auch negativ auf eine ausgesprochene betriebsbedingte Kündigung aus. Spiegelbildlich dürfe der Arbeitnehmer eine arbeitsvertragswidrige Beschäftigung nur bei Unzumutbarkeit ablehnen. Hier bestünden dieselben Rechtsunsicherheiten. Eine Möglichkeit zur Abhilfe, aber wohl kaum gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen, sei ein Abbedingen der §§ 615 S. 2 BGB, 11 KSchG bereits im Arbeitsvertrag. (fg)

Zwei problematische Punkte des AGG: Die Anforderungen eines Passfotos und die Suche nach dem „muttersprachlichen Mitarbeiter (m/w)"
Prof. Dr. Joachim Gruber D. E. A. (Paris I), Zwickau, NZA 2009, 1247-1249

Der Beitrag untersucht, ob das Anfordern eines Passfotos und die Suche nach dem "muttersprachlichen Mitarbeiter (m/w)" durch den Arbeitgeber eine verbotene Diskriminierung wegen der Rasse oder der ethnischen Herkunft darstelle, deren Tatbestand gesetzlich nicht näher definiert sei. Der Verfasser verneint dies. Einen Schadenersatzanspruch wegen Diskriminierung vermöchten diese Auswahlkriterien nicht zu begründen. (fg)

Schriftlichkeit bestimmender Schriftsätze - die Entwicklung der Rechtsprechung zur Haftungsfalle
RA Dr. Erwin Salamon, Hamburg, NZA 2009, 1249-1252

Das BAG habe sich kürzlich damit befasst (NZA 2009, 1165), ob ein Faksimilestempel unter einer Berufungsbegründung die Schriftform bestimmender Schriftsätze wahre, zumal das Schriftformgebot mehr und mehr aufgeweicht werde, denke man nur an die mittlerweile anerkannte Verwendung von Blankounterschriften. Das BAG habe die Frage verneint. Auf die eigenhändige Ableistung der Unterschrift könne nur bei technischer Notwendigkeit verzichtet werden. Der Verfasser kritisiert die neuere Entwicklung der Rechtsprechung und wirft ihr vor, eine kaum nachzuvollziehende Kasuistik geschaffen zu haben. In bestimmten Fällen hält er sie für falsch und inkonsequent. (fg)

Interessenausgleich und Sozialplan in Kleinbetrieben
RAe Wolfgang Trittin/Patrick Fütterer, Frankfurt a. M., NZA 2009, 1305-1309

Interessenausgleich und Sozialplan seien zentrale Instrumente zur Steuerung und Milderung der infolge der Wirtschaftskrise sich häufenden Umstrukturierungsmaßnahmen und Massenentlassungen. Doch fänden diese Maßnahmen nicht auf jeden Betrieb und auf jede Maßnahme Anwendung. Bereits 1999 habe das BAG § 111 BetrVG 1972 dahingehend verfassungskonform ausgelegt, dass unter bestimmten Voraussetzungen an das Unternehmen anzuknüpfen sei. Die Betriebsverfassungsgesetzreform von 2001 habe diese Änderung nachvollzogen, ohne aber weiterhin eine betriebsübergreifende Maßnahme zu verlangen. Jedoch sei der Betrieb nicht vollständig als Bezugsgröße verschwunden, vielmehr gelte der Betrieb als Teil der Betriebsänderung für die Beteiligungsrechte nach §§ 111 ff. BetrVG nach wie vor als Bezugspunkt. In Kleinbetrieben würden oftmals weder die Schwellenwerte für das Vorliegen einer Betriebsänderung noch für einen erzwingbaren Sozialplan gemäß § 112a I BetrVG erreicht. Es bestehe die Gefahr, dass sich Unternehmen durch eine kleinteilige Betriebsstruktur der Pflicht zum Abschluss eines Interessenausgleichs- und Sozialplans entziehen. Unter Zugrundelegung der RL 2002/14/EG und unter Berücksichtigung des Verfassungsrechts sei dieses Ergebnis nicht haltbar, die Anknüpfungspunkte seien zu modifizieren. (fg)

Die Vereinbarung längerer Kündigungsfristen im Arbeitsvertrag
RA Hans-Hubert Wensing/Wiss. Mit. Katharina Hesse, Münster, NZA 2009, 1309-1313

Die Verlängerung von Kündigungsfristen in Arbeitsverträgen werde vom Arbeitnehmer häufig gerne hingenommen, erwecke diese Vereinbarung doch regelmäßig den Anschein, nur günstig für den Arbeitnehmer zu sein. Die Kehrseite dieser Fristverlängerung zeige sich aber nicht zuletzt bei qualifizierten Arbeitnehmern, die dadurch fester an das Unternehmen gebunden werden. Wolle nun ein Arbeitnehmer kurzfristig das Arbeitsverhältnis kündigen, rücke die Wirksamkeit der vereinbarten Fristverlängerung in den Mittelpunkt der Betrachtung. Das BAG habe sich mit dieser Frage bislang nicht beschäftigen müssen. Die Autoren verdeutlichen dieses Problem anhand eines kurzen Beispielfalles. Sie kommen zu dem Ergebnis, dass eine solche Vereinbarung unter Beachtung des § 622 IV BGB möglich sei, wenn die Arbeitsvertragsparteien keiner tariflichen Bindung unterliegen. Sei dies aber der Fall, könne die Vereinbarung für die Kündigung durch den Arbeitnehmer nur wirksam sein, wenn eine Öffnungsklausel bestehe. (fg)

Störfälle im Anwendungsbereich von Konzernbetriebsvereinbarungen
RA Jan H. Kern, Hamburg, NZA 2009, 1313-1318

Die praktische Bedeutung von Konzernbetriebsvereinbarungen nehme auf Grund immer komplexer werdender Unternehmensverflechtungen zu. Der Beitrag befasst sich mit dem Schicksal der in den Vereinbarungen enthaltenen Bestimmungen, wenn ein oder mehrere Konzernunternehmen mit einem oder mit mehreren Betrieben im Wege des Asset oder Share Deals den Konzernverbund verlassen. Überwiegend und auch vom BAG vertreten werde die Auffassung, dass die Konzernbetriebsvereinbarungen kollektivrechtlich fortgelten, sei es als solche oder als Gesamt- bzw. Einzelbetriebsvereinbarung bei dem Erwerber. Im Falle einer Kollision bestehe die Möglichkeit der Ablösung einer Kollektivvereinbarung durch Konzern-, Gesamt- oder Einzelbetriebsvereinbarungen des aufnehmenden Konzerns, wenn derselbe Regelungsgegenstand und ein entsprechender Regelungswille beim Normgeber des übernehmenden Betriebs vorlägen. In Konzernbetriebsvereinbarungen enthaltene Ansprüche könnten im Einzelfall anzupassen sein oder gegebenenfalls sogar entfallen. Wolle sich der erwerbende Konzern von der Vereinbarung lösen, müsse er diese kündigen. Dabei sei darauf zu achten, dass die Kündigung gegenüber allen in Betracht kommenden Parteien erklärt werde. (fg)

Die Wirksamkeitsanforderungen an die Befristung von einzelnen Vertragsbestandteilen
RAe Dr. Nils Schramm/Dr. Sebastian Naber, Hamburg, NZA 2009, 1318-1322

Das Flexibilisierungsinstrument der Befristung einzelner Vertragsbestandteile werfe nach wie vor einige Fragen auf. Das BAG habe durch seine Entscheidung vom 2.9.2009 (NZA 2009, 1253) für eine befristete Erhöhung der vertraglichen Arbeitszeit einige Grundsätze aufgestellt und insoweit Rechtssicherheit geschaffen. Nicht abschließend geklärt sei, ob diese Grundsätze entsprechend auf andere Vertragsbestandteile angewendet werden können. Die Verfasser werfen die Frage auf, wie mit einer Befristung zu verfahren sei, die eine vorübergehende Absenkung der Vergütung bezwecke. Solange das BAG diesen Fall nicht entschieden habe, solle man sich an der 25 %-Grenze orientieren, um eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers i.S.d. § 307 I BGB zu verhindern, wenngleich diese Grenze nach überwiegender Auffassung bei Befristungen keine unmittelbare Anwendung finde. (fg)

II. NJW

Subventionsbetrug mit Hilfe der Kurzarbeit im Schatten der globalen Finanzmarktkrise
Wiss. Ass. Dr. Karsten Gaede/RA Dr. Philipp Leydecker, Hamburg, NJW 2009, 3542-3547

Anträge auf Kurzarbeit, die durch die zur Krisenabfederung gesenkten Voraussetzungen für Kurzarbeit begünstigt würden, seien in den Mittelpunkt des staatsanwaltlichen Interesses gerückt, weil sie häufig den Verdacht eines Betruges erweckten. Der Beitrag zeigt auf, in welchen Fällen für die Antragsteller und die eingebundenen Arbeitnehmer eine Strafbarkeit nach den §§ 263 f. StGB drohe. Die Verfasser stellen fest, dass unter Zugrundelegung der Rechtsprechung erhebliche Strafbarkeitsrisiken nach § 263 StGB sowohl für Antragsteller als auch für unterstützende Arbeitnehmer bestünden. Hinzu komme ein erhebliches Strafbarkeitsrisiko aufgrund der Leichtfertigkeitsstrafbarkeit nach § 264 III StGB, sofern die Gerichte die unternehmensfördernden Subventionen der §§ 169 ff. SGB III unter § 264 VII Nr. 1 StGB subsumierten. (fg)

Diskriminierung durch Dritte bei der Bewerberauswahl
RA Thomas Fischer LL.M., Essen, NJW 2009, 3547-3550

Der Verfasser fragt nach den Ansprüchen eines Bewerbers, der sich durch eine vom Arbeitgeber beauftragte Personalberatungsfirma diskriminiert fühlt, und stellt eine eigene Lösung dieses vermehrt vorkommenden Problems dar. Nicht zuletzt in der Rechtssache Draehmpaehl (NJW 1997, 1839) habe der EuGH entscheidend auf das Gebot der effektiven Umsetzung von Richtlinien und die Gewährleistung der praktischen Wirksamkeit abgestellt. Eine direkte Anwendung der dem AGG zugrunde liegenden Richtlinien sei schon deshalb nicht möglich, weil diese einen bestimmten Anspruch auf Geldentschädigung oder Schadenersatz nicht vorsähen. Möglich sei hingegen eine richtlinienkonforme Auslegung des § 15 AGG dahingehend, dass dem diskriminierten Bewerber auch ein Entschädigungsanspruch gegen den Dritten zuerkannt werde. Letztlich müsse diese Frage geklärt werden, sobald ein nationales Gericht damit beschäftigt werde und dieses die Frage dem EuGH zur Vorabentscheidung vorlege. (fg)

III. DB

"Geringfügige" Vermögensdelikte von Mitarbeitern: Erfordernis einer Rechtsprechungsänderung?
Dr. Wolf Hunold, Neuss, DB 2009, 2658-2661

Anlässlich der jüngsten Urteile zu Entlassungen von Arbeitnehmern wegen geringfügiger Vermögensdelikte befasst sich der Autor mit diversen Vorschlägen zu einer Neuorientierung der bisherigen Rechtsprechung. Dabei erteilt er der Einführung einer Geringfügigkeitsgrenze eine Absage und plädiert dafür, im Rahmen der anzustellenden Interessenabwägung bei geringfügigen Vermögensdelikten gegen den Arbeitgeber das Alter und die Betriebszugehörigkeit weniger stark zu gewichten, könne darin doch auch eine Diskriminierung jüngerer Arbeitnehmer liegen, die bei einem gleichen Vergehen eher mit einer rechtswirksamen Kündigung rechnen müssten. Zudem legt der Autor dar, dass die Berücksichtigung von Alter und Betriebszugehörigkeit keineswegs nur zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen seien. (mm)

Unterjährige Zielanpassung und Feststellung der Zielerreichung bei entgeltrelevanten Zielvereinbarungen
RiArbG Dr. Ralph Heiden, Duisburg, DB 2009, 2714-2718

Im Rahmen seines Beitrags beleuchtet der Autor die sich stellenden Fragen, wenn sich während einer Zielvereinbarungsperiode relevante Bedingungen ändern, die das der Zielvereinbarung zugrunde liegende Risikozuordnungsmodell beeinträchtigen, und wie mit Arbeitsausfallzeiten in Bezug auf die Zielvereinbarung umzugehen ist. Regelmäßig werde sich bei einer Änderung der Rahmenbedingungen einer Zielvereinbarung ein Recht und eine Pflicht des Arbeitgebers zur einseitigen Anpassung der Zielvorgaben ergeben. Diese Bestimmung unterliege § 315 BGB. Im Falle einer echten Zielvereinbarung sei die Anpassung in Zusammenwirken mit dem Arbeitnehmer vorzunehmen. Im Streitfall könne der Arbeitnehmer, unabhängig davon, ob das Ziel als quantitatives oder qualitatives ausgegeben wurde, direkt auf Leistung des leistungsabhängigen Entgelts klagen. Fielen berechtigterweise Arbeitszeiten des Arbeitnehmers aus, habe dieser einen Anspruch auf Korrektur der vorgegebenen Ziele. Zudem komme bei Entgeltfortzahlung keine zeitanteilige Minderung des erreichbaren Zielbonus in Betracht. (mm)

Fernmeldegeheimnis und Datenschutz bei der Mitarbeiterkontrolle
Prof. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg, DB 2009, 2782-2787

Der Verfasser stellt die verschiedenen Regelungen des TKG, BDSG und BetrVG bzw. SprAuG vor, die bei der Kontrolle der Arbeitnehmer mithilfe elektronischer Datenverarbeitung zu beachten sind. Entgegen der h.M. geht der Autor allerdings davon aus, dass der Arbeitgeber, welcher die private Nutzung des Internets genehmigt hat, nicht Dienstanbieter i.S.d. § 88 TKG sei. Mithin sei er nicht an das dort normierte Fernmeldegeheimnis gebunden. (mm)

IV. BB

Arbeitsrechtliche Einfühlungsverhältnisse rechtssicher gestalten
RA Dr. Tobias Barth, München, BB 2009, 2646-2651

Ein Einfühlungsverhältnis sei eine Vorstufe zum Arbeitsverhältnis und diene, ohne Rechte und Pflichten zu begründen, dazu, herauszufinden, ob ein künftiges arbeitsrechtliches Miteinander in Frage komme. Der Beitrag geht den Fragen nach, ob ein solches Verhältnis vereinbart werden kann, und, wenn ja, welchen Grenzen diese Vereinbarung unterliege. Selbst wenn diese Thematik bislang selten in den Mittelpunkt der Betrachtung gerückt worden sei, ergebe sich die grundsätzliche Zulässigkeit dieses Vorgehens bereits aus der Vertragsfreiheit. Allerdings seien der Begründung eines Einfühlungsverhältnisses Grenzen, nicht zuletzt in zeitlicher Hinsicht, gesetzt, die dazu dienen, eine Umgehung zwingenden Arbeitsrechts zu verhindern. Abschließend verweist der Verfasser auf spezielle Probleme der vertraglichen Gestaltung und formuliert eine Mustervereinbarung. (fg)

Die Einrichtung ständiger Einigungsstellen durch Einigungsstellenentscheidung
RA Dr. Thomas Kühn, Berlin, BB 2009, 2651-2654

Einigungsstellenentscheidungen sähen in der Praxis zunehmend zur Sachentscheidung die Einrichtung ständiger Einigungsstellen vor. Diese Stellen dienten der Umsetzung der getroffenen Entscheidung oder der Lösung weiterer (einzelner) Probleme. Hier sei die Frage aufzuwerfen, ob die Betriebsparteien im verbindlichen Einigungstellenverfahren dazu verpflichtet werden können, eine ständige Einigungsstelle einzurichten. Der Verfasser verneint dies. Es bedürfe stets des Einverständnisses der Betriebsparteien. Der Verfasser begründet diese Auffassung insbesondere auch mit dem Verweis auf den Zweck der Einigungsstelle; die Einrichtung ständiger Einigungsstellen müsse freiwilligen Vereinbarungen vorbehalten bleiben, nicht zuletzt um dem Rückgang der Verhandlungsbereitschaft der Betriebsparteien entgegenzuwirken. (fg)

Die Vollstreckung des Weiterbeschäftigungsanspruchs
RA Dr. Philipp Leydecker, Hamburg, RA Dr. Benjamin Heider, LL.M., München, RAin Julia Fröhlich, Hamburg, BB 2009, 2703-2711

Die Autoren stellen die Voraussetzungen des Beschäftigungsanspruchs, des allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruchs und des Weiterbeschäftigungsanspruchs aus § 102 Abs. 5 BetrVG dar und setzen sich mit prozessualen Fragen auseinander. Die Vollstreckung erfolge hier gemäß § 888 ZPO und es wird untersucht, welche formellen und materiellen Einwendungen der Arbeitgeber zur Verhinderung der Vollstreckung vorbringen kann. Dargestellt werden zudem Rechtsbehelfe des Arbeitgebers gegen die Vornahme von Zwangsmitteln, differenzierend nach der Art der jeweiligen Einwendung und der prozessualen Situation, in der sich das Hauptsacheverfahren befindet. Abschließend gehen die Verfasser darauf ein, welche rechtlichen Umstände bei der Weiterbeschäftigung zur Vermeidung der Zwangsvollstreckung zu beachten sind. (fg)

Das Wahlausschreiben zur Betriebsratswahl (§ 3 WO)
Prof. Dr. Burkhard Boemke, Leipzig, BB 2009, 2758-2763

Der Verfasser erläutert mit Blick auf die aktuelle Rechtsprechung die Bedeutung, den Inhalt und die Bekanntmachung des Wahlausschreibens sowie die Fehlerfolgen. Das Wahlausschreiben leite die Betriebsratswahl ein. An dessen Erlass seien zahlreiche Rechtsfolgen verknüpft, insbesondere werde die zweiwöchige Frist zum Einspruch gegen die Wählerliste (§ 4 I WO) in Gang gesetzt. Das Wahlausschreiben habe die Pflichtangaben des § 3 II Nrn. 1-13 WO und die Sollangaben des § 3 III WO zum Inhalt. Der Erlass des Wahlausschreibens nehme für die Betriebsratswahl eine derart wesentliche Rolle ein, dass dessen Fehlen die Nichtigkeit der Betriebsratswahl zur Folge habe. Sei das Wahlausschreiben fehlerhaft und habe eine ausreichende Berichtigung nicht stattgefunden, komme eine Anfechtung nach § 19 I BetrVG dann in Betracht, wenn der Fehler kausal für das Wahlergebnis geworden sei. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2009, 2656; 2712; 2767

V. ZfA

Reichweite und Grenzen der Unterrichtungspflicht des Unternehmers gegenüber dem Wirtschaftsausschuss nach §§ 106 Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 9a, 109a BetrVG
Prof. Dr. Holger Fleischer, Dipl.-Kfm., LL.M. (Michigan), Hamburg, ZfA 2009, 787-824

Die Auslegung des am 19.8.2008 in Kraft getretenen Risikobegrenzungsgesetzes, das durch seinen Art. 4 zu einer Erweiterung der Unterrichtungspflichten des Unternehmers in wirtschaftlichen Angelegenheiten durch Einfügung der §§ 106 II 2, III Nr. 9a, 109a BetrVG geführt habe, bereite erhebliche Schwierigkeiten. Der Verfasser präzisiert die Reichweite und Grenzen der neuen Unterrichtungspflicht, insbesondere zeigt er der Unternehmensleitung die Handhabung der gesetzlichen Unterrichtungspflichten und die Grenzen des Zulässigen auf. Ein besonderes Augenmerk wird der Frage gewidmet, ob Informationen auch von den dahinter stehenden Gesellschaftern bzw. Anteilseignern verlangt werden können, mit dem Ergebnis, dass eine Änderung zur alten Rechtslage nicht eingetreten sei. Der Verfasser behandelt die Fragen, wen die Informationspflicht treffe und wer berechtigt sei, ein Informationsverlangen geltend zu machen. Darüber hinaus wird dargelegt, welche Umstände eine Informationspflicht auslösen - dabei nimmt der Autor ausgehend vom Gesetzeswortlaut zum Meinungsstand im Schrifttum unter Differenzierung zwischen verschiedenen Gesellschaftsformen Stellung -, zu welchem Zeitpunkt die Informationspflicht ausgelöst werde und welchen Umfang sie einnehme. (fg)

Die staatliche Geltungserstreckung nach dem alten und neu gefassten AEntG, insbesondere bei Vorliegen konkurrierender Tarifverträge
Prof. Dr. Ulrich Preis/Privatdozent Dr. Stefan Greiner, Köln, ZfA 2009, 825-859

Das Koalitions- und Tarifvertragssystem kennzeichne sich gegenwärtig durch große Dynamik, was nicht zuletzt von Liberalisierungen im Bereich der Tariffähigkeit unterstützt werde. Der Gesetzgeber habe, um den Herausforderungen pluraler Tarifstrukturen gerecht zu werden und um erstmals den sich in der Praxis vollziehenden Paradigmenwechsel Rechnung zu tragen, das Rechtsverordnungsverfahren in §§ 7, 8 AEntG n.F. neu geregelt, und dabei den Versuch unternommen, die im Zusammenhang mit § 1 IIIa AEntG a.F. entstandenen Fragen zu beantworten. Die Neuregelung sei umstritten und sehe sich verfassungsrechtlichen Angriffen ausgesetzt. Mit den verfassungsrechtlichen Bedenken setzen sich die Verfasser auseinander. Dabei beleuchten sie zunächst die verfassungs- und europarechtliche Bewertung der Tariferstreckung im Allgemeinen, insbesondere unter Berücksichtigung der Sondersituation konkurrierender Tarifverträge, ehe die Autoren die entsprechenden Regelungen des AEntG in alter und neuer Fassung näher betrachten. Ergebnis der Untersuchung ist, dass die branchenweite Festlegung tarifgestützter Mindestlöhne, im Speziellen im Wege der Rechtsverordnung nach § 1 IIIa AEntG a.F., § 7 I, II AEntG n.F. verfassungs- und europarechtlich legitimierbar sei. Die Festlegung könne durch eine ministerielle Rechtsverordnung erfolgen. Ein Parlamentsvorbehalt stehe dem nicht entgegen. Die Neuregelung wahre das Bestimmtheitsgebot des Art. 80 I 2 GG. Dagegen seien gegen § 1 IIIa AEntG a.F. als Verordnungsermächtigung einige Bedenken in dieser Hinsicht angemeldet worden, doch seien diese Bedenken nicht berechtigt. (fg)

Grundfragen der Inhaltskontrolle von Arbeitsverträgen
Prof. Dr. Markus Stoffels, Osnabrück, ZfA 2009, 861-895

Der übermäßige Gebrauch vorformulierter Vertragsklauseln beeinträchtige die Privatautonomie. Dies gelte auch zwischen den Arbeitsvertragsparteien. Dieser einseitigen Ausnutzung der Vertragsgestaltungsfreiheit müsse entgegengewirkt werden, doch versagten hierzu die allgemeinen arbeitsrechtlichen Gesetze. Längst überfällig sei daher gewesen, durch Einführung des § 310 IV BGB das AGB-Recht auf vorformulierte Arbeitsvertragsbedingungen zu erstrecken, wenngleich die amtliche Begründung, die sich allein auf das Schutzdefizit und nicht auf den entscheidenden Punkt der Harmonisierung der Kontrollmaßstäbe bezogen habe, nicht überzeugend sei. Der Verfasser stellt im Folgenden die Inhaltskontrolle arbeitsvertraglicher Regelungen unter Berücksichtigung der arbeitsrechtlichen Besonderheiten in aller Ausführlichkeit dar. Der Verfasser kritisiert dabei die Zurückhaltung des Gesetzgebers bei der Beantwortung einzelner wichtiger Grundfragen und sehnt das - seiner Ansicht nach längst überfällige - Arbeitsvertragsgesetz herbei. (fg)

VI. AuR

Das Grundrecht auf Vertraulichkeit und Integrität in informationstechnischen Systemen aus arbeitsrechtlicher Sicht
Prof. Dr. Peter Wedde, Eppstein, AuR 2009, 373-378

Die Anerkennung des Grundrechts auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme durch das BVerfG in seiner Entscheidung v. 27.2.2008 (1 BvR 370/07; AuR 2008, 152) sei sowohl bei Gegnern als auch bei Befürwortern der Online-Durchsuchung positiv aufgenommen worden. Wegen der Drittwirkung von Grundrechten setze die Entscheidung auch für das Arbeitsrecht neue Maßstäbe. Der Verfasser stellt die Auswirkungen des Urteils auf den Bereich des Arbeitnehmer- und Beschäftigtendatenschutzes dar. Aus dem neu geschaffenen Grundrecht ließen sich einige aktuell umstrittene Fragen klären, etwa die Zulässigkeit heimlicher Kontrollen unter Zuhilfenahme von Daten, die in vernetzten IT-Systemen vorhanden seien. Solange die neu entwickelten Grundsätze aber keine Normierung erfahren, obliege es den Gerichten, die Vorgaben in der Auslegung einzelner Bestimmungen heranzuziehen, um so die Wahrung der Persönlichkeitsrechte zu gewährleisten. (fg)

Kündigungsschutz und Befristungsbeschränkung - ein Verfassungsgebot!
RA Dr. Roman F. Adam, Wetzlar, AuR 2009, 378-381

Die Befürworter der Einschränkung des gesetzlichen Kündigungsschutzes stellten neuerdings dessen verfassungsrechtliche Verankerung in Art. 12 I GG in Frage. Diese diene aus deren Sicht allein dazu, Beschäftigte davor zu schützen, für die Rechtswahrnehmung durch Entlassung abgestraft zu werden; zudem werde darauf hingewiesen, dass ein überzogener Arbeitsschutz sogar eine Einschränkung der Berufsfreiheit der Beschäftigungslosen darstelle. Entgegen dieser Stimmen stellt der Verfasser fest, dass ein gesetzlicher Kündigungsschutz sehr wohl von Verfassungs wegen geboten sei. Zur Untermauerung bemüht der Autor das Sozialstaatsprinzip. Auch eine Befristung von Arbeitsverhältnissen greife in die Berufsfreiheit ein. Die Verfassung schreibe Mindestanforderungen vor, die an die Begrenzung der gesetzlich zugelassenen Befristungsformen zu stellen seien. (fg)

Die Bedeutung der Freifrist nach § 18 Abs. 4 KSchG im Massenentlassungsverfahren
RA Rütger Boeddinghaus, Karlsruhe, AuR 2009, 382-383

Der Verfasser übt Kritik an der Rechtsprechung des BAG in den Urteilen vom 6.11.2008 (2 AZR 935/07 = AuR 2009, 145; 2 AZR 923/07 -934/07). In diesen habe das BAG die Freifristregelung in § 18 IV KSchG dahingehend ausgelegt, dass Entlassungen im Sinne dieser Bestimmung wie im Rahmen von § 18 I KSchG als Kündigung zu sehen seien. Die Massenentlassungsrichtlinie habe dies nicht gefordert. Der Verfasser spricht sich dafür aus, § 17 I KSchG und § 18 IV KSchG ihrer unterschiedlichen Zielsetzung entsprechend so auszulegen, dass bei originärer Anwendung des § 17 I KSchG Entlassungen als Kündigung zu sehen seien. Dagegen müsse der Verweisung in § 18 IV KSchG die nationale Auslegung von Entlassung zugrunde gelegt werden. (fg)

Die Transfergesellschaft als Mittel zur Sanierung eines Unternehmens in der Krise
RAe Andrea Raffler/Timo Simshäuser, München, AuR 2009, 384-388

Die Errichtung einer Transfergesellschaft sei eine Möglichkeit zur schnellen Kostenreduzierung in Zeiten der wirtschaftlichen Krise. Grundsätzlich diene die Transfergesellschaft dazu, den Stellenabbau sozialverträglich zu gestalten und gleichzeitig die Chancen der betroffenen Arbeitnehmer durch Qualifizierungsmaßnahmen zu verbessern. Deshalb würden die Transfermaßnahmen von der Bundesagentur für Arbeit im Rahmen der §§ 216a, 216b SGB III unterstützt. Ziel sei eine möglichst rasche Vermittlung und Integration in eine neue Beschäftigung. Regelmäßig biete die Transfergesellschaft Vorteile für beide Seiten des Arbeitsvertragsverhältnisses. §§ 216a, 216b III SGB III stellten bestimmte Instrumente zur Erreichung der Zielbestimmung zur Verfügung. Die Verfasser gehen auf arbeits- und sozialversicherungsrechtliche Aspekte der Transfergesellschaft ein. (fg)

Rechtlicher Status von Studierenden dualer Studiengänge
Prof. Dr. Holger Brecht-Heitzmann, Hamburg, AuR 2009, 389-392

Duale Studiengänge verknüpfen betriebliche Berufsausbildung in einem Unternehmen mit einem Studium an einer Hochschule und schließen mit einem Bachelor-Abschluss. Selten Gegenstand rechtlicher Betrachtung seien die rechtliche Einordnung dieser Studierenden und die Konsequenzen dieser Einordnung gewesen. Der Verfasser beschreibt den Status als vielschichtig. So seien die Studenten zwar Auszubildende, jedoch nicht solche des BBiG. Das duale Studium sei durch zwei Rechtsverhältnisse, namentlich das Studienverhältnis und das Arbeitsverhältnis mit dem auszubildenden Unternehmen, ausgestaltet, mit der Folge, dass alle Bestimmungen des Individual- und Kollektivarbeitsrechts Anwendung fänden. Ausgenommen sei lediglich, wie gerade erwähnt, das BBiG. Auch in sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht unterfielen die Studierenden dem Arbeitnehmerbegriff. Eine Versicherungsfreiheit in der Kranken- oder Arbeitslosenversicherung bestehe nicht. (fg)

Vertretung vor den Gerichten für Arbeitssachen
Dr. Günter Grotmann-Höfling, Vellmar/Kassel, AuR 2009, 392-395

Vor den Arbeitsgerichten bestehe nach § 11 ArbGG kein Anwaltszwang. Amtliche Statistiken darüber, wer gegebenenfalls eine Vertretung wahrnimmt, gebe es nicht. Deshalb müsse auf einzelne gelegentliche empirische Untersuchungen zurückgegriffen werden. Aus diesen Untersuchungen sei über einen längeren Zeitraum hinweg zu erkennen, dass die Anwaltschaft ihren Anteil vergrößert habe und nun auch vor den Arbeitsgerichten dominiere. Dagegen habe sich der Anteil, der an Gewerkschaften und Arbeitgeberverbänden abgefallen sei, zwar nicht spiegelbildlich, aber doch verkleinert. Um dieser Tendenz der weiteren Zunahme des Anteils der anwaltlichen Vertretung entgegenzuwirken, müssten die Verbände mehr Mitglieder gewinnen, möglicherweise auch bisherige Prozessstrategien hinterfragen und sich die "Gründe für den Vorsprung der Anwälte zu nutze machen". (fg)

"Emanzipation der arbeitenden Menschen"
Hermann Unterhinninghofen, Frankfurt/Main, AuR 2009, 395-400

Die Zeiten anhaltender Wirtschaftskrise gäben eine gute Gelegenheit, sich der Grundlagen des Arbeitsrechts zu vergewissern. Dies soll am Leben des arbeitsrechtlichen Autodidakten Erich Bührig geschehen, der die Entwicklung, samt allen Höhen und Tiefen, der individuellen und kollektiven Rechte der abhängig Beschäftigten und ihrer Organisationen im Kaiserreich, in der Weimarer Republik, während der Naziherrschaft, im Nachkriegsdeutschland Ost und West und in der jungen Bundesrepublik miterlebt und teilweise gestaltet habe. So habe er zu bedeutenden Arbeitnehmerrechten, u.a. Kündigungsschutz, Arbeitsgerichtsbarkeit, Tarifautonomie, Streikrecht und Mitbestimmung entscheidend beigetragen. Viele dieser Rechte stünden unter Beschuss und müssten verteidigt oder neu erkämpft werden. Der einstige Sozialstaats- und Tarifkonsens sei ramponiert. Die Wirtschaftskrise verdeutliche nun die fatalen Folgen der von den Konservativen und Liberalen, aber auch von den Unternehmen verhinderten Neuordnung. Insbesondere sei die Mitbestimmung ein handlungsunfähiger Torso geblieben. Die Willkür der Märkte, von Finanzmagnaten und Eigentümerfamilien bewirkten Krisen mit Millionen von Arbeitslosen. Der Sozialstaatsauftrag und die wirtschaftpolitische Offenheit des Grundgesetzes verlangten die Diskussion und Entwicklung zukunftsfähiger arbeitsrechtlicher Alternativen. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb)
Beiträge von Florian Gleich (fg), Christoph Hammer (ch), Sophie-Charlotte Isemer (sci), Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr).

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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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