[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell April 2010 - Lehrstuhl für Arbeitsrecht und Sozialrecht, Bürgerliches Recht und Handelsrecht [an error occurred while processing this directive]

Arbeitsrecht aktuell Nr. 81
April 2010

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
    3. Landesarbeitsgerichte
    4. Arbeitsgerichte
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Neue Juristische Wochenschrift (NJW)
    3. Der Betrieb (DB)
    4. Betriebsberater (BB)
    5. Recht der Arbeit (RdA)
    6. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
    7. Zeitschrift für Arbeitsrecht (ZfA)
    8. Arbeit und Recht (AuR)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Gesetzes- und Maßnahmenpaket zur Verbesserung der Beschäftigungssituation
PM der Bundesregierung vom 21.4.2010

Das Bundeskabinett plant ein Gesetzes- und Maßnahmenpaket, um bestehende Arbeitsplätze zu

Darüber hinaus soll durch eine Reform der Jobcenter eine flexible Bekämpfung der Arbeitslosigkeit vor Ort ermöglicht werden. Nähere Informationen zu dem Gesetzes- und Maßnahmenpaket finden Sie hier. (tb)

Gesetzesentwurf über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen

In Reaktion auf die Finanzmarktkrise habe der Rat für Finanzstabilität (Financial Stability Board – FSB) Prinzipien für solide Vergütungspraktiken ("Principles for Sound Compensation Practices" vom 2. April 2009) und darauf aufbauende konkrete Standards für solide Vergütungspraktiken ("Principles for Sound Compensation Practices – Implementation Standards" vom 25. September 2009) in der Finanzbranche entwickelt, die von der Gruppe der 20 wichtigsten Industrie- und Schwellenländer (G20) gebilligt wurden. Zur Umsetzung dieser Standards wurde am 22.4.2010 ein Gesetzentwurf in den Bundestag eingebracht, der die gesetzlich geregelten (Mindest-)Anforderungen an das Risikomanagement von Instituten und Versicherungsunternehmen um Anforderungen an angemessene und transparente Vergütungssysteme, die auf eine nachhaltige Entwicklung des Unternehmens ausgerichtet sind, regeln soll. Die näheren Einzelheiten hinsichtlich der diesbezüglichen Anforderungen, insbesondere an Ausgestaltung, Überwachung und Weiterentwicklung der Vergütungssysteme, einschließlich der Entscheidungsprozesse, der Zusammensetzung der Vergü- tung, der Ausgestaltung der Vergütungsparameter, der Leistungszeiträume sowie hinsichtlich der Offenlegung der Ausgestaltung der Vergütungssysteme und der Zusammensetzung der Vergütung sollen flexibel in zwei begleitenden Rechtsverordnungen des Bundesministeriums der Finanzen geregelt werden. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Bundesanstalt) wird befugt, im Falle der Unterschreitung oder der drohenden Unterschreitung bestimmter aufsichtsrechtlicher Anforderungen die Auszahlung variabler Vergütungsbestandteile zu untersagen oder auf einen bestimmten Anteil des Jahresergebnisses zu beschränken. Hierdurch wird die Möglichkeit geschaffen, angesichts der wirtschaftlichen Situation eines Instituts oder Versicherungsunternehmens unangemessen hohe Bonuszahlungen zu unterbinden. Mit Inkrafttreten des Gesetzes und der Rechtsverordnungen sollen die bisherigen untergesetzlichen Vorgaben an Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen entfallen. (tb)

Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge

Ein aktuelles Verzeichnis der für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge finden Sie hier. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

36. Sitzung, 21.4.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

37. Sitzung, 22.4.2010:

38. Sitzung, 23.4.2010:

(kpr)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

Keine Sitzung im Berichtszeitraum.

(kpr)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 13-17:

Teil II Nr. 8-9: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(kpr)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 84 - 108:

(kpr)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Informationsanspruch eines abgelehnten Bewerbers bezüglich Qualifikationen anderer Bewerber
Irisches Vorabentscheidungsersuchen von 24.2.21010 - C-104/10

Der High Court of Ireland hat dem EuGH u. a. folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: Hat ein Bewerber für eine Berufsausbildung, der glaubt, ihm sei infolge der Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der Zugang zu der Berufsausbildung verwehrt worden, nach Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 97/80/EG1 des Rates Anspruch auf Informationen über die jeweiligen Qualifikationen der anderen Bewerber für den fraglichen Kurs und insbesondere derjenigen Bewerber, denen der Zugang zu der Berufsausbildung nicht verwehrt worden ist, damit der Bewerber "bei einem Gericht bzw. einer anderen zuständigen Stelle Tatsachen glaubhaft machen [kann], die das Vorliegen einer unmittelbaren oder mittelbaren Diskriminierung vermuten lassen"? Des Weiteren stellt es die Frage, ob ein Bewerber für eine Berufsausbildung, der glaubt, dass ihm der Zugang zu der Berufsausbildung "zu gleichen Bedingungen" verwehrt worden ist und dass er hinsichtlich des Zugangs zu der Berufsausbildung "aufgrund des Geschlechts" diskriminiert worden ist, nach Art. 4 der Richtlinie 76/207/EWG2 des Rates Anspruch auf im Besitz des Kursanbieters befindliche Informationen über die jeweiligen Qualifikationen der anderen Bewerber für den fraglichen Kurs und insbesondere derjenigen Bewerber, denen der Zugang zu der Berufsausbildung nicht verwehrt worden ist? Hat ein Bewerber, der sich beim Zugang zu einer Berufsausbildung "aufgrund des Geschlechts" für diskriminiert hält, nach Art. 3 der Richtlinie 2002/73(3 des Rates, der die "unmittelbare oder mittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts" beim "Zugang" zu der Berufsausbildung verbietet, Anspruch auf im Besitz des Kursanbieters befindliche Informationen über die jeweiligen Qualifikationen der anderen Bewerber für den fraglichen Kurs und insbesondere derjenigen Bewerber, denen der Zugang zu der Berufsausbildung nicht verwehrt worden ist? Können sich nationale oder europäische Rechtsvorschriften über die Vertraulichkeit auf einen etwaigen nach Maßgabe der vorgenannten Richtlinien bestehenden Informationsanspruch auswirken? (kpr)

Übertragung von Personal einer lokalen Gebietskörperschaft auf den Staat
Italienisches Vorabentscheidungsersuchen vom 26.2.1010 - C-108/10

Das Tribunale di Ordinario Venezia hat dem EuGH u. a. folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind die Richtlinie 77/187/EWG des Rates und/oder die Richtlinie 2001/23/EG vom 12. März 2001 oder andere für anwendbar gehaltene Vorschriften des Gemeinschaftsrechts dahin auszulegen, dass sie auf einen Tatbestand der Übertragung des mit Hilfsdiensten bei Reinigung und Instandhaltung der staatlichen Schulgebäude betrauten Personals von lokalen Gebietskörperschaften (Gemeinden und Provinzen) auf den Staat angewandt werden können, wenn die Übertragung zum Eintritt [in Verpflichtungen] nicht nur hinsichtlich der Tätigkeit und der Beziehungen zum gesamten betroffenen Personal (Schuldienern), sondern auch hinsichtlich der zur Erbringung dieser Dienstleistungen an private Unternehmen vergebenen öffentlichen Aufträge geführt hat? Ist die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses gemäß Art. 3 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 77/187 (zusammen mit der Richtlinie 98/50/EG in die Richtlinie 2001/23/EG übernommen) im Sinne einer Quantifizierung der beim Erwerber an das Dienstalter anknüpfenden Geldleistungen zu verstehen, die auch sämtliche vom übertragenen Personal zurückgelegten Jahre, einschließlich der der Beschäftigung beim Veräußerer, berücksichtigt? Sind Art. 3 der Richtlinie 77/187 und/oder die Richtlinien 98/50/EG des Rates vom 29. Juni 1998 und 2001/23/EG des Rates vom 12. März 2001 dahin auszulegen, dass die Rechte des Arbeitnehmers, die auf den Erwerber übergehen, auch vom Arbeitnehmer beim Veräußerer erworbene günstige Rechtspositionen wie das Dienstalter umfassen, wenn an dieses gemäß dem für den Erwerber geltenden Tarifvertrag Ansprüche finanzieller Art anknüpfen? (kpr)

Einführung eines "auf keinen Grund abstellender" Tatbestand für die befristete Einstellung von Beschäftigten der SpA Poste Italiane
Italienisches Vorabentscheidungsersuchen vom 13.1.2010 - C-20/10

Das Tribunale di Trani - Sezione Lavoro hat dem EuGH u. a. folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: Steht § 8 Nr. 3 der mit der Richtlinie 1999/70/EG durchgeführten Rahmenvereinbarung einer innerstaatlichen Regelung (wie Art. 2 Abs. 1bis des D. lgs. Nr. 368/2001) entgegen, durch die in Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge in das innerstaatliche Recht ein "auf keinen Grund abstellender" Tatbestand für die befristete Einstellung von Beschäftigten der SpA Poste Italiane eingeführt wurde? Reicht es zur Rechtfertigung einer Verschlechterung der vorhergehenden Regelung für befristete Arbeitsverträge und dafür, dass das Verbot von § 8 Nr. 3 der mit der Richtlinie 1999/70/EG durchgeführten Rahmenvereinbarung nicht eingreift, aus, wenn der nationale Gesetzgeber einen beliebigen Zweck verfolgt, vorausgesetzt, dass er nicht in der Umsetzung der erwähnten Richtlinie besteht, oder ist es erforderlich, dass dieser Zweck nicht nur zumindest gleichermaßen schützenswert ist wie der mit einer Sanktion bewehrte Zweck, sondern auch ausdrücklich "erklärt" wird? Steht § 3 Nr. 1 der mit der Richtlinie 1999/70/EG durchgeführten Rahmenvereinbarung einer innerstaatlichen Regelung (wie Art. 2 Abs. 1bis des D. lgs. Nr. 368/2001) entgegen, durch die in Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge in das innerstaatliche Recht ein "auf keinen Grund abstellender" Tatbestand für die befristete Einstellung von Beschäftigten der SpA Poste Italiane eingeführt wurde? Steht der allgemeine gemeinschaftsrechtliche Grundsatz der Nichtdiskriminierung und der Gleichheit einer innerstaatlichen Regelung (wie Art. 2 Abs. 1bis des D. lgs. Nr. 368/2001) entgegen, durch die in Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge in das innerstaatliche Recht ein "auf keinen Grund abstellender" Tatbestand eingeführt wurde, der die Beschäftigten der SpA Poste Italiane sowie im Vergleich zu dieser Gesellschaft auch andere Unternehmen desselben Sektors oder eines anderen Sektors benachteiligt? Stehen die Art. 82 Abs. 1 EG sowie 86 Abs. 1 und 2 EG einer innerstaatlichen Regelung (wie Art. 2 Abs. 1bis des D. lgs. Nr. 368/2001) entgegen, durch die in Umsetzung der Richtlinie 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999 zu der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge in das innerstaatliche Recht ein "auf keinen Grund abstellender" Tatbestand zugunsten allein der SpA Poste Italiane (Unternehmen mit vollständig öffentlichem Kapital) eingeführt wurde, so dass ein Fall der Ausnutzung einer beherrschenden Stellung entstanden ist? (kpr)

Ungleichbehandlung von Teilzeitbeschäftigten und befristet Beschäftigten
EuGH, Urteil vom 22.4.2010 - C 486/08 (Zentralbetriebsrat der Landeskrankenhäuser Tirols/Land Tirol)

Der EuGH entscheidet auf ein österreichischen Vorabentscheidungsersuchen, dass Unionsrecht einer Regelung entgegensteht, nach der bei einer Änderung des Beschäftigungsausmaßes eines Arbeitnehmers das Ausmaß des noch nicht verbrauchten Erholungsurlaubs in der Weise angepasst wird, dass der von einem Arbeitnehmer, der von einer Vollzeit- zu einer Teilzeitbeschäftigung übergeht, in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworbene Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub, dessen Ausübung dem Arbeitnehmer während dieser Zeit nicht möglich war, reduziert wird oder der Arbeitnehmer diesen Urlaub nur mehr mit einem geringeren Urlaubsentgelt verbrauchen kann. Des Weiteren verstößt eine Regelung, wonach Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, die für die Dauer von maximal sechs Monaten befristet bzw. nur fallweise beschäftigt werden, gegenüber vergleichbaren Dauerbeschäftigten in Bezug auf Entlohnung, Einstufung, Anerkennung von Vordienstzeiten, Urlaubsanspruch, Sonderzahlungen, Überstundenzuschläge usw. schlechter gestellt sind, gegen § 4 der Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge. Zudem verstößt eine Vorschrift, nach der Arbeitnehmer, die ihren Anspruch auf Elternurlaub von zwei Jahren in Anspruch nehmen, im Anschluss an diesen Elternurlaub Ansprüche auf bezahlten Jahresurlaub verlieren, die sie im Jahr vor der Geburt ihres Kindes erworben haben, gegen § 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternurlaub. (kpr)

Urlaubsabgeltung und langfristige Arbeitsunfähigkeit
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 15.4.2010

Das LAG Hamm hat dem EuGH folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt: Ist Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88/EG dahin auszulegen, dass er einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten, nach denen der Anspruch auf Mindestjahresurlaub bei Ablauf des Bezugszeitraumes und/oder Übertragungszeitraumes erlischt, auch dann entgegensteht, wenn der Arbeitnehmer längerfristig arbeitsunfähig ist und deshalb Mindesturlaubsansprüche für mehrere Jahre ansammeln könnte, wenn diese nicht begrenzt würden und würde die zeitliche Begrenzung mindestens 18 Monate betragen müssen. (kpr)

Ausschluss vom Vorzugsrecht aufgrund Inhabereigenschaft
Schwedisches Vorabentscheidungsersuchen vom 19.2.2010 - C-30/10

Das Linköpings tingsrätt hat dem EuGH folgende Frage zur Entscheidung vorgelegt: Ist eine nationale Bestimmung, die einen Arbeitnehmer von dem Vorzugsrecht ausschließt, weil er allein oder zusammen mit engen Verwandten in den letzten sechs Monaten vor Stellung des Antrags auf Konkurseröffnung Inhaber eines wesentlichen Teils des Unternehmens war und beträchtlichen Einfluss auf dessen Tätigkeiten hatte, vereinbar mit Art. 10 Buchst. c der Richtlinie 2002/74/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. September 2002 zur Änderung der Richtlinie 80/987/EWG zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers? (kpr)

Unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts durch Pensionsversicherungsträger
Österreichisches Vorabentscheidungsersuchen vom 28.12.2009 - C-547/09

Das OLG Innsbruck hat dem EuGH folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt: Sind Art. 2 Abs. 2 erster Gedankenstrich und Art. 3 Abs. 1 lit c RL 76/207/EWG idF RL 2002/73/EG1 sowie Art. 2 Abs. 1 lit a und b, 14 Abs. 1 lit c RL 2006/54/EG2 so auszulegen, dass eine unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts (Kündigung/Entlassung einer angestellten Ärztin) durch einen öffentlichen Pensionsversicherungsträger gerechtfertigt werden kann? Sind Art. 4 Abs. 1 RL 97/80/EWG3 und Art. 19 Abs. 1 RL 2006/54/EG - allenfalls Art. 2 Abs. 2 zweiter Gedankenstrich RL 76/207 EWG idF RL 2002/73/EG und Art. 2 Abs. 1 lit b RL 2006/54/EG oder Art. 2 Abs. 2 lit a iVm Art. 6 Abs 1 RL 2000/78/EG4 - so auszulegen, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, die bei Kündigungs-/Entlassungsanfechtungsklagen wegen Diskriminierungen u.a. Aufgrund des Geschlechts keine Sozial- oder Interessenabwägung, sondern nur eine Beweiswürdigung darüber zulassen, ob die Diskriminierung aufgrund des Geschlechts überwiegendes Motiv für die Kündigung/Entlassung war, oder ein anderer, vom Arbeitgeber substantiiert zu behauptender anderer Grund überwog? (kpr)

Auswahl zu kündigender Mitarbeiter durch Bildung von Verhältnissen der einzelnen Altersgruppen
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 12.2.2010 - C-86/10

Das Arbeitsgericht Siegburg stellt dem EuGH folgende Frage: Ist Artikel 6 der Richtlinie 2000/78/EG1 des Rates vom 27. November 2000 dahin auszulegen, dass er einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, die es erlaubt, bei der Auswahl der aus betrieblichen Gründen zu kündigenden Mitarbeiter zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur Altersgruppen zu bilden und die Auswahl unter den vergleichbaren Mitarbeitern dergestalt zu vollziehen, dass das Verhältnis der Zahl der aus der jeweiligen Altersgruppe auszuwählenden Mitarbeiter zur Zahl der insgesamt zu kündigenden vergleichbaren Mitarbeiter dem Verhältnis der Zahl der in der jeweiligen Altersgruppe beschäftigten Mitarbeiter zur Zahl aller vergleichbaren Mitarbeiter des Betriebes entspricht? (kpr)

Verjährungsbestimmungen durch Mitgliedstaaten
EuGH, Urteil vom 15.4.2010 - C-542/08 - Pressemitteilung 35/10

Der EuGH hat entschieden, dass ein Mitgliedsstaat für die Geltendmachung von Ansprüchen auf besondere Altersdienstzulagen, die einem Wanderarbeitnehmer aufgrund der Anwendung mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbarer innerstaatlicher Rechtsvorschriften vorenthalten wurden, eine Verjährungsfrist vorsehen kann. Eine solche Verjährungsbestimmung verstößt nicht gegen die Grundsätze der Äquivalenz und der Effektivität. (kpr)

II. BAG

Strukturausgleich für in den TVöD übergeleitete Beschäftigte des Bundes
BAG, Urteil vom 22.4.2010 - 6 AZR 962/08 - Pressemitteilung 33/10

Für aus dem Geltungsbereich des BAT in den TVöD übergeleitete Beschäftigte haben die Tarifvertragsparteien einen Strukturausgleich vereinbart. Es lässt sich der tariflichen Vereinbarung bezüglich der Vergütungsgruppe nicht entnehmen, ob das Merkmal "Aufstieg-ohne" dann erfüllt ist, wenn die für die Überleitung maßgebliche Vergütungsgruppe nicht im Wege eines Aufstiegs erreicht worden ist, oder ob es ausreicht, dass am Stichtag 1. Oktober 2005 kein (weiterer) Aufstieg mehr möglich war. (kpr)

Karenzentschädigung bei Wettbewerbsverboten mit nur teilweisem verbindlichem Teil
BAG, Urteil vom 21.4.2010 - 10 AZR 288/09 - Pressemitteilung 30/10

Wettbewerbsverbote sind nur insoweit verbindlich als sie berechtigten geschäftlichen Interessen des Arbeitgebers dienen, § 74 Abs. 1 S. 1 HGB. Bei Wettbewerbsverboten, die aus einem verbindlichen und einem unverbindlichen Teil bestehen, hat der Arbeitnehmer einen Anspruch auf die vereinbarte Karenzentschädigung, wenn er lediglich den verbindlichen Teil der Vereinbarung einhält. (kpr)

Anzeigenredakteure als Tendenzträger
BAG, Beschluss vom 20.4.2010 - 1 ABR 78/08 - Pressemitteilung 29/10

Anzeigenredakteure eines Zeitungsverlags, zu deren Aufgaben das Verfassen eigener Texte sowie die Auswahl und das Redigieren von Beiträgen Dritter gehören, sind Tendenzträger. Bei Tendenzträgern ist das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrates nach § 118 Abs. 1 BetrVG eingeschränkt. Der Betriebsrat hat daher bei vom Arbeitgeber geplanten betrieblichen Berufsbildungsmaßnahmen von Anzeigenredakteuren kein Mitbestimmungsrecht. (kpr)

AGB-Kontrolle bezüglich Widerruf des Firmenwagens
BAG, Urteil vom 13.4.2010 - 9 AZR 113/09

Eine Klausel, die in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorsieht, dass der Arbeitgeber einem dem Arbeitnehmer überlassenen Firmen-PKW aus wirtschaftlichen Gründen entziehen kann, ist unwirksam. Ein solcher Widerrufsvorbehalt verstößt gegen § 308 Nr. 4 BGB i.V. m. § 307 Abs. 1 BGB, weil sie den Arbeitnehmer unzumutbar benachteiligt da dieser nicht erkennen kann, wann ein Arbeitgeber diese "wirtschaftlichen Gründe" als gegeben ansieht. (kpr)

III. Landesarbeitsgerichte

Aufhebungsvertrag unter Androhung einer außerordentlichen Kündigung ist nicht in jedem Fall anfechtbar
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 8.12.2009 - 2 Sa 223/09 - Pressemitteilung vom 28.4.2010

Der Arbeitnehmer kann einen geschlossenen Aufhebungsvertrag mit der Begründung der vorherigen widerrechtlichen Androhung einer fristlosen Kündigung nicht anfechten, wenn der Arbeitnehmer aufgrund der Umstände eine außerordentliche Kündigung ernsthaft in Erwägung ziehen dürfe. Dass die der Kündigung zugrunde liegenden Vorwürfe tatsächlich zutreffen, muss im Anfechtungsprozess nicht vom Arbeitgeber bewiesen werden. (kpr)

Kündigung wegen privater Internetnutzung
LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 26.2.2010 - 6 Sa 682/09

Der verhaltensbedingten Kündigung eines Arbeitnehmers wegen der privaten Nutzung des Internets am Arbeitsplatz muss auch nach einer ausdrücklichen Untersagung grundsätzlich eine Abmahnung durch den Arbeitgeber vorausgehen. Des Weiteren muss eine erhebliche Leistungsbeeinträchtigung des Arbeitnehmers vorliegen, wobei der Arbeitgeber die Dauer der privaten Internetnutzung darlegen können muss. (kpr)

Einstandspflicht des Arbeitgebers bei reduzierter Leistung der Pensionskasse
Hessisches LAG, Urteil vom 3.3.2010 - 8 Sa 187/09 u.a.- Pressemitteilung 2/10

Der Arbeitgeber hat gegenüber ehemaligen Arbeitnehmern, denen er Altersversorgungen über eine Pensionskasse versprochen hat, einzustehen, wenn die Pensionskasse ihre Leistungen herabsetzt. Seine Einstandspflicht, die die Versorgung nach den allgemeinen Versicherungsbedingungen und den Tarifbedingungen umfasst, ist nicht begrenzt auf die Höhe der tatsächlichen Zahlungen der Pensionskasse oder deren wirtschaftlicher Möglichkeiten. Das wäre nur bei einer reinen Beitragszusage der Fall. (kpr)

IV. Arbeitsgerichte

Diskriminierung durch die Bezeichnung als "Ossi"
ArbG Stuttgart, Urteil vom 15.4.2010 - 17 Ca 8907/09 - Pressemitteilung vom 15.4.2010

Eine Entschädigung wegen Benachteiligung aus Gründen der ethnischen Herkunft als Ostdeutsche im Bewerbungsverfahren besteht nicht. Die Bezeichnung als "Ossi" könne zwar diskriminierend gemeint sein und/oder so empfunden werden, jedoch erfüllt der Begriff nicht das Merkmal der ethnischen Herkunft im Sinne des § 1 AGG, da es über die Zuordnung zum ehemaligen DDR-Territorium hinaus an notwendigen Elementen zur Erfüllung des Merkmals fehlt. (kpr)

C. Literatur

I. NZA

Die Tarifdispositivität des § 14 II 3 TzBfG als win/win-Regelung in der Beschäftigungskrise
Prof. Dr. Johannes Peter Francken, Stuttgart, NZA 2010, 305-306

Der Gesetzgeber habe den Tarifvertragsparteien mit der in § 14 II 3 TzBfG geregelten Tarifdispositivität die Möglichkeit gegeben, branchenspezifische Lösungen zu versuchen. Zwar sollten unbefristete Arbeitsverhältnisse der Regelfall bleiben, doch ermögliche die sachgrundlose Befristung die Beschäftigungssicherung in einer Wirtschaftskrise. Diese Möglichkeit hätten die Tarifvertragsparteien der Metallindustrie in Baden-Württemberg mit § 3 TV KQB sowohl zum Vorteil der Arbeitgeber als auch zum Vorteil der Arbeitnehmer wahrgenommen. (fg)

Ablösung tariflicher Bestimmungen nach einem Verbandsaustritt - Kein Ende in Sicht!
RAe Prof. Dr. Heinz Josef Willemsen/Dr. Christian Mehrens, Düsseldorf, NZA 2010, 307-311

Der 4. Senat habe in seiner jüngeren Rechtsprechung, nicht zuletzt in der Entscheidung vom 1.7.2009 (4 AZR 261/08, NZA 2010, 53), die Lösungsmöglichkeiten verbandsangehöriger Arbeitgeber vom geltenden Tarifwerk schrittweise erschwert. Dem Arbeitgeber sei eine Ablösung des Tarifwerks nach einem Verbandsaustritt oder einem Wechsel in die OT-Mitgliedschaft erst dann möglich, wenn die maßgeblichen Tarifverträge beendet oder geändert wurden. Die Verfasser fordern, dass die Nachbindung auf ein angemessenes Höchstmaß begrenzt wird. Der 4. Senat habe dies in der genannten Entscheidung abgelehnt. (fg)

Zulässige Länge von einzelvertraglichen Ausschlussfristen
Richter am ArbG Ulf Kortstock, Lübeck, NZA 2010, 311-314

Der Verfasser stellt der bisherigen Rechtslage für Ausschlussfristen die Neuregelungen im AEntG und im MiArbG gegenüber und untersucht, ob sich die Neuregelungen auf die Mindestlänge einzelvertraglicher Ausschlussfristen auswirken, zumal das BAG für die Bestimmung der als angemessen empfundenen dreimonatigen Frist verschiedene Fristenregelungen in arbeitsrechtlichen Gesetzen herangezogen habe. Der Verfasser stellt fest, dass die im AEntG enthaltene Ausschlussfrist von mindestens sechs Monaten nur für die jeweiligen Regelungsbereiche anzuwenden seien, wenngleich sie erstmals gesetzliche Vorgaben für klassisch tarifvertragliche Ausschlussfristen enthielten. Aus der Beschränkung auf bestimmte Regelungsbereiche und dem damit verbundenen Ausschluss der Anwendbarkeit auf anderweitige Ansprüche, insbesondere auf Schadenersatzansprüche, sei ersichtlich, dass die Regelungen im AEntG nicht als Vorbild für die Angemessenheitskontrolle der Länge von einzelvertraglichen Ausschlussfristen gem. § 307 BGB herangezogen werden könnten. Es bleibe bei der bisherigen Rechtsprechung. Das Verbot von Ausschlussfristen für Ansprüche aus dem MiArbG beschränke sich auf diese Ansprüche und wirke sich nicht auf die Rechtsprechung aus. (fg)

Mitarbeitersteuerung durch erfolgs- und bestandsabhängige Gestaltung von Vergütungsbestandteilen
RA Dr. Erwin Salamon, Hamburg, NZA 2010, 314-319

Der Beitrag beleuchtet die rechtlichen Grenzen der in der Praxis weit verbreiteten Vereinbarungen über erfolgsabhängige Vergütungen mit Stichtags- und Rückzahlungsregelungen unter Berücksichtigung der jüngeren Rechtsprechung des BAG, wonach eine Stichtagsregelung bei erfolgsabhängiger Vergütung erheblichen Umfangs wirksam sei. Derartige Vergütungsmodelle seien zur Steuerung der Mitarbeiter, insbesondere zur Bindung der Leistungsträger, geeignet. Die großzügige Auslegung gelte auch im Rahmen der §§ 305 ff. BGB. (fg)

Nichtigkeit eines Erlassvertrags zur Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a I 1 BGB
Anne Christin Bunte, Bielefeld, NZA 2010, 319-321

Die Autorin bespricht eine Entscheidung des BAG vom 19.3.2009 (NZA 2009, 1091). Das BAG habe sich mit der Frage nach einer möglichen Umgehung der Rechtsfolgen des § 613a I 1 BGB durch einen zwischen einer Arbeitnehmerin und dem Betriebsveräußerer vor dem Betriebsübergang geschlossenen Erlassvertrag beschäftigt. Der 8. Senat habe sich damit gegen die Rechtsprechung des 5. Senats gewandt (vgl. Urteil v. 7.11.2007, NZA 2008, 530) und damit erneut zur Rechtsunsicherheit beigetragen. Die Zulässigkeit von Vereinbarungen zwischen Betriebsveräußerer bzw. -erwerber und Arbeitnehmer anlässlich eines Betriebsübergangs bleibe offen. (fg)

Gewerkschaftszugehörigkeit als Maßstab für die Verteilungsgerechtigkeit im Betrieb
Prof. Dr. Reinhard Richardi, Regensburg, NZA 2010, 417-421

Der Verfasser unterzieht das Urteil des BAG v. 18.3.2009 (NZA 2009, 1028), wonach es zulässig sei, im Tarifvertrag für die Gewährung einer Entgeltleistung die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft als Anspruchsvoraussetzung festzulegen, einer kritischen Würdigung. Besondere Aufmerksamkeit schenkt er der Frage, ob die Gewerkschaftszugehörigkeit als Maßstab für eine im Betrieb verschiedene Gestaltung der Entgeltfindung in Betracht komme. Die Entscheidung habe Bedeutung für nicht- bzw. andersorganisierte Arbeitnehmer, in deren Arbeitsvertrag auf den Tarifvertrag Bezug genommen werde. Diese Arbeitnehmer könnten daher aus dem Arbeitsvertrag keinen Rechtsanspruch auf die Leistung, deren Anspruchsvoraussetzung die Mitgliedschaft in der Gewerkschaft sei, herleiten. Der 4. Senat des BAG billige die einfache Differenzierungsklausel in Tarifverträgen und betone das Nichtvorliegen einer missbilligten Abstandsklausel aufgrund der Gestaltung der Tarifnorm. Er mache deutlich, dass kein Außenseiter ohne gesonderte Rechtsgrundlage einen Anspruch auf Gleichbehandlung mit tarifgebundenen Arbeitnehmern habe. Die Ausgestaltung der Gewerkschaftsmitgliedschaft als Anspruchsvoraussetzung bezwecke einen finanziellen Ausgleich für die Beitragsbelastung der Gewerkschaftsmitglieder und letztlich eine Sicherung der Gewerkschaftsmacht. Der Große Senat des BAG (NJW 1968, 1903) habe schon lange unter Heranziehung der negativen Koalitionsfreiheit entschieden, dass die Tarifautonomie nicht zur Verfolgung organisationspolitischer Ziele eingesetzt werden könne. Dies habe das BAG für Abstandsklauseln entschieden. Gleiches müsse aber für einfache Differenzierungsklauseln gelten. Die Gewerkschaftszugehörigkeit sei als Kriterium der Tarifgeltung, nicht aber des Tarifinhalts heranzuziehen. (fg)

Die Arbeitsvertrags- und Wettbewerbsfreiheit als Grenze tarifvertraglicher Vorteilsregelungen
Akademischer Rat a.Z. Dr. Felix Hartmann, LL.M. (Harvard)/Prof. Dr. Thomas Lobinger, Heidelberg, NZA 2010, 421-427

Derzeit sei umstritten, ob die Tarifvertragsparteien Leistungen ausschließlich für Gewerkschaftsmitglieder vereinbaren könnten. Problematisch seien insoweit qualifizierter Differenzierungsklauseln. Die Verfasser verorten das Problem im Gegensatz zu anderen Stellungnahmen in der Literatur nicht primär im Bereich der negativen Koalitionsfreiheit, als vielmehr an der Stelle der positiven Arbeitsvertrags- und Wettbewerbsfreiheit der Außenseiter. Unter diesem Blickwinkel stelle sich eine qualifizierte Differenzierungsklausel als unzulässige Marktzugangsschranke zum Zwecke der Außenseiterbenachteiligung dar. Es bleibe die Entscheidung des BAG zu erwarten. (fg)

Bewerberauswahl über soziale Netzwerke im Internet?
Wissenschaftlicher Mitarbeiter Dr. Gerrit Forst, Bonn, NZA 2010, 427-433

Das Einstellungsgespräch werde zunehmend durch Internetrecherche, insbesondere durch Zugriff auf soziale Netzwerke (Facebook, StudiVZ) ersetzt. Der Verfasser untersucht die Zulässigkeit dieses Zugriffs. Während Daten, die über Suchmaschinen ohne Netzwerkmitgliedschaft des Arbeitgebers frei zugänglich seien, nach § 28 I 1 Nr. 3, VI Nr. 2 BDSG erhoben werden könnten, gelte dies für Daten, zu deren Einsicht die Netzwerkmitgliedschaft des Arbeitgebers von Nöten sei, nur für berufsorientierte Netzwerke. Aber auch hier müsse differenziert werden, ob das Bewerberprofil allen oder nur befreundeten Mitgliedern zugänglich gemacht worden sei. Eine Datenerhebung auf Profilseiten Dritter komme ohnehin nicht in Betracht. Bei freizeitorientierten Netzwerken sei die Recherche schon aufgrund AGB ausgeschlossen. Jedenfalls aber setze die danach zulässige Datenerhebung die vorherige Unterrichtung des betrieblichen Datenschutzbeauftragten voraus. Im Falle des Verstoßes habe der Arbeitgeber die Inanspruchnahme durch den Netzwerkbetreiber zu befürchten, wohl aber nicht durch den Bewerber. (fg)

Hände weg vom Kündigungsschutzgesetz!
Dr. Gerhard Binkert, Berlin, NZA 2010, 433-436

Die Fraktionen der SPD und der Partei "Die Linke" hätten das in der Überschrift dargestellte Postulat des DGB-Bundesvorstands nicht zu Herzen genommen, als sie jeweils einen Gesetzesentwurf zur Änderung des Kündigungsschutzgesetzes vorgelegt haben. Die Fraktionen hätten damit auf die in jüngerer Vergangenheit entfachte Diskussion über auf Eigentums- und Vermögensdelikte gestützte Kündigungen reagiert. Der Verfasser vollzieht die Ansätze der Fraktionen nach und stellt fest, dass diese der Zielsetzung, dem ultima-ratio-Prinzip Geltung zu verschaffen, nicht gerecht würden. Er äußert die Vermutung, dass Adressat dieser Entwürfe weniger der Arbeitsrichter als das Gehör der Öffentlichkeit sei. (fg)

II. NJW

Von der offenen Arbeitseinstellung zur verdeckten Betriebsblockade
Prof. Dr. Franz Jürgen Säcker, Berlin, NJW 2010, 1115-1118

Die neuen Urteile des BAG zum Arbeitskampfrecht ließen inhaltlich eine Rückkehr zu den Anfängen des Arbeitsrechts zu Beginn des 20. Jahrhunderts erkennen. Das BAG betrachte das Arbeitsrecht als Kampf der Unterdrückten gegen eine als ungerecht empfundene kapitalbestimmte Wirtschaftsordnung und sehe die Aufgabe der Arbeitsgerichte darin, soziale Gegenwehr auszuüben. (fg)

III. DB

Rentenversicherungsfreiheit von Rechtsreferendaren in der Anwalts- und Wahlstation
RA Matthias Füssel, Frankfurt/Main, DB 2010, 728-730

Der Autor weist darauf hin, dass die Beschäftigung von Rechtsreferendaren in der Anwalts- und Wahlstation auch dann rentenversicherungsfrei ist, wenn ihnen eine zusätzliche Vergütung gewährt wird. Eine zusätzliche, von dem Ausbildungsverhältnis unabhängige Beschäftigung hingegen sei rentenversicherungspflichtig. Allerdings müsse diese zusätzliche Beschäftigung vom Ausbildungsverhältnis unterscheidbar sein. Bislang zu Unrecht gezahlte Beiträge könnten bis zu vier Jahre rückwirkend zurückverlangt werden. (mm)

Der privatrechtliche Insolvenzschutz in der betrieblichen Altersversorgung
RA Volker Riewe, Köln, DB 2010, 784-788

Der Beitrag stellt diverse Möglichkeiten vor, wie Lücken des gesetzlichen Insolvenzschutzes von betrieblichen Altersversorgungen durch privatrechtliche Instrumente geschlossen werden könnten. Insbesondere käme dies für Anrechte von nicht unter das BetrAVG fallenden Arbeitnehmern und Anwartschaften, für die noch nicht die Unverfallbarkeitsvoraussetzungen aus § 1b I 1 BetrAVG erfüllt sind, in Betracht. Zu den vorgestellten privatrechtlich gestalteten Insolvenzschutzinstrumenten zählen Direktversicherungen, Pensionskassen und -fonds, Direktzusagen und Unterstützungskassen. (mm)

Ausländische Bestimmungen als Mitbestimmungssperre i. S. von § 87 BetrVG
Prof. Dr. Burkhard Boemke, Leipzig, DB 2010, 843-846

In seinem Aufsatz geht der Verfasser der Frage nach, ob die sog. "Honeywell"-Entscheidung des BAG vom 22.7.2008 - 1 ABR 40/07, in welcher der Senat feststellte, dass der Gesetzesvorbehalt des § 87 I BetrVG nur für Normen des deutschen Rechts gelte, richtig ist. Dabei kommt er zu dem Ergebnis, dass auch ausländische Regelungen die Mitbestimmung des Betriebsrats nach § 87 I Einls. BetrVG sperren können, wenn sie auf das Arbeitsverhältnis Anwendung finden und eine abschließende und zwingende Regelung enthalten. Dem stünde auch Art. 30 I EGBGB nicht entgegen. Bei im Betrieb durch unterschiedliche Rechtsordnungen determinierten Arbeitsverhältnissen bestehe ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach § 87 BetrVG nur für den Teil der Belegschaft, bei dem die entsprechende Frage nicht durch zwingende und abschließende Rechtsnormen geregelt ist. (mm)

Nachwirkung im Bereich tarifdispositiven Rechts am Beispiel von Tarifverträgen zu § 9 Nr. 2 AÜG
Prof. Dr. Eva Kocher, Frankfurt/Oder, DB 2010, 900-904

Die Autorin untersucht anhand von § 9 Nr. 2 AÜG, ob nachwirkende Tarifverträge von gesetzlichen Öffnungsklauseln Gebrauch machen können. Dies sei für jede Öffnungsklausel gesondert zu beurteilen. In Bezug auf § 9 Nr. 2 AÜG ist sie der Ansicht, dass nachwirkende Tarifverträge von der Öffnungsklausel nur solange Gebrauch machen können, als sie er zur Lückenfüllung und Überbrückung erforderlich sind. Die Lückenfüllungsfunktion entfalle bei der tarifdispositiven equal-pay-Regelung. Die Überbrückungsfunktion bestehe nur solange, wie ein Neuabschluss eines Tarifvertrags absehbar ist. Mithin ende die Nachwirkung eines Tarifvertrags in Bezug auf § 9 Nr. 2 AÜG, sobald ein Neuabschluss nicht mehr in Aussicht steht oder nach Ablauf eines Jahres seit Ablauf des bislang noch nachwirkenden Tarifvertrags. Im selben zeitlichen Umfang sei eine einzelvertragliche Bezugnahme auf einen nachwirkenden Tarifvertrag geeignet, den equal-pay-Grundsatz abzubedingen. (mm)

IV. BB

Arbeitsrechtliche Maßnahmen bei Verlegung und Zusammenschluss von Betrieben
RAin Antje Wutschka, BB 2010, 825-831

Die Autorin gibt einen Überblick über die arbeitsrechtlichen Schritte bei der räumlichen Verlagerung eines oder mehrerer Betriebe eines Unternehmens mit der Zielsetzung ihres Zusammenschlusses in individualarbeits- und kollektivrechtlicher Hinsicht. In individualarbeitsrechtlicher Hinsicht dränge sich die Frage auf, ob die Arbeitsleistungen der von der Verlegung betroffenen Arbeitnehmer künftig am neuen Standort zu erbringen seien. Der Arbeitgeber habe hier zwei Mittel: Die Ausübung des Direktionsrechts innerhalb der Grenzen der Unzumutbarkeit, solange eine ausdrückliche Regelung im Arbeitsvertrag hinsichtlich des Leistungsortes nicht bestehe, und jenseits dieser Grenzen das Gestaltungsrecht der Änderungskündigung. In kollektivrechtlicher Hinsicht bedürfe es der Beteiligung des Betriebsrats wegen der Betriebsänderung (§§ 111 ff. BetrVG) sowie wegen erforderlich werdender Einzelmaßnahmen. Schließlich müsse, sofern dieser bestehe, an die Unterrichtung des Wirtschaftsausschusses gedacht werden. Insgesamt erfordere die nicht nur geringfügige räumliche Verlagerung eines Betriebs eine vorausschauende Konzeption. Schwierigkeiten entstünden, wenn sich die Umstrukturierung betriebsübergreifend auswirke oder wenn die Zuständigkeit der Betriebsverfassungsorgane für einzelne Maßnahmen gespalten sei. Diese Schwierigkeiten setzten sich fort bei der Anwendbarkeit gesetzlicher Erleichterungen, die dazu in der Praxis häufig nicht den gewünschten Effekt brächten. (fg)

Datenschutz: BVerfG erklärt Regelung zur Vorratsdatenspeicherung für nichtig
RA Tim Wybitul, BB 2010, 889-891

Der Verfasser gibt einen Überblick über das Urteil des BVerfG v. 2.3.2010 (1 BvR 256/08), wonach das Gesetz zur Vorratsdatenspeicherung verfassungswidrig sei, und beschreibt die Folgen desselben für Compliance, interne Revision und Ermittlungen im Unternehmen. Das Urteil verdeutliche, was beim Umgang mit Kunden- und Mitarbeiterdaten erlaubt und was verboten sei. Zwar bestünden im BDSG viele Grauzonen, doch gewähre es dem informierten Unternehmen erhebliche Handlungsoptionen. Eine Vorbereitung sei dem Unternehmen aber dringend anzuraten, weil Verstöße gegen das BDSG Geldbußen, Gewinnabschöpfungen und vor Gericht Beweisverwertungsverbote zur Folge haben könnten. (fg)

Compliance versus Fernmeldegeheimnis
RA Dr. Thorsten B. Behling, Essen, BB 2010, 892-896

Nachdem der BGH im Urteil v. 17.7.2009 (NJW 2009, 3173, 3175) festgestellt habe, dass den Compliance Officer eines Unternehmens eine Garantenpflicht i.S.d. § 13 I StGB treffe, obliege es auch der Geschäftsleitung, sicherzustellen, dass aus dem Unternehmen heraus keine Straftaten begangen würden. Häufig müsse dafür die Korrespondenz konkret verdächtiger Mitarbeiter herangezogen werden. Liege diese in elektronischer Form vor, habe der Arbeitgeber das strafrechtlich abgesicherte Fernmeldegeheimnis zu beachten, weil er nach h.M. Diensteanbieter nach dem TKG sein könne. Der Arbeitgeber gerate dadurch in einen Konflikt, den es zu lösen gelte. Der Verfasser kommt zu dem Ergebnis, dass das Fernmeldegeheimnis dem Zugriff auf die E-Mail-Korrespondenz nicht entgegenstehe, weil die Übermittlung an sich bereits abgeschlossen sei. Dennoch bestünden für E-Mail-Kontrollen bestimmte Grenzen, die sich aus dem BDSG ergäben. (fg)

BB-Rechtsprechungsreport zur Teilzeitarbeit
RA Dr. Patrick Bruns, Baden-Baden/Achern, BB 2010, 956-962

Der Verfasser gibt einen nach bestimmten Themen systematisierten Überblick über die Rechtsprechung des BAG zum arbeitsrechtlichen Teilzeitrecht. (fg)

Kleine dynamische Bezugnahmeklauseln - Abschied vom Tarifwechsel
RAin Sabine Schwarz, München, BB 2010, 1021-1025

Bezugnahmeklauseln in Arbeitsverträgen würden sich in der Praxis großer Beliebtheit erfreuen, obwohl sie nach der neuen Rechtsprechung einen Tarifwechsel nahezu ausschlössen. Die Autorin legt den verbleibenden Restbereich dar und konzentriert sich dabei auf die kleinen dynamischen Bezugnahmeklauseln, die nicht im Sinne einer "echten" Gleichstellungsabrede zu verstehen seien. Letztlich verbliebe dem Arbeitgeber nur die Möglichkeit, den Tarifwechsel durch eine Vertragsänderung durchzusetzen. Dazu bedürfe es aber des Einverständnisses des Arbeitnehmers. Die strenge neue Rechtsprechung beanspruche auch für Altfälle Geltung. Arbeitgeber würden gezwungen, alternative Wege zu finden, wie etwa den Austausch von Mitarbeitern durch Leiharbeitnehmer. Nicht zuletzt deshalb solle das BAG seine Auffassung überdenken. (fg)

Sonderkündigungsschutz des Datenschutzbeauftragten bei Umstrukturierung und Personalabbau
RA Dr. Boris Dzida/RAin Dr. Andrea Kröpelin, Hamburg, BB 2010, 1026-1030

Die Verfasser untersuchen auch hinsichtlich des neu in das BDSG eingefügten Sonderkündigungsschutzes (§ 4f III 5, 6) die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung des Datenschutzbeauftragten und mögliche Vorteile einer Übertragung der Funktionen des Datenschutzbeauftragten auf externe Dienstleister. Diese Frage stelle sich gerade dann, wenn infolge einer Umstrukturierung die Arbeitsbereiche wegfallen, die der Datenschutzbeauftragte neben diesem Auftrag ausübt. Falle der sonstige Arbeitsbereich infolge einer vollständigen oder zumindest teilweisen Betriebsstilllegung weg, sei § 15 IV, V KSchG analog anzuwenden, mit der Folge, dass das Arbeitsverhältnis ordentlich betriebsbedingt gekündigt und die Bestellung zum Datenschutzbeauftragten widerrufen werden könne. Unterhalb der Schwelle der Betriebsstilllegung scheitere eine ordentliche Kündigung am umfassenden Schutz des ("nebenamtlichen") Datenschutzbeauftragten. Wolle der Arbeitgeber dennoch einen internen Datenschutzbeauftragten bestellen, so sei eine Befristung der Bestellung anzuraten. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2010, 833 f., 898 f., 965 f.

V. RdA

Die Anwendbarkeit von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 TzBfG im kirchlichen Bereich
Prof. Dr. Jacob Joussen, Bochum, RdA 2010, 65-72

Der Verfasser wirft die Frage der Anwendbarkeit des § 14 I 2 Nr. 7 TzBfG im kirchlichen Bereich auf. Er versucht die pauschale Behauptung der Kommentarliteratur argumentativ zu widerlegen, die Vorschrift sei im kirchlichen Bereich nicht anzuwenden, unter Zuhilfenahme aller anerkannten Auslegungsmethoden. § 14 I 2 Nr. 7 TzBfG sei dann im kirchlichen Bereich heranzuziehen, wenn dort haushaltsrechtliche Regelungen in dem vom Verfasser verstandenen Sinn einschlägig seien. Dies müsse jedenfalls dann gelten, wenn ein demokratisch legitimiertes Kirchenparlament ein entsprechendes Gesetz erlasse, oder wenn die kirchliche Ordnung die Haushaltsgesetzgebung in den Verantwortungsbereich des Bischofs lege. (fg)

Die Kollektivierung individueller Rechte im Arbeitsrecht
Prof. Dr. Katharina von Koppenfels-Spies, Freiburg, RdA 2010, 72-78

Der Beitrag untersucht die Zulässigkeit und die Folgen paralleler Widersprüche einer Vielzahl von Arbeitnehmern (Kollektivwidersprüche) i.S.d. § 613a VI BGB. § 613a VI BGB regle seinem Wortlaut nach nur den Widerspruch durch den einzelnen Arbeitnehmer. Die Autorin stellt fest, dass Kollektivwidersprüche in den Grenzen des Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) - und dabei sei der Grundrechtsschutz des Arbeitgebers maßgeblich zu berücksichtigen - zulässig seien und in der Folge dieselben Rechtsfolgen auslösen würden. Strengere Voraussetzungen seien nicht geboten. (fg)

International Framework Agreements: Rechtliche Grenzen und praktischer Nutzen
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard), Bonn, RdA 2010, 78-93

International Framework Agreements (IFA) seien das Ergebnis der nicht staatlichen Bemühungen, Arbeitnehmerschutz nicht nur national, sondern länderübergreifend zu begreifen. Nach Darstellung von Sinn und Zweck der IFAs, deren Entstehungsgeschichte und deren typischer Inhalte, nimmt der Verfasser zu den Rechtswirkungen, die bisher weitgehend ungeklärt seien, Stellung. Zunächst müsse festgestellt werden, welches Recht auf die IFA anwendbar sei. Der Verfasser spricht sich dafür aus, Art. 3 Rom I-VO zu bemühen. Er spricht den IFAs keine rechtliche, wohl aber eine faktische Verpflichtung zu, die in der Außendarstellung des Unternehmens zu sehen sei. Pflichte Dritter und spiegelbildlich Rechte Dritter würden durch die IFAs nicht begründet. Dennoch sei eine Verbesserung der Rechtstellung von Arbeitnehmern und Gewerkschaften spürbar. (fg)

Aktuelles zur Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen
RA Dr. Tobias Leder, LL.M. (Duke), München, RdA 2010, 93-100

Wer Arbeitsbedingungen auf Grundlage des Arbeitsvertragsrechts flexibilisieren wolle, müsse bereits bei der Gestaltung des Arbeitsvertrags Vorsorge treffen, um der Veränderungsresistenz des Arbeitsvertrags auszuweichen. Die Zulässigkeit der Flexibilisierungsinstrumente beurteile sich dabei weitestgehend am AGB-Recht. Der Verfasser stellt den Entwicklungsstand der Rechtsprechung zum AGB-Recht dar. Anschließend geht er im Einzelnen auf weit verbreitete Flexibilisierungsinstrumente ein. Der Verfasser gesteht der Rechtsprechung zu, einige Wertungswidersprüche seit der Überprüfbarkeit arbeitsvertraglicher Bestimmungen am AGB-Recht beseitigt zu haben, doch spricht er ihr ab, ein stimmiges System hinsichtlich der Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen geschaffen zu haben. (fg)

Die Bildung eines Gesamtbetriebsrats bei Unternehmen, die ausschließlich Träger von Gemeinschaftsbetrieben sind
RA Dr. Andreas Schönhöft, Hamburg/Assessor Mario Wertz, München, RdA 2010, 100-104

Die Verfasser werfen die Frage auf, ob ein unternehmensübergreifender Gesamtbetriebsrat gebildet werden könne, wenn dieselben Trägerunternehmen mehrere Gemeinschaftsbetriebe betreiben. Eine Würdigung der vielschichtigen Literaturmeinungen zeige, dass diese Frage nicht geklärt sei und nur durch den Gesetzgeber gelöst werden könne. Doch ergebe die Untersuchung, dass die Bildung eines unternehmensübergreifenden Gesamtbetriebsrats die einzige sachgerechte Lösung sei, wenn ein Unternehmen ausschließlich aus Gemeinschaftsbetrieben bestehe. (fg)

Benachteiligung wegen besonderer Verbindungen statt Zugehörigkeit zu einer benachteiligten Gruppe
Prof. Dr. Monika Schlachter, Trier, RdA 2010, 104-109

Die Verfasserin bespricht die Entscheidung Coleman des EuGH vom 17.7.2008 (C-303/06; NZA 2008, 932). Im Anschluss an eine Darstellung des Sachverhalts wird die Zulässigkeit der Klage im Hinblick auf die Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage für den zu entscheidenden Fall und die Erforderlichkeit erörtert. Die Verfasserin setzt sich sodann ausführlich mit dem Diskriminierungsbegriff des EuGH auseinander und untersucht die Entscheidung auf ihren Aussagegehalt für die Grenzziehung bei drittbezogenem Diskriminierungsschutz hin. (fg)

Die arbeitsvertragliche Vertrauens(dis) kontinuität und ihre Folgen für § 626 BGB
PD Dr. Klaus Bartels, Hamburg, RdA 2010, 109-115

Der Verfasser bespricht und kritisiert die Entscheidungen der Berufungskammer des LAG Berlin-Brandenburg v. 24.2.2009 (7 Sa 2017/08, NZA-RR 2009, 188 ff.) und des BAG v. 28.7.2009 (3 AZN 224/09, NZA 2009, 859 ff.), die erneut an die Bienenstich-Entscheidung des BAG aus dem Jahre 1984 (2 AZR 3/83, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 14) anknüpfen würden. Gegen eine außerordentliche Kündigung sprächen einige materiellrechtliche, aber auch prozessrechtliche Gründe. Der Verfasser verweist auf eine Aussage Klueß, wonach die Instanzgerichte längst ein Unbehagen bei der Befolgung der obergerichtlichen Bienenstich-Entscheidung verspüren und so oftmals nach dem "Haar in der Suppe" suchen würden. (fg)

VI. FA

Das novellierte Arbeitnehmererfindungsrecht
RiBAG a.D. Birgit Reinecke, Bonn/Berlin, FA 2010, 98-100

Das ArbNErfG habe sich zwar in der Praxis bewährt, doch sei zunehmend Kritik an seiner Formenstrenge aufgekommen. Diese Formenstrenge habe das "Gesetz zur Vereinfachung und Modernisierung des Patentrechts" vom 31.7.2009 abgemildert, indem es zur Wahrnehmung der Rechte und Pflichten die Textform genügen lasse, die Zuordnung der Erfindung zum Arbeitgeber durch eine Inanspruchnahmefiktion erleichtere und durch Wegfall der beschränkten Inanspruchnahme an Umfang verloren habe. Das Gesetz sei positiv zu bewerten, wenngleich sich die Autorin eine Neuregelung der Vergütungsregelungen gewünscht hätte. (fg)

Personalgespräche: Inhalt, Durchführung und Teilnahmepflichten
RA Dr. Stefan Müller, Leipzig, FA 2010, 100-104

Personalgespräche könnten sich in Ermangelung eines Formzwangs auf alle Bereiche des Arbeitsverhältnisses erstrecken. Im Rahmen eines Personalgespräches bestünden verschiedene Rechte und Pflichten. Die Grenzen des Personalgesprächs hinsichtlich Inhalt, Ort, Termin und Dauer würden durch das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers und das Benachteiligungsverbot des § 7 AGG bestimmt. Eine Pflicht zur Teilnahme des Arbeitnehmers bestehe aber nur, wenn der Gesprächsgegenstand Pflichten des Arbeitnehmers aus dem Arbeitsverhältnis oder die Ordnung und das Verhalten des Arbeitnehmers im Betrieb betreffe. (fg)

Auflösungsgründe gem. § 9 KSchG
RA Dr. Hermann H. Haas, Hamburg, FA 2010, 104-107

Anders als bei § 626 I BGB stelle § 9 I 1 KSchG bei der Bestimmung der Unzumutbarkeit darauf ab, ob das Arbeitsverhältnis in zumutbarer Weise auf unbestimmte Zeit fortgesetzt werden könne. Unzumutbarkeit liege dann vor, wenn eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit nicht mehr erwartet werden könne. Die den Auflösungsantrag stützenden Gründe müssten aber im Zusammenhang mit der Kündigung oder dem Kündigungsrechtstreit stehen. Der Arbeitgeber müsse dann den Auflösungszeitpunkt bestimmen. Spreche er sogleich eine außerordentliche und ordentliche Kündigung aus, könne er den Zeitpunkt wählen. (fg)

Gesetzesinitiativen zur Einschränkung von Bagatell- und Verdachtskündigungen
Vors. RiBAG Franz Josef Düwell, Erfurt, FA 2010, 108-110

Der Verfasser stellt die, nicht zuletzt durch die infolge des Falles Emmely hervorgerufenen Diskussionen bedingte, Gesetzesinitiative der SPD-Bundestagsfraktion vom 9.2.2010 dar. Diesem Entwurf stellt er einen weiteren Entwurf der Fraktion DIE LINKE zur Bagatell- und Verdachtskündigung gegenüber. Der Entwurf der SPD-Fraktion werde vornehmend von der schwarz-gelben Regierungskoalition nahen Stimmen kritisiert, so dass eine parlamentarische Mehrheit nicht zu erwarten sei, wenn nicht die anstehenden Landtagswahlen in Nordrhein-Westfalen oder die Revisionsverhandlung zum Fall Emmely eine Änderung herbeiführten. (fg)

VII. ZfA

Das betriebliche Eingliederungsmanagement und die krankheitsbedingte Kündigung
Prof. Dr. Peter Baumeister/Dr. Hanns-Uwe Richter, Heidelberg, ZfA 2010, 3-26

Der Zweite Senat des BAG habe mit seinem Urteil v. 12.7.2007 (2 AZR 716/06, NZA 2008, 173) zwei umstrittene Fragen zum betrieblichen Eingliederungsmanagement in Verbindung mit einer krankheitsbedingten Kündigung beantwortet. Während die Antwort zur ersten Frage über den Anwendungsbereich des § 84 II SGB IX weitgehend akzeptiert werde, werde die Auffassung zur zweiten Frage, der Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen § 84 II SGB IX für die krankheitsbedingte Kündigung, kritisch beurteilt. Nach Darstellung des Sachverhalts der aufgeführten Entscheidung unterziehen die Verfasser die Auffassung des BAG einer näheren Betrachtung. Die Verfasser teilen die Auffassung des BAG hinsichtlich des weiten Anwendungsbereichs des § 84 II SGB IX, qualifizieren die vom BAG gegebene Begründung jedoch als nicht überzeugend. Schließlich stimmen die Autoren dem BAG auch hinsichtlich der zweiten aufgeworfenen Frage zu. Weitere Fragen werfe das Urteil des BAG v. 23.4.2008 (2 AZR 1012/06, BB 2008, 2409) auf, das Ausführungen im Urteil v. 12.7.2007 widerspreche. In der Praxis würden die Anforderungen aus dem jüngeren Urteil nicht ernst genommen. Eine Auseinandersetzung mit diesem Urteil sei dringend geboten, weil es weitreichende Konsequenzen für Unternehmen und Rechtsberatung habe, insbesondere hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast im Kündigungsschutzprozess. (fg)

Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit einer Spitzenorganisation im Sinne des § 2 Abs. 3 TVG
Prof. Dr. Matthias Jacobs, Hamburg, ZfA 2010, 27-61

Das ArbG Berlin habe im Beschluss vom 1.4.2009 (35 BV 17008/08, NZA 2009, 740 ff.) der Tarifgemeinschaft Christlicher Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceagenturen (CGZP), die sich selbst in ihrer Satzung als Spitzenorganisation i.S.d. § 2 III TVG bezeichne, die Tariffähigkeit aberkannt. Die Beschwerde der CGZP zum LAG Berlin-Brandenburg sei erfolglos geblieben (LAG Berlin-Brandenburg v. 7.12.2009 - 23 TaBV 1016/09). Die Rechtsbeschwerde zum BAG sei zugelassen. Spitzenorganisationen könnten selbst Partei eines Tarifvertrags sein, wenn der Abschluss von Tarifverträgen zu ihren satzungsgemäßen Aufgaben gehöre (§ 2 III TVG). Diese Voraussetzungen erfülle die CGZP. Spitzenorganisationen müssten grundsätzlich tariffähig sein. Die Tariffähigkeit der CGZP bestehe, sowohl vermittelt durch § 2 III TVG, abgeleitet von der Tariffähigkeit der Mitgliedsgewerkschaften CGM und DHV, als auch kraft ihrer sozialen Macht und organisatorischen Leistungsfähigkeit, § 2 I TVG. Die Tarifzuständigkeit der CGZP ergebe sich schon aus § 1 ihrer Satzung. Dass die Mitgliedsgewerkschaften für den Bereich der Leiharbeit nicht tarifzuständig seien, lasse die Tariffähigkeit der CGZP unberührt. (fg)

Meinungskampf im Betrieb
Prof. Dr. Rieble/Dr. Bernd Wiebauer, München, ZfA 2010, 63-159

Der Beitrag befasst sich mit Meinungsverschiedenheiten im Betrieb, die dann besondere Aufmerksamkeit erfahren würden, wenn sie eskalieren. Arbeitnehmer würden oftmals mit einer Abmahnung oder Kündigung konfrontiert. Der Arbeitgeber sehe sich bei der Meinungsäußerung häufig aus dem AGG ausgesetzt. Die Verfasser legen den Schutzbereich und die Grenzen der Meinungsfreiheit insbesondere speziell im Arbeitsverhältnis dar und zeigen das Spannungsverhältnis zur Koalitionsbetätigung auf. Die Verfasser bezeichnen die kommunikative Freiheit als belebende Unruhe. Doch sei die Meinungsfreiheit im Betrieb durch Rücksichtsnahmepflichten begrenzt. Hier trage die arbeitsrechtstypische Interessenabwägung im Rahmen der Bestimmung dieser Grenzen zur Rechtsunsicherheit bei. Festzustellen sei, dass Äußerungen der Arbeitnehmer großzügig hingenommen würden, während von der Arbeitgeberseite nicht zuletzt im Verhältnis zum Betriebsrat Sachlichkeit und sogar Kritiklosigkeit abverlangt werde. Der Meinungsäußerung sei der größtmögliche Freiraum zu verschaffen, gleichzeitig seien erhebliche Grenzüberschreitungen strikt zu ahnden. Damit werde der fairen Meinungsauseinandersetzung der erforderliche Rechtsrahmen gesetzt. (fg)

Der neue Versorgungsausgleich in der betrieblichen Altersversorgung
Prof. Dr. Christian Rolfs/Wiss. Mit. Daniela Schlüter, Köln, ZfA 2010, 161-193

Im Scheidungsfalle sei eine gerechte Teilung der während der Ehe erworbenen Versorgungsanrechte nach dem Halbteilungsgrundsatz vorzunehmen. Diese als Idealfall gesehene hälftige Teilung habe der bisherige Versorgungsausgleich nach Ansicht des Gesetzgebers nicht mehr erfüllt. Neben diesem Gerechtigkeitsgedanken solle der neue Versorgungsausgleich auch zu einer Vereinfachung beitragen. Der neue Versorgungsausgleich vermeide das nahezu nicht zu lösende Problem der Vergleichbarmachung verschiedener Anrechte, begründe aber eine erhebliche Mehrbelastung der Versorgungsträger. Die Verfasser begrüßen die als notwendig empfundene Reform, stellen aber den Sinngehalt der Mehrbelastung der Versorgungsträger in Frage und verweisen auf die nicht immer ausreichende Klarheit der Regelungen. Die Umstellung erfordere erheblichen Aufwand und Vorbereitung der Versorgungsträger. (fg)

Zur Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrats
Prof. Dr. Gregor Thüsing, LL.M. (Harvard), Bonn, ZfA 2010, 195-211

Die Abgrenzung der Regelungszuständigkeiten von Betriebsrat und Gesamtbetriebsrat sei in § 50 I 1 BetrVG nur unzureichend geregelt. Der Gesetzgeber habe die konkrete Zuständigkeitsverteilung offen gelassen und somit der Rechtsprechung überlassen. Die Rechtsprechung habe diesen Auftrag insoweit wahrgenommen, als sie sich auf einige Grundaussagen zur Konturierung der Regelungszuständigkeiten rückführen lasse. Nach § 50 BetrVG falle eine Materie in die Regelungszuständigkeit des Gesamtbetriebsrats, wenn sie eine überbetriebliche Angelegenheit betreffe, die durch die Betriebsräte nicht geregelt werden könne. Nach der Rechtsprechung des BAG komme es nicht so sehr darauf an, dass eine Regelung durch die einzelnen Betriebsräte denknotwendig ausgeschlossen sei. Vielmehr sei im Bereich erzwingbarer Mitbestimmung entscheidend, ob bei fehlender einheitlicher Regelung eine technisch untragbare Störung eintreten würde, die zu unangemessenen betrieblichen oder wirtschaftlichen Auswirkungen führen könnte (objektive Unmöglichkeit). Dagegen genüge im Bereich der freiwilligen Mitbestimmung bereits subjektive Unmöglichkeit. Eine Konkretisierung des Begriffs der "untragbaren Störung" habe die Rechtsprechung bislang nicht geleistet. Der Verfasser entwickelt einen eigenen Ansatz und bezieht dabei teleologische, verfassungsrechtliche und ökonomische Aspekte ein. (fg)

VIII. AuR

Ulrich Zachert (1943-2009): Verfechter der Kollektivautonomie
Prof. Dr. Luca Nogler, Trient, AuR 2010, 140-142

Der Autor zeichnet den Weg des Prof. Dr. Ulrich Zachert, eines Verfechters der Kollektivautonomie, nach. (fg)

Die offenen Flanken des Arbeitsrechts
Prof. Dr. Wolfgang Däubler, Bremen, AuR 2010, 142-148

Der Autor sucht nach Gemeinsamkeiten der Arbeitsrechtsordnungen hinsichtlich der konkreten Frage, mit welchen Mitteln sich der Arbeitgeber arbeitsrechtlichen entziehen könne. Die Möglichkeiten, sich vom Arbeitsrecht zu lösen, seien jedenfalls beträchtlich. Deshalb sei die Frage zu stellen, ob das Arbeitsrecht überhaupt noch handlungsleitende Funktion besitze. Man müsse nachdenken, wie man das Ausweichen in eine Beschäftigung außerhalb des Arbeitsrechts verhindern oder beschränken könne. Dabei könne man auch von Erfahrungen anderer Länder lernen. (fg)

Immer wieder sonntags?
Prof. Dr. Jochen Rozek, Leipzig, AuR 2010, 148-151

Das BVerfG habe in seinem Urteil v. 1.12.2009 (AuR 2010, 167 ff.) erneut bekräftigt, dass das wirtschaftliche Erwerbsinteresse des Einzelhandels keinen Vorrang vor dem Sonntagsschutz aus Art. 140 GG i.V.m. Art. 139 WRV genieße. Gleichzeitig habe es die Anforderungen an gesetzliche Ausnahmen vom Sonntagsschutz verschärft. Insbesondere habe es einer blockweisen Freigabe der Adventsonntage eine Absage erteilt. Viele Länder müssten nun ihre ladenschlussrechtlichen Regelungen den Anforderungen des Art. 139 WRV angleichen. (fg)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb)
Beiträge von Florian Gleich (fg), Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr).

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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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