[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell Mai 2010 - Lehrstuhl für Arbeitsrecht und Sozialrecht, Bürgerliches Recht und Handelsrecht [an error occurred while processing this directive]

Arbeitsrecht aktuell Nr. 82
Mai 2010

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
    3. BVerwG
    4. Landesarbeitsgerichte
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Der Betrieb (DB)
    3. Betriebsberater (BB)
    4. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
    5. Arbeit und Recht (AuR)
    6. Juristenzeitung (JZ)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

SPD beantragt Abschaffung der sachgrundlosen Befristung

Die SPD-Fraktion will mit ihrem Antrag an den Deutschen Bundestag vom 19. Mai 2010 eine Abschaffung der sachgrundlosen Befristung erreichen. Befristete Beschäftigung führe zu schlechten Arbeitsbedingungen und fördere prekäre Beschäftigungsverhältnisse. Eine ursprünglich angestrebte arbeitsmarktpolitische Wirkung sachgrundloser Befristungen sei hingegen nicht eingetreten. Befristete Beschäftigung solle daher auf das Notwendige zurückgedrängt werden. Beantragt wird, die Möglichkeit zur kalendermäßigen Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren in § 14 Abs. 2 TzBfG zu streichen. Die Möglichkeit zur kalendermäßigen Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von vier Jahren in den ersten vier Jahren nach der Gründung eines Unternehmens in § 14 Abs. 2a TzBfG soll ebenso abgeschafft werden wie die Möglichkeit zur kalendermäßigen Befristung eines Arbeitsvertrages ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von fünf Jahren für Arbeitnehmer ab Vollendung des 52. Lebensjahrs in § 14 Abs. 3 TzBfG. (tb)

Bundesregierung: Keine Notwendigkeit für einen gesetzlichen Mindestlohn
PM des Bundestags vom 28.5.2010

Die Bundesregierung spricht sich gegen einen gesetzlichen Mindestlohn aus und weist die Behauptung zurück, ”unsichere und schlecht bezahlte Beschäftigungsverhältnisse fördern zu wollen“. Dies geht aus ihrer Antwort (BT-Drs. 17/1502) auf eine Kleine Anfrage der Fraktion Die Linke (BT-Drs. 17/1316) hervor. Im Jahr 2006 habe der "Anteil der Niedriglohnbeschäftigten in Betrieben mit 10 und mehr Beschäftigten bei 20 Prozent" gelegen, heißt es in der Antwort. Für die Wirtschaftsbereiche, für die sowohl 2001 als auch 2006 Zahlen erhoben wurden, sei ein Anstieg von 17 auf 20 Prozent festzustellen. Das Gastgewerbe habe mit 62,1 Prozent die meisten Niedriglohnbeschäftigten von allen Wirtschaftszweigen gehabt, gefolgt vom Grundstück- und Wohnungswesen (40,2 Prozent), dem Dienstleistungssektor (24,9 Prozent), dem Handel (24,6 Prozent) sowie dem Bereich Verkehr- und Nachrichtenübermittlung (24 Prozent). In Bezug auf den Anteil von Vollzeitbeschäftigten im Niedriglohnbereich belegt Deutschland den Angaben zufolge europaweit mit 19, 61 Prozent den zwölften Platz. Lettland ist in der entsprechenden Tabelle Spitzenreiter mit 30, 90 Prozent, Schlusslicht ist Finnland mit 5,96 Prozent. (tb)

Stellungnahmen zu "Europa 2020"-Strategie der EU

Die Europäische Kommission hat ein Strategiepapier für Beschäftigung und Wachstum in der der Europäischen Union vorgelegt, durch das insbesondere gegen die Folgen der Wirtschaftskrise vorgegangen werden soll. Die Wirtschaft in der EU soll intelligenter, nachhaltiger und integrativer ausgestaltet werden und ein hohes Beschäftigungs- und Produktivitätsniveau sowie ein ausgeprägter sozialer Zusammenhalt gefördert werden. Vorgesehen ist als für die Mitgliedsstaaten verbindliche Leitinitiative eine "Agenda für neue Kompetenzen und neue Beschäftigungsmöglichkeiten", um die Arbeitsmärkte zu modernisieren, den Menschen durch den lebenslangen Erwerb von Qualifikationen neue Möglichkeiten zu eröffnen und so die Erwerbsquote zu erhöhen sowie Angebot und Nachfrage auf dem Arbeitsmarkt u.a. durch Arbeitsmobilität besser aufeinander abzustimmen. Vorgesehen ist u.a., den gesetzgeberischen Rahmen an sich wandelnde Beschäftigungsmuster (z.B. hinsichtlich Arbeitszeiten und Standort) und neue Risiken für Gesundheit und Sicherheit am Arbeitsplatz anzupassen, die Mobilität von Arbeitskräften innerhalb der EU zu erleichtern und zu unterstützen, Angebot und Nachfrage mit entsprechender finanzieller Flankierung durch die Strukturfonds, insbesondere den Europäischen Sozialfonds (ESF), besser in Einklang zu bringen und eine zukunftsorientierte, umfassende Migrationspolitik zu fördern, die auf die Prioritäten und Bedürfnisse der Arbeitsmärkte flexibel zu reagieren vermag. Die berufliche Aus- und Fortbildung soll verbessert werden. Die Mitgliedstaaten sollen insbesondere aufgefordert werden, die Effizienz der Steuer- und Leistungssysteme zu prüfen und regelmäßig zu beobachten, damit Arbeit sich lohnt, und neue Formen des Ausgleichs von Berufs- und Privatleben sowie die Verlängerung des Erwerbslebens sollen dazu dienen, mehr Gleichheit zwischen den Geschlechtern zu gewährleisten. Am 25./26. März hat der Europäische Rat seine Schlussfolgerungen zu der Initative bekannt gegeben. Der Bundesrat weist in einer Stellungnahme darauf hin, dass die Kompetenzverteilung zwischen der EU und den Mitgliedstaaten zu beachten sei, was gerade hinsichtlich der auf Artikel 148 AEUV gestützten Leitlinien für die Beschäftigungspolitik in Teilen problematisch sei. Die Bundesregierung erkennt in ihrem Antrag an den Bundestag vom 19. Mai 2010 die von der EU verfolgten Ziele im Grundsatz an, weist jedoch darauf hin, dass diese teils unrealistisch bzw. zu unkonkret seien. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

39. Sitzung, 5.5.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

40. Sitzung, 6.5.2010:

41. Sitzung, 7.5.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

42. Sitzung, 19.5.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

43. Sitzung, 20.5.2010:

(tb)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

869. Sitzung, 7.5.2010:

870. Sitzung, 21.5.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

(tb)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 18 bis 25:

Teil II Nr. 10 bis 13:

(tb)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 109-133: Keine relevanten Veröffentlichungen.

(tb)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Auskunftsanspruch eines abgelehnten Stellenbewerbers
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 20. Mai 2010 (BAG - 8 AZR 287/08 (A) - Pressemitteilung Nr. 40/10)

Das BAG legt dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vor, ob es das Gemeinschaftsrecht gebiete, einem erfolglosen Stellenbewerber, der darlegt, dass er die Voraussetzungen für eine von einem Arbeitgeber ausgeschriebene Stelle erfüllt, gegen den Arbeitgeber einen Anspruch auf Auskunft einzuräumen, ob dieser einen anderen Bewerber eingestellt hat, und wenn ja, aufgrund welcher Kriterien diese Einstellung erfolgt ist. (sci)

Vorlagefrage an EuGH - Altersdiskriminierung bei Entgeltregelungen im TVöD?
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 20. Mai 2010 (BAG - 6 AZR 319/09 (A) - Pressemitteilung Nr. 39/10)

Das BAG stellt dem EuGH im Wege der Vorabentscheidung die Frage, ob die auf Lebensaltersstufen bezogene Grundvergütung des BAT das Verbot der Altersdiskriminierung verletzt hat, ob sich eine solche Altersdiskriminierung im TVöD fortsetzt und ob und wie eine solche Altersdiskriminierung von den Tarifvertragsparteien - ggf. auch rückwirkend - beseitigt werden könnte. Die Frage stellt sich wegen der beiden widerstreitenden primärrechtlichen Grundsätze, des allgemeinen Gleichheitssatz und des Rechts der Tarifvertragsparteien auf Kollektivverhandlungen, welches auch deren Tarifautonomie umfasst. (sci)

RL 2000/78/EG - Diskriminierung wegen des Alters - Abfindung nach Kündigung auch bei Anspruch auf Altersrente
Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 6. Mai 2010 - C-499/08 (Andersen)

Die Generalanwältin regt an, auf ein dänisches Vorabentscheidungsersuchen (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 66) zu antworten, dass, wenn Arbeitnehmern mit langjähriger Betriebszugehörigkeit im Fall ihrer Entlassung eine gesetzlich vorgeschriebene Abfindung gewährt wird, die ihnen den Übergang in ein neues Beschäftigungsverhältnis finanziell erleichtern soll, es mit den Art. 2 und 6 der RL 2000/78/EG unvereinbar ist, diese Entlassungsabfindung Arbeitnehmern vorzuenthalten, die beim Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis eine Altersrente beziehen können, sofern keine Rücksicht darauf genommen wird, ob der jeweilige Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt tatsächlich Altersrente beziehen wird oder aber weiterhin dem Arbeitsmarkt zur Verfügung steht und ob ein Eintritt in den Ruhestand zu diesem Zeitpunkt für den jeweiligen Arbeitnehmer zu einem erheblichen Frühverrentungsabschlag oder sonst zu erheblichen finanziellen Einbußen bei der Rentenhöhe führen würde. (sci)

Keine bezahlte Arbeitsfreistellung für Stillzeiten - Grundsatz der Gleichbehandlung - RL 76/207/EWG
Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 6. Mai 2010 - C-104/09 (Roca Álvarez)

Die Generalanwältin schlägt dem EuGH vor, seine Rechtsprechung zum Verbot der Geschlechtsdiskriminierung im Fall Roca Álvarez (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 71) folgendermaßen zu konkretisieren: Eine nationale Regelung, die ein selbständiges Recht auf eine bezahlte Arbeitsbefreiung für die Betreuung eines Kindes, die in einer Verkürzung der täglichen Arbeitszeit um eine halbe Stunde oder in einer Arbeitsbefreiung von einer Stunde, die in zwei Abschnitte aufgeteilt werden kann, besteht, ausschließlich den in einem Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigten Müttern, nicht aber den in einem Lohn- oder Gehaltsverhältnis beschäftigten Vätern zuerkennt, verstößt gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz i.S.d. RL 76/207/EWG. Dies gilt auch für vorgesehene "Arbeitsbefreiungen für Stillzeiten", wenn die Stillzeiten in tatsächlicher Hinsicht in erster Linie für die Betreuung eines Kindes genutzt werden, etwa für Flaschenernährung; insofern dient die nationale Regelung nämlich nicht dem Schutz speziell der Frau bei Schwangerschaft und Mutterschaft. Eine Regelung, die hingegen eine Besserstellung stillender Arbeitnehmerinnen vorsehen würde, würde keine Diskriminierung männlicher Arbeitnehmer bedeuten. (sci)

Zulässigkeit tariflicher Regelaltersgrenzen
Schlussanträge der Generalanwältin Trstenjak vom 28. April 2010 - C-45/09 (Rosenbladt)

Die Generalanwältin empfiehlt dem EuGH, auf das deutsche Vorabentscheidungsersuchen (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 69) wie folgt zu antworten: Tarifliche Regelaltersgrenzen verstoßen nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, wenn für die Regelaltersgrenze - wie im deutschen § 10 S. 3 Nr. 5 AGG - eine Ermächtigungsgrundlage vorhanden ist und mit der Altersgrenze Ziele der Beschäftigungspolitik und der Eindämmung der Arbeitslosigkeit verfolgt werden. Zudem ist Voraussetzung, dass die Tarifvertragsparteien vor Erlass die objektive Rechtfertigung der Rentenregelaltersgrenzen geprüft haben und die Altersgrenzen der gerichtlichen Kontrolle zugänglich sind. Dass bei einer für allgemeinverbindlich erklärten Rentenregelaltersgrenze diese Regelung nicht als zeitlich beschränkte Sondermaßnahme angewendet wird, sie keine zwingende Verpflichtung zur Neueinstellung vorsieht, eine einvernehmliche Verlängerung des Arbeitsverhältnisses über die Rentenregelaltersgrenze hinaus ermöglicht und die konkrete Höhe der Ansprüche aus der Rentenversicherung nicht berücksichtigt wird, führt für sich allein nicht zwingend zu einer Unvereinbarkeit einer solchen Rentenregelaltersgrenze mit Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG. (sci)

Diskriminierung bei Pensionsanpassung in gesetzlicher Pensionsversicherung
Österreichisches Vorabentscheidungsersuchen vom 8. März 2010 - C-123/10 (Brachner)

Der österreichische Oberste Gerichtshof legt in einem Vorabentscheidungsverfahren die Frage vor, ob Art. 4 der RL 79/7/EWG dahin auszulegen ist, dass auch das im Recht der gesetzlichen Pensionsversicherung vorgesehene System der jährlichen Pensionsanpassung (Valorisierung) unter das Diskriminierungsverbot des Abs. 1 dieser Vorschrift fällt. Falls dies zu bejahen ist, schließt sich die Frage an, ob Art. 4 der RL dahingehend auszulegen ist, dass er einer nationalen Bestimmung über die jährliche Pensionsanpassung entgegensteht, nach der für eine bestimmte Gruppe von Kleinstpensionsbeziehern eine potentiell geringere Erhöhung als für andere Pensionsbezieher vorgesehen ist, sofern von dieser Regelung 25 % der männlichen, aber 57 % der weiblichen Pensionsbezieher nachteilig betroffen werden und ein objektiver Rechtfertigungsgrund fehlt. Sollte diese Frage zu bejahen sein, wird schließlich erfragt, ob eine Benachteiligung weiblicher Pensionsbezieher bei der jährlichen Erhöhung ihrer Pension mit dem früheren Pensionsanfallsalter und/oder der längeren Bezugsdauer weiblicher Pensionsbezieher und/oder damit gerechtfertigt werden kann, dass der Richtsatz für ein sozialrechtlich vorgesehenes Mindesteinkommen (Ausgleichszulagenrichtsatz) überproportional erhöht wurde, wenn die Bestimmungen über die Gewährung des sozialrechtlich vorgesehenen Mindesteinkommens (Ausgleichszulage) eine Anrechnung der sonstigen eigenen Einkünfte des Pensionsbeziehers sowie der Einkünfte seines im gemeinsamen Haushalt lebenden Ehegatten vorsehen, während bei den anderen Pensionsbeziehern die Pensionserhöhung ohne die Anrechnung sonstigen eigenen Einkommens des Pensionsbeziehers oder des Einkommens seines Ehegatten erfolgt. (sci)

Zulässigkeit von Altersgruppen bei der Sozialauswahl
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen vom 27. Januar 2010 - C-86/10 (ArbG Siegburg - 2 Ca 2144/09)

Das Arbeitsgericht Siegburg wendet sich mit der Frage an den EuGH, ob Art. 6 der Gleichbehandlungsrahmenrichtlinie RL 2000/78/EG dahin auszulegen ist, dass er einer nationalen Rechtsvorschrift entgegensteht, die es erlaubt, bei der Auswahl der aus betrieblichen Gründen zu kündigenden Mitarbeiter zur Sicherung einer ausgewogenen Altersstruktur Altersgruppen zu bilden und die Auswahl unter den vergleichbaren Mitarbeitern dergestalt zu vollziehen, dass das Verhältnis der Zahl der aus der jeweiligen Altersgruppe auszuwählenden Mitarbeiter zur Zahl der insgesamt zu kündigenden vergleichbaren Mitarbeiter dem Verhältnis der Zahl der in der jeweiligen Altersgruppe beschäftigten Mitarbeiter zur Zahl aller vergleichbaren Mitarbeiter des Betriebes entspricht. Das Arbeitsgericht hält die Vereinbarkeit mit Blick auf die Age-Concern-Entscheidung des EuGH (C-388/07) für zweifelhaft, weil Altersdiskriminierungen nur durch sozialpolitische öffentliche Zwecke gerechtfertigt sein könnten und nicht aus Gründen, die sich in rein arbeitgeberseitigen Interessen erschöpften. (sci)

II. BAG

Ergänzende Auslegung einer zeitdynamisch ausgestalteten vertraglichen Bezugnahmeklausel
BAG, Urteil vom 19. Mai 2010 - 4 AZR 796/08 - Pressemitteilung Nr. 38/10

Eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel, die auf den „Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) in der jeweils gültigen Fassung“ verweist, kann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung dahingehend ausgelegt werden, dass sie auch die den BAT ersetzenden Tarifverträge erfasst. Nach dem Zweck der Bezugnahmeklausel ist von den verschiedenen Nachfolgetarifverträgen des BAT in der Regel derjenige anzuwenden, der typischerweise gelten würde, wenn die Tätigkeit innerhalb des öffentlichen Dienstes erbracht würde. (sci)

Betriebliche Altersversorgung - Verrechnung bei Hinterbliebenenversorgung
BAG, Urteil vom 18. Mai 2010 - 3 AZR 97/08 - Pressemitteilung Nr. 36/10

Betriebsvereinbarungen, die die betriebliche Altersversorgung regeln, dürfen durch Verrechnungsklauseln andere Bezüge nicht unverhältnismäßig entwerten; andernfalls würden sie dem betriebsverfassungsrechtlichen Gebot der angemessenen Behandlung aller Arbeitnehmer widersprechen. Daher ist es unzulässig, wenn auf eine betriebliche Altersrente eine vom Altersrentner anderweitig bezogene Hinterbliebenenversorgung zu mehr als 80 % angerechnet wird. Ebenso darf auf eine betriebliche Hinterbliebenenrente die eigene gesetzliche Altersrente des Hinterbliebenen nur zu maximal 80 % angerechnet werden. Eine gesetzliche „Rente wegen Todes“ darf dagegen bis zu 100 % angerechnet werden, wenn sie wegen des Todes der Person gezahlt wird, nach deren Ableben auch die betriebliche Hinterbliebenenversorgung geleistet wird. (sci)

Keine Vergütung für Betriebsratstätigkeit im Restmandat
BAG, Urteil vom 5. Mai 2010 - 7 AZR 728/08 - Pressemitteilung Nr. 35/10

Wenn das Arbeitsverhältnis des Mitglieds eines Betriebsrats im Restmandat (§ 21b BetrVG) beendet ist, kann ein solches Mitglied vom Arbeitgeber nicht mehr Befreiung von der dem Arbeitgeber geschuldeten Arbeitsleistung oder einen Freizeitausgleich verlangen. Auch eine Vergütung für das mit der Betriebsratstätigkeit verbundene Freizeitopfer kommt nicht in Betracht; ein Anspruch lässt sich insbesondere nicht auf eine entsprechende Anwendung des § 37 Abs. 3 S. 3 BetrVG stützen. Das Zusprechen eines solchen Anspruches widerspräche dem Ehrenamtsprinzip. Im vorliegenden Urteil wurde jedoch nicht darüber entschieden, ob Mitglieder eines restmandatierten Betriebsrats einen Ausgleich für Vermögensopfer verlangen können, die dadurch entstehen, dass sie sich von einem neuen Arbeitgeber unbezahlt für Tätigkeiten im restmandatierten Betriebsrat des alten Betriebs freistellen lassen. (sci)

Schadensersatz wegen unrichtiger Arbeitgeberauskunft
BAG, Urteil vom 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Pressemitteilung Nr. 34/10

Der Arbeitgeber hat gegenüber seinen Arbeitnehmern die vertragliche Nebenpflicht, keine falschen Auskünfte zu erteilen. Entsteht dem Arbeitnehmer durch eine schuldhaft erteilte unrichtige Auskunft ein Schaden, kann der Arbeitgeber zum Schadensersatz verpflichtet sein, etwa wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer darüber unzutreffend informiert, dass die Freistellungsphase der Altersteilzeit keinen Einfluss auf den Bewährungsaufstieg habe. Voraussetzung für den Anspruch ist allerdings, dass der Arbeitnehmer die haftungsausfüllende Kausalität darlegen kann, der Schaden also ohne die Pflichtverletzung nicht eingetreten wäre. (sci)

Neuberechnung des Vergleichsentgelts bei Alleinerziehenden nach Beendigung des Grundwehr- oder Zivildienstes ihres Sohnes
BAG, Urteil vom 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Pressemitteilung Nr. 32/10

Die tarifliche Regelung des § 5 TVÜ-Länder benachteiligt alleinerziehende Eltern von grundwehr- oder zivildienstleistenden Söhnen und verstößt daher gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Deshalb haben alleinerziehende Angestellte einen Anspruch auf Neuberechnung des Vergleichsentgelts für die Zeit ab Beendigung dieses Dienstes, wenn ohne den Grundwehr- oder Zivildienst im Oktober 2006 noch die tariflichen Voraussetzungen für den Ortszuschlag der Stufe 2 erfüllt gewesen wären. Haben die alleinerziehenden Eltern einen niedrigeren Ortszuschlag erhalten als die Neuberechnung ergibt, können sie Zahlung der Entgeltdifferenz verlangen. (sci)

III. BVerwG

Teilnahmerecht von Gleichstellungsbeauftragten bei sog. Führungsklausur
BVerwG, Urteil vom 8. April 2010 - 6 C 3.09 - Pressemitteilung Nr. 23/10

Gleichstellungsbeauftragte haben nach dem Bundesgleichstellungsgesetz das Recht, an allen Entscheidungsprozessen zu personellen, organisatorischen und sozialen Angelegenheiten teilzunehmen. Sofern sie der Planung oder Vorbereitung von Maßnahmen in Angelegenheiten der vorgenannten Art dienen, zählen Dienstbesprechungen, insbesondere die sogenannten Führungsklausuren, zu diesen Entscheidungsprozessen. (sci)

IV. Landesarbeitsgerichte

Kein Zustimmungserfordernis des Personalrats bei Kündigung eines ungeeigneten Auszubildenden in Probezeit
LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 12. Mai 2010 - 23 Sa 127/10 - Pressemitteilungen Nr. 07/10 und 08/10

Arbeitgeber können Auszubildenden, die sie für ungeeignet halten, während der Probezeit auch ohne Zustimmung des Personalrats wirksam fristlos kündigen. Dessen Zustimmungsverweigerung ist unbeachtlich, wenn der Arbeitgeber seiner Eignungsbeurteilung einen zutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt hat und die Kündigung nicht aus Gründen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes wie etwa Willkür oder Maßregelung unwirksam ist. Die Revision ist zugelassen. (sci)

Art. 33 Abs. 2 GG: Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers zur Einstellung eines Stellenbewerbers bei fehlendem Anforderungsprofil oder Auswahldokumentation
Hessisches LAG, Urteil vom 23. April 2010 - 19/3 Sa 47/09 - Pressemitteilung Nr. 04/10

Ein für eine Stelle eines öffentlichen Arbeitgebers nicht berücksichtigter Bewerber kann wegen Art. 33 Abs. 2 GG verlangen, eingestellt zu werden, wenn sämtliche Einstellungsvoraussetzungen in seiner Person erfüllt sind und seine Einstellung die einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde wäre, weil jede andere Entscheidung sich als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft darstellen würde. Eine solche Situation liegt vor, wenn der öffentliche Arbeitgeber weder ein erstelltes schriftliches Anforderungsprofil noch eine ordnungsgemäße Dokumentation seiner Auswahlentscheidung vorweisen kann. Diese Umstände führen zu einer Änderung der Vortragslast im Prozess; es ist von der Besteignung des Bewerbers i.S.v. Art. 33 Abs. 2 GG für die fragliche Stelle auszugehen, ohne dass der Bewerber diese im Einzelnen belegen muss. Die Revision ist nicht zugelassen. (sci)

Beweiserleichterung bei Verstoß gegen NachwG
LAG Köln, Urteil vom 18. Januar 2010 - 5 SaGa 23/09

Hat ein Arbeitgeber entgegen § 2 Nachweisgesetz keinen schriftlichen Arbeitsnachweis mit der Angabe des vereinbarten Entgelts erteilt, kann dies zu Beweiserleichterungen für den Arbeitnehmer beim Streit um die zutreffende Entgelthöhe führen. Daher kann im einstweiligen Verfügungsverfahren von der Richtigkeit des Arbeitnehmervortrages hinsichtlich der Entgelthöhe auszugehen sein. (sci)

Verschwiegenheitsklausel bezüglich Vergütungshöhe unwirksam
LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 21. Oktober 2009 - 2 Sa 237/09

Eine Klausel im Arbeitsvertrag, die den Arbeitnehmer dazu verpflichtet, über seine Arbeitsvergütung auch gegenüber Arbeitskollegen Verschwiegenheit zu bewahren, ist unwirksam. Weil sie den Arbeitnehmer daran hindert, Verstöße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz im Rahmen der Lohngestaltung gegenüber dem Arbeitgeber erfolgreich geltend zu machen, stellt sie eine unangemessene Benachteiligung i.S.d. § 307 Abs 1 BGB dar. Darüber hinaus verstößt die Klausel gegen Art. 9 Abs. 3 GG. (sci)

C. Literatur

I. NZA

Sozialauswahl ohne Lebensalter!
Prof. Dr. Dagmar Kaiser/Dr. Katharina Dahm, Mainz, NZA 2010, 473-481

Die lineare Berücksichtigung des Lebensalters in der Sozialauswahl sei eine Ungleichbehandlung, die sich nach herrschender Meinung mit dem Erfahrungssatz, dass ältere Arbeitnehmer schlechtere Chancen auf dem Arbeitsmarkt als jüngere hätten, rechtfertigen ließe. Doch finde der auch vom BAG behauptete Erfahrungssatz in den Arbeitsmarktdaten keine Bestätigung mehr. Die Autorinnen belegen diese These anhand einer tabellarischen Darstellung. Aus den Zahlen lasse sich der Trend einer starken Angleichung des prozentualen Anteils der Erwerbslosen in den verschiedenen Altersgruppen erkennen. Eine signifikant höhere Bedrohung Älterer durch Arbeitslosigkeit sei nicht festzustellen. Der Einwand, die bisherige Handhabung der Sozialauswahl habe zu dieser Angleichung maßgeblich beigetragen, sei nicht stichhaltig. Auch sei ein höheres Risiko der Langzeitarbeitslosigkeit für die Personengruppe der 55-jährigen und Älteren nicht aus den maßgeblichen Zahlen nicht erkennbar. Die Berücksichtigung des Lebensalters in der Sozialauswahl verstoße deshalb gegen Europarecht. § 1 III KSchG könne richtlinienkonform nicht dahingehend ausgelegt werden, dass das Lebensalter, ohne Arbeitnehmer unzulässig zu diskriminieren, in der Sozialauswahl berücksichtigt werden könne. Dem Europarecht werde nicht genüge getan, wenn das Lebensalter nur für bestimmte Branchen oder Tätigkeiten herangezogen werde. Dieser Ansatz scheitere bereits an der Schwierigkeit, Vergleichsgruppen zu bilden. Folge sei die Nichtanwendbarkeit des § 1 III KSchG, soweit er das Lebensalter als Sozialauswahlkriterium vorschreibe, ohne dass es einer Aufhebung, sei es durch den Gesetzgeber oder den Gerichtshof der Europäischen Union, bedürfe. Die Nichtanwendbarkeit gelte auch im Verhältnis Arbeitnehmer-Arbeitgeber. Gerade hier bestehe aber Rechtsunsicherheit, die der Gesetzgeber zu beseitigen habe. (fg)

Fehlentwicklung in der Leiharbeit
Prof. Dr. Raimund Waltermann, Bonn, NZA 2010, 482-487

Der Verfasser legt dar, dass die kritisch beobachtete Fehlentwicklung in der Leiharbeit - das Auseinanderklaffen der Entgelte in der Leiharbeit und der im Betrieb des Entleihers für vergleichbare Arbeitnehmer geschuldeten Entgelte - auf die 2002 eingeführte Fassung der §§ 3 I Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG zurückzuführen sei. Die Konzeption der Tarifdispositivität im AÜG erlaube (formular-)arbeitsvertragliche Bezugnahmen. Diese Möglichkeit müsse der Gesetzgeber, werde die Tariföffnung nicht so gestaltet, dass der gesetzliche Schutz richtlinienkonform gesichert bleibe, im Zuge der infolge der RL 2008/104/EG ohnehin notwendigen Anpassung abschaffen. Die notwendige Flexibilität der Leiharbeit könne durch Ergreifen der durch Art. 5 II RL 2008/104/EG dem Gesetzgeber eröffneten Gestaltungsmöglichkeiten bezüglich des Arbeitsentgelts geschaffen werden. (fg)

Der Eilantrag auf Abbruch von Betriebsratswahlen
RA Dr. Benjamin Heider, LL.M. (Stellenbosch), München, NZA 2010, 488-491

Der Verfasser erläutert, indem er das Verfahren von der Antragstellung bis zur Vollstreckung nachvollzieht, unter Einbeziehung aktueller Rechtsprechung den Eilrechtsschutz gegen fehlerhafte Betriebsratswahlen. Er legt dar, dass der Eilrechtsschutz trotz seiner höheren Voraussetzungen den Interessen aller Beteiligten häufig besser entspreche als die (repressive) Wahlanfechtung, da so frühzeitig Rechtssicherheit geschaffen werden könne. Ein Abbruch der Wahl sei nur dann in Betracht zu ziehen, allerdings notwendig, wenn ein korrigierender Eingriff nicht mehr möglich sei, wenn das Arbeitsgericht nach Aktenlage von schwerwiegenden und unheilbaren Wahlfehlern überzeugt werden könne. Nach Ansicht des Autors sei ein Abbruch der Betriebsratswahl auch unterhalb der Nichtigkeitsschwelle im einstweiligen Verfügungsverfahren möglich, wenn wesentliche Wahlfehler aufzufinden seien. (fg)

Gerichtsstand für Außendienstmitarbeiter mit Home-Office
RAin Dr. Tomke Frauke Weers-Hermanns, Osnabrück, NZA 2010, 492

Die Autorin begrüßt den Beschluss des ArbG Oldenburg (v. 30.9.2009 - 4 Ca 346/09, NZA 2010, 527), in dem sich das Arbeitsgericht, dem sich mittlerweile durchsetzenden Verständnis folgend, für die Zuständigkeit des Wohnsitzarbeitsgerichts des Außendienstmitarbeiters ausgesprochen habe. (fg)

Fortgeltung oder Nachwirkung gekündigter Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung?
RiBAG Dr. Anja Schlewing, Erfurt, NZA 2010, 529-536

Die Verfasserin wirft die Frage auf, ob gekündigte Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nachwirken können. Da § 77 VI BetrVG die Nachwirkung nur für Betriebsvereinbarungen über Gegenstände der erzwingbaren Mitbestimmung anordne und Betriebsvereinbarungen über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nur teilmitbestimmt seien, habe der 3. Senat des BAG bislang eine gesetzliche Nachwirkung von gekündigten Betriebsvereinbarungen dieser Art nicht angenommen, jedoch die Möglichkeit einer Nachwirkung offengelassen, wenn der Arbeitgeber seine Eingriffsmöglichkeiten nicht voll ausschöpfe. Dagegen mache der 1. Senat des BAG (etwa NZA 2008, 1426) die Nachwirkung teilmitbestimmter Betriebsvereinbarungen im Falle ihrer Kündigung durch den Arbeitgeber davon abhängig, ob die gesamten freiwilligen Leistungen vollständig und ersatzlos eingestellt würden oder nur reduziert werden sollen, stelle mithin auf die Zielsetzung des Arbeitgebers ab. Die Verfasserin sieht keinen Grund für die Aufgabe der Rechtsprechung des 3. Senats. Die in § 77 VI BetrVG bestimmte Nachwirkung entfalte Schutz zugunsten der Arbeitnehmer, gleichzeitig sichere sie die kontinuierliche Wahrnehmung betriebsverfassungsrechtlicher Mitbestimmungsrechte. Werde aber eine Betriebsvereinbarung über Leistungen der betrieblichen Altersversorgung gekündigt, bedürfe es des Schutzes des Arbeitnehmers über eine Nachwirkung nicht, weil die Wirkungen der Kündigung über den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und den Grundsatz des Vertrauensschutzes (Art. 20 III GG) begrenzt seien. Auch erfordere das Ziel der Sicherung der Mitbestimmung eine Nachwirkung nicht. (fg)

Rechtsprobleme gemischt individual- und betriebsvereinbarungsrechtlicher Ruhegeldzusagen - insbesondere Reichweite der normativen Geltung und Nachwirkung
RA Dr. Erwin Salamon, Hamburg, NZA 2010, 536-540

Das BAG habe sich in der Entscheidung v. 9.12.2008 (NZA 2009, 1341) mit dem Teilwiderruf einer Unterstützungskassenversorgung befasst. Der Sachverhalt weise die Besonderheit auf, dass Ruhegeldzusage durch Satzung und Richtlinien der Unterstützungskasse mit einer beim Arbeitgeber geltenden Ruhegeldzusage und nachfolgenden ergänzenden Betriebsvereinbarungen ineinandergriffen. Der Sachverhalt habe vielerlei Fragen über die Entstehung und Reichweite einer Nachwirkung aufgeworfen, insbesondere diese der Rechtsfolgen eines individualrechtlichen Widerrufs einer Ruhegeldzusage bei einer nachwirkenden Betriebsvereinbarung. Das BAG habe dazu keine Antwort gegeben. Die Beantwortung der Frage bedürfe der genauen Prüfung und ggf. der Auslegung, ob die Betriebsvereinbarung die bisherige Individualzusage in den normativen Regelungsgehalt einbeziehe. Denn von der Reichweite der normativen Wirkung hänge das Ob und der Umfang des Eintretens der Nachwirkung und damit die Befugnis zum Widerruf ab. (fg)

Neue Regeln beim Ausstieg aus der Zusatzversorgung bei der VBL?
RAe Dr. Johannes Schipp/Dr. Florian Wortmann, Gütersloh, NZA 2010, 546-550

Der Austritt eines Beteiligten aus einer Zusatzversorgungseinrichtung bedürfe sorgfältiger Abwägung. Dies gelte auch in zeitlicher Hinsicht. Insbesondere müsse die durch die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder bei Kündigung eines Beteiligten erhobene Gegenwertforderung hinreichend berücksichtigt werden. Verschiedene Kammern des LG Mannheim hätten sich im letzten Jahr mit Fragen der Gegenwertverpflichtung befasst (19.6.2009 - 7 O 122/08; 19.6.2009 - 7 O 123/08; 19.6.2009 - 7 O 124/08; 18.12.2009 - 7 O 290/08) und dabei über den Einzelfall hinausgehende Hinweise zur Rechtmäßigkeit der Gegenwertforderung einer Zusatzversorgungskasse gegeben. Dem LG sei es gelungen, die einzelnen in der Diskussion stehenden Kriterien zu verdeutlichen. Die überzeugenden Ausführungen der Siebten, aber auch der Zweiten Kammer, ließen absehen, dass die Gegenwertforderung der Versorgungsanstalt in der bisherigen Fassung keinen Bestand haben werde. Entgegen der Auffassung der Zweiten Kammer des LG Mannheim sehen die Verfasser keine Möglichkeit einer ergänzenden Vertragsauslegung im Falle der Unangemessenheit der Gegenwertforderung, vielmehr sei die einseitige Änderung der Satzungsbestimmungen unwirksam, so dass auf die Fassung des § 23 II VBLS bis Ende 1994 zurückzugreifen sei. (fg)

Entgeltumwandlung bei betrieblicher Altersversorgung nach der Zillmerungsentscheidung des BAG
Sebastian Uckermann/RA Dr. Achim Fuhrmanns, Köln, NZA 2010, 550-555

Der Dritte Senat des BAG habe in seinem Urteil v. 15.9.2009 (NZA 2010, 164) zu Streitfragen im Bereich der auf Entgeltumwandlung beruhenden betrieblichen Versorgungszusagen Stellung bezogen. Gleichzeitig habe er Feststellungen über den Einsatz vollgezillmerter Versicherungstarife und das einschlägige Wertgleichheitgebot getroffen. Das BAG habe durch seine Argumentation das Verbot der Preiskontrolle umgangen. Deshalb müsse abgewartet werden, ob es diese Rechtsprechung tatsächlich aufrechterhalte. (fg)

II. DB

Relevanz aufsichtsbehördlicher Mindestanforderungen für den Status leitender Angestellter
RA Jürgen Bürkle, Stuttgart, DB 2010, 956-957

Der Verfasser befasst sich mit der Frage, welche Relevanz die von der BaFin ausgegebenen Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) für die Beurteilung der Frage hat, ob ein Angestellter der Gruppe der leitenden Angestellten zuzurechnen ist. Da die MaRisk lediglich behördeninterne Rechts- und Verwaltungsgrundsätze darstellten, könnten Gerichte sich zwar der Meinung der BaFin anschließen, allerdings müsse eine eigenständige, über den bloßen Verweis auf die MaRisk hinausgehende Begründung dafür abgegeben werden. (mm)

Betriebliche Analyse von Lohngleichheit - mit Logib-D!
Dr. Jörg Schmidt, Berlin, DB 2010, 957-958

Der Autor tritt der Kritik von Tondorf an Logib-D (DB 2010, 216 ff.) entgegen und unterstreicht, dass die Auswertungen mit Logib-D und die ergänzend bereit gestellte Vergütungsberatung eine geschlechterbezogene Analyse von Vergütungsstrukturen in Unternehmen unterstützen würden, was zu einer verstärkt auf Chancengleichheit ausgerichteten Personal- und Entgeltpolitik führen soll und so Entgeltungleichheiten abzubauen helfe. (mm)

Logib-D: Anwendungsprobleme vorprogrammiert
Dr. Karin Tondorf, Seddiner See, DB 2010, 959-960

In ihrer Replik auf den Aufsatz von Schmidt (DB 2010, 957 f.) bekräftigt die Verfasserin ihre Kritik an Logib-D. Entgeltgleichheit bei Logib-D bedeute nur gleiches Entgelt für gleiches Humankapital, in arbeitsrechtlicher Hinsicht bedeute Entgeltgleichheit aber gleiches Entgelt für gleiche Arbeit. Bei Logib-D würde die falschen Prüfvariablen herangezogen; nach den angeführten Variablen würden Entgeltunterschiede legitimiert, die aus Sicht des Arbeitsrechts als diskriminierungsanfällig gelten. (mm)

Betriebliche Altersversorgung und die Neuregelung des Versorgungsausgleichs - Beantwortung von Zweifelsfragen -
Prof. Dr. Reinhold Höfer, Luzern, DB 2010, 1010-1014

Der Autor befasst sich mit einem Bündel von Zweifelsfragen, die infolge des zum 1.9.2009 in Kraft getretenen VersAusglG entstanden seien. U.a. ist er der Ansicht, dass entgegen der in den Gesetzesmaterialien geäußerten Meinung auch eine isolierte Hinterbliebenenversorgung auszugleichen sei. Zudem rät er bspw., den Versorgungsausgleich stets durch Teilung des Kapitalwerts der Versorgungsanwartschaft vorzunehmen, um so dem Ausgleichsberechtigten wertgleiche Leistungsrechte zu gewährleisten. Abschließend bemerkt der Verfasser, dass die bestehenden Zweifelsfragen häufig unter Beachtung des Gesetzeszwecks und der Praxisbelange zu klären seien. (mm)

Verdachtskündigung: Teilnahmerecht des Rechtsanwalts an der Anhörung
Niels Lange/Thius Vogel, DB 2010, 1066-1070

Nach Ansicht der Verfasser ist der Arbeitnehmer berechtigt, im Falle einer drohenden Verdachtskündigung einen Rechtsanwalt bei der Anhörung hinzuzuziehen. Dies folge aus dem Gedanken der Chancengleichheit, zumal der Arbeitgeber den Gesprächsgegenstand bestimme und sich zuvor rechtlich beraten lassen könne. Die Widerlegung der Verdachtsmomente auch mit Unterstützung eines Rechtsanwalts sei als milderes Mittel im Vergleich zum Ausspruch der Verdachtskündigung anzusehen. Allerdings müsse der Arbeitgeber nicht auf das Recht des Arbeitnehmers auf Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur Anhörung hinweisen. Von einer Ablehnung des arbeitnehmerseitigen Begehrens auf Hinzuziehung eines Rechtsanwalts raten die Verfasser angesichts der Entscheidung des LAG Berlin v. 6.11.2009 - 6 Sa 1121/09, wonach zur Wirksamkeit einer Verdachtskündigung gehört, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ermöglicht, einen Rechtsanwalt zur Anhörung hinzuzuziehen, dringend ab. (mm)

Die Aschewolke aus arbeitsrechtlicher Sicht - Folgen von Arbeitsverhinderung für Arbeitnehmer und Arbeitgeber -
RAinnen Dr. Amelie Buchner/Maria-Susanna Schumacher LL.M., Stuttgart/Köln, DB 2010, 1124-1127

Aus aktuellem Anlass befassen sich die Autorinnen mit dem Thema der Arbeitsverhinderung und stellen Rechte und Pflichten der Arbeitsvertragsparteien dar. Ist dem Arbeitnehmer nicht möglich, zur Arbeit zu erscheinen, weil sein Rückflug aufgrund eines Naturereignisses nicht möglich ist, sei der Arbeitgeber außer im Falle einer betrieblichen Veranlassung der Reise von der Entgeltfortzahlung befreit. Wenn aufgrund eines Lieferstopps die Produktion nicht mehr möglich ist, trage der Arbeitgeber das Entgeltrisiko, denn der Arbeitsausfall resultiere aus betriebsbezogenen Störungen. Allerdings habe der Arbeitgeber unter Berücksichtigung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats die Möglichkeit, Zwangsurlaub, Betriebsruhe oder Kurzarbeit anzuordnen. Zudem komme die Möglichkeit von Überstundenabbau in Betracht. (mm)

III. BB

Wie viel Arbeitnehmerdatenschutz ist "erforderlich"?
RA Tim Wybitul, BB 2010, 1085-1089

Der Autor beschreibt die Auswirkungen des Kriteriums der Erforderlichkeit in dem seit dem 1.9.2009 geltenden § 32 BDSG und veranschaulicht diese mit Beispielen. Abgerundet wird der gewährte Überblick mit einer Checkliste, die die Umsetzung der Anforderungen des BDSG gerade unter Berücksichtigung der - nach Ansicht des Verfassers - vielen Unklarheiten, die die Regelung geschaffen habe, bei der Personalarbeit erleichtern soll. Die neu geschaffenen Unklarheiten würden Personalern und Compliance-Verantwortlichen die Erfüllung ihrer Aufgaben erschweren. Doch könne das nötige Maß an Planbarkeit und Vorhersehbarkeit erreicht werden, wenn bestimmte, im Beitrag näher dargestellte Grundsätze, insbesondere der vom BAG angewandte Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, systematisch und konsequent angewandt würden. Zur näheren Ausgestaltung sei die Rechtsprechung aufgefordert. (fg)

Kündigung durch "Nicht-Arbeitgeber" und Einhaltung der Klagefrist des § 4 KSchG
Vors. Richter am LAG Sachsen-Anhalt Dr. Wilfried Berkowsky, BB 2010, 1149-1151

Der Verfasser nimmt Stellung zum Urteil des BAG v. 26.3.2009 (2 AZR 403/07, BB 2009, 2150) und greift einzelne durch den Fall aufgeworfene Probleme heraus. Das BAG habe entschieden, die Versäumung der Klagefrist stehe in diesem Fall noch nicht fest und daher den Rechtsstreit an das LAG zurückverwiesen mit dem Hinweis, das LAG müsse prüfen, ob der Insolvenzverwalter den Geschäftsführer der Schuldnerin zum Ausspruch der streitgegenständlichen Kündigung ermächtigt habe. Der Kläger habe am 1.4.2004 um 18 Uhr eine auf dem Briefpapier der Schuldnerin unterschriebene fristlose Kündigung erhalten. Er habe sogleich geltend gemacht, dass der Geschäftsführer über die Kündigung wegen seines am 1.4.2004 um 11.15 Uhr eröffneten Insolvenzverfahrens nicht mehr selbst entscheiden könne. Die nach Ablauf der Klagefrist des § 4 KSchG erfolgte Klage hätten das Ausgangsgericht und das Berufungsgericht mit dem Hinweis auf § 7 KSchG abgewiesen. Der Verfasser kritisiert die vom BAG getroffene Entscheidung. Sie sei verwirrend und stellenweise nicht nachvollziehbar. Dies gelte insbesondere für die Begründung der Zurückverweisung. Denn es komme auf die vom BAG aufgeworfene Frage überhaupt nicht an. Eine Differenzierung zwischen der Kündigung eines Nichtberechtigten im Namen des Berechtigten und einer Kündigung eines Nichtberechtigten im eigenen Namen nehme das BAG nicht klar vor, obwohl der Fall gerade die Bedeutung der Unterscheidung unterstreiche. (fg)

BB-Rechtsprechungsreport zu den prozessualen Besonderheiten des arbeitsrechtlichen Teilzeit- und Befristungsrechts
RA Dr. Patrick Bruns, Baden-Baden/Achern, BB 2010, 1151-1155

Der Beitrag gibt, unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung, einen Überblick über die prozessualen Kernprobleme des TzBfG. (fg)

Die nachträgliche Klagezulassung bei Versäumung der Klagefrist durch den anwaltlichen Vertreter
RA Dr. Peter Schrader, Hannover, BB 2010, 1155-1157

Der Verfasser stellt die Entwicklung der lange umstrittenen Frage der Zurechenbarkeit eines Verschuldens des Prozessbevollmächtigten i.R.d. § 5 KSchG und die aktuelle Rechtsprechung dar. Das BAG habe diese Frage mittlerweile bejaht. Abschließend gibt der Verfasser eine tabellarisch aufbereitete Rechtsprechungsübersicht. (fg)

Verlust des Lohnanspruchs durch Aschewolken?
Dr. Gerrit Forst, Bonn, BB 2010, 1213-1215

Der Autor untersucht die Auswirkungen des aschebedingten Ausfalls des Flugverkehrs auf die Lohnansprüche derjenigen Arbeitnehmer, die infolge der Flugbehinderungen nicht zur Arbeit erscheinen konnten. Einer näheren Betrachtung wird dabei die Frage unterzogen, ob eine differenzierte Betrachtung geboten sei, wenn sich der Arbeitnehmer auf einer Dienstreise befand. Der Verfasser kommt nach Würdigung der §§ 326 II 1, 615 f. BGB zu dem Ergebnis, dass diese die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers nicht begründen könnten. Der Arbeitgeber habe die Unmöglichkeit der Erbringung der Arbeitsleistung nicht zu vertreten. Er befinde sich nicht in Annahmeverzug. Das Flugverbot sei auch kein in der Person des Arbeitnehmers liegender Grund (§ 616 S. 1 BGB). Habe sich der Arbeitnehmer aber auf einer Dienstreise befunden, könne der Arbeitnehmer den entfallenen Lohnanspruch nach § 670 BGB i.V.m. den Grundsätzen des arbeitsrechtlichen Aufwendungsersatzanspruchs unter Berücksichtigung eines etwaigen Mitverschuldens geltend machen. (fg)

BB-Rechtsprechungsreport zur betrieblichen Altersversorgung 2009/2010
RA Theodor B. Cisch/RAin Christine Bleeck, Wiesbaden, BB 2010, 1215-1223

Die Verfasser gibt einen Überblick über die Rechtsprechung des BAG im Berichtszeitraum April 2009 bis April 2010 zur betrieblichen Altersversorgung. Sie schließen damit an den Beitrag Cisch/Bleeck in BB 2009, 1070 an. (fg)

Gut oder schlecht gezillmert - Die Anforderung des Betriebsrentengesetzes an gezillmerte Versicherungstarife
RAin Dr. Barbara Reinhard/RA Tim Luchtenberg, LL.M., Frankfurt, BB 2010, 1277-1282

Zwar habe das BAG im Urteil v. 15.9.2009 (3 AZR 17/09) klargestellt, dass gezillmerte Versicherungstarife grundsätzlich auch in der betrieblichen Altersversorgung zulässig seien, doch müsse die Zillmerung einer vertraglichen Inhaltskontrolle standhalten. Die Zillmerung widerspreche als versicherungsmathematisch anerkannte Methode der wirtschaftlichen Wertgleichheit im Sinne des Betriebsrentengesetzes nicht. Nach wie vor seien nicht alle durch die Zillmerung aufgeworfenen Fragen geklärt. So habe die Antragstellung in dieser Entscheidung die konkrete Prüfung einer unangemessenen Benachteiligung nicht erlaubt. Weiter bleibe die Frage offen, ob nach dem 1.1.2008 abgeschlossene Entgeltumwandlungsvereinbarungen, die den Vorgaben des Versicherungsvertragsgesetzes gerecht würden, einer unbeschränkten Inhaltskontrolle unterworfen werden könnten. (fg)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2010, 1093 f., 1158 f., 1284 ff.

IV. FA

Betriebsratswahlen innerhalb und außerhalb des regelmäßigen Wahlzeitraums
RAin Dr. Gabriele Peter, Berlin, FA 2010, 130-133

Das Gesetz lasse zur Förderung der Betriebsratsgründung Ausnahmen hinsichtlich der Zeit, zu der Betriebsratswahlen stattfinden, unter den Voraussetzungen des § 13 II BetrVG zu. Der Zeitpunkt der Betriebsratswahl wirke sich unmittelbar auf die Amtszeit des Betriebsrats aus. Ihm sei große Aufmerksamkeit zu schenken, wolle man nicht eine Wahlanfechtung riskieren. (fg)

Signaturerfordernis bei elektronischen Schriftsätzen
Ministerialdirigent Dr. Ralf Köbler, Wiesbaden, FA 2010, 134-137

Der Verfasser nimmt Stellung zur Entscheidung des BGH v. 14.1.2010 (VII ZB 112/08). Der BGH habe zur Überzeugung des Autors klargestellt, dass § 130a I 2 ZPO als Muss-Vorschrift zu verstehen sei. Doch verkenne der BGH, dass die Einreichung von Schriftsätzen per E-Mail nach den Vorschriften des Bundes und der Länder gerade nicht möglich sei. Der BGH habe Wiedereinsetzung bei Fristversäumung infolge ungültiger elektronischer Einreichung gewährt. Diese Entscheidung werde aber in der Rechtspraxis ein Einzelfall bleiben. (fg)

Die Europäische Richtlinie über den Elternurlaub
Vors. RiBAG Franz Josef Düwell, Erfurt/Weimar, FA 2010, 137-140

Der Verfasser erläutert den Inhalt der am 7.4.2010 in Kraft getretenen, die RL 96/34/EG ersetzenden Richtlinie über den Elternurlaub und erläutert die von dieser vorgefundene Rechtslage. Art. 1 der Richtlinie erkläre die als Anhang beigefügte Vereinbarung zwischen den Sozialpartnern mit dem förmlichen Ratsbeschluss für rechtsverbindlich. Diese Vereinbarung knüpfe an die vorherige an und verfolge das Ziel der besseren Vereinbarkeit von Familie und Beruf. Der Verfasser stellt dar, inwieweit ein Handlungsbedarf bestehe und stellt fest, dass einige der Anforderungen in Deutschland bereits verwirklicht seien. (fg)

V. AuR

Minima (non) curat praetor?
Prof. Dr. Ulrich Preis, Köln, AuR 2010, 186-192

Das BAG müsse sich regelmäßig mit den Frage beschäftigen, ob bei Bagatelldelikte eine wirksame (außerordentliche) Kündigung ausgesprochen werden kann. Der Rechtsprechung werde vorgeworfen, mit zweierlei Maß zu messen. Tatsächlich sei ihr vorzuwerfen, dass sie dem Stufenverhältnis zwischen außerordentlicher und ordentlicher verhaltensbedingter Kündigung nicht die - aufgrund der herausragenden Bedeutung - notwendige Kontur gegeben habe und dass sie § 626 I BGB mit einer dogmatisch aussagelosen und unzureichenden Zwei-Stufen-Theorie ausgestaltet habe. Der Verfasser legt Defizite der Zwei-Stufen-Theorie dar und gibt Anregungen zur Abhilfe. Er belegt die Notwendigkeit einer Systematisierung verschiedener Pflichtverletzungen. (fg)

Bagatelldelikte: Vertrauensverlust in der/die Rechtsprechung
Vors. RiLAG Achim Klueß, Berlin, AuR 2010, 192-196

Die arbeitsgerichtliche Rechtsprechung zur außerordentlichen Kündigung wegen geringwertiger Vermögensdelikte sei zunehmend in Kritik geraten, nicht zuletzt deswegen, weil sie dem übrigen sozialen Leben in Deutschland zuwider laufe. Zwar liege es nahe, dass Bagatelldelikte anderen Motivationslagen, etwa der Entledigung älterer Arbeitnehmer, vorgeschoben würden, doch sähen sich die Arbeitsgerichte nicht dazu berufen, die Motivation des Arbeitgebers im Einzelfall zu erforschen. Regelmäßig sei es dem Arbeitgeber unter Heranziehung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zuzumuten, vor Ausspruch einer Kündigung abzumahnen. Doch gehe das BAG - inzwischen seien Aufweichungen zu erkennen - gestützt auf das zerstörte Vertrauensverhältnis von einer Entbehrlichkeit der vorherigen Abmahnung aus. Aufweichungen seien aber v.a. bereits auf der mittleren Führungsebene und noch mehr beim Führungspersonal zu erkennen. Besonders auffällig sei die Ungleichbehandlung in der "Nürnberger Justizaffäre" geworden. (fg)

Keine unbezahlte Freistellung für "unwichtige" Ortsvorstandssitzung? (I. Verfassungsrechtliche Überlegungen)
Prof. Dr. Silke Ruth Laskowski, Kassel, AuR 2010, 196-198

Das BAG habe demnächst darüber zu entscheiden, ob eine Arbeitnehmerin, ein gewähltes Mitglied eines gewerkschaftlichen Ortsverbandes, die unentgeltliche Freistellung von der Arbeit zur Teilnahme an dessen Sitzung beanspruchen könne. Das LAG Rheinland-Pfalz habe dies verneint (AuR 2010, 221). Das LAG verkenne in seiner Interessenabwägung, dass die Tätigkeit von Ortsverbandsmitgliedern einer Gewerkschaft durch Art. 9 III GG geschützt sei. Es habe die Bedeutung dieser Tätigkeit für die Funktionsfähigkeit der Koalitionsfreiheit nicht hinreichend berücksichtigt. Den Gerichten obliege es aufgrund ihrer verfassungsrechtlichen Schutzpflicht, eine dem Art. 9 III GG genügende Ausgestaltung vorzunehmen. (fg)

Keine unbezahlte Freistellung für "unwichtige" Ortsvorstandssitzung? (II. Zivilrechtliche Überlegungen)
Christian Paschke, LL.M.Oec, Halle/Wittenberg, AuR 2010, 199-201

Der Verfasser greift die oben dargestellte Entscheidung des LAG Rheinland-Pfalz auf. Der Verfasser verweist auf § 275 III BGB, der eine Schlüsselrolle einnehme. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen habe Art. 9 III GG angemessen zu berücksichtigen. Eine verfassungskonforme Auslegung ergebe, dass der Arbeitnehmerin als Mitglied des Ortsverbandes ein Verweigerungsrecht einzuräumen sei, wenn nicht der Freistellung besonders gewichtige betriebliche Belange entgegenstünden. (fg)

VI. JZ

Das neue Arbeitskampfrecht: Das Ende der Friedlichkeit und die Relativierung absolut geschützter Rechte
Prof. Dr. Dr. Dr. h.c. Franz Jürgen Säcker/Dr. Jochen Mohr, Berlin, JZ 2010, 440-450

Die Autoren setzen sich kritisch mit dem Urteil des BAG vom 22.9.2009 - 1 AZR 972/08 auseinander. Mit der sog. Flashmob-Entscheidung habe das BAG den bislang anerkannten Grundsatz der Friedlichkeit im Arbeitskampf aufgegeben, indem es Flashmob-Aktionen, durch welche streikwillige Arbeitnehmer und Nichtarbeitnehmer interne Betriebsabläufe behindern, als rechtmäßige Arbeitskämpfe anerkennt. Nach Auffassung der Autoren stellen solche Aktionen nach bisheriger Rechtsprechung unrechtmäßige Arbeitskämpfe dar, weil sich die Streikenden nicht auf die kollektive Zurückhaltung der Arbeit und gütliches Zureden auf bisher nicht Streikende beschränken, sondern aktiv in die Betriebsabläufe eingriffen. Die Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung werde zudem wegen einer bloßen Neubesetzung der bisherigen Begriffe der Friedlichkeit und fairen Kampfführung verschleiert. (mm)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb)
Beiträge von Florian Gleich (fg), Sophie-Charlotte Isemer (sci), Marius Mietzner (mm), Katja Pröbstl (kpr).

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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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