[an error occurred while processing this directive] Arbeitsrecht Aktuell November 2010 - Lehrstuhl für Arbeitsrecht und Sozialrecht, Bürgerliches Recht und Handelsrecht
Uni-Siegel
Universität Regensburg
 
Prof. Dr. Reinhard Richardi
em. o. Professor für Arbeitsrecht und Sozialrecht,
Bürgerliches Recht und Handelsrecht

 
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Arbeitsrecht aktuell Nr. 88
November 2010

Inhalt

  1. Gesetzgebung
  2. Rechtsprechung
    1. EuGH
    2. BAG
    3. BVerwG
    4. Landesarbeitsgerichte
    5. Arbeitsgerichte
  3. Literatur
    1. Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht (NZA)
    2. Der Betrieb (DB)
    3. Betriebsberater (BB)
    4. Fachanwalt Arbeitsrecht (FA)
    5. Recht der Arbeit (RdA)
    6. Arbeit und Recht (AuR)
    7. Juristenzeitung (JZ)
  4. Dissertationen
  5. Mitarbeiter

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A. Gesetzgebung

Änderungen bei Elterngeld durch das Haushaltsbegleitgesetz 2011

Der Bundesrat hat am 26.11.2010 beschlossen, zum Haushaltsbegleitgesetz 2011 den Vermittlungsausschuss nicht anzurufen. In dem Gesetz sind Änderungen im Bereich des Elterngeldes geplant. Vorgesehen sind die Absenkung der Ersatzquote ab einem zu berücksichtigendem Einkommen von 1 200 Euro von 67 Prozent auf 65 Prozent, die Nichtberücksichtigung von pauschal besteuerten Einnahmen und Einnahmen, die nicht im Inland zu versteuern sind, sowie die Aufhebung der Anrechnungsfreiheit des Elterngeldes bei Bezug von Leistungen nach dem SGB II (Arbeitslosengeld II), SGB XII (Sozialhilfe) und BKGG (Kinderzuschlag). Darüber hinaus sind in der Gesetzesnovelle weitere Änderungen im Bereich des Sozialrechts enthalten. Den Gesetzesentwurf finden Sie hier. (tb)

Weitere Beschlüsse des Bundestages

68. Sitzung, 28.10.2010:

  • Beratung der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Bildung, Forschung und Technikfolgenabschätzung (18. Ausschuss) zu dem Antrag der Fraktion der FDP "Qualitätsoffensive in der Berufsausbildung" (BT-Drs. 17/1435) und Annahme des Antrags in Kenntnis der Unterrichtung durch die Bundesregierung des Berufsbildungsberichts 2010 (BT-Drs. 17/1550) gemäß der Beschlussempfehlung (BT-Drs. 17/3401).
  • Beratung der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Bildung, Forschung und Technikfolgenabschätzung (18. Ausschuss) zu dem Antrag der Fraktion der SPD "Berufliche Bildung als Garant zur Sicherung der Teilhabechancen junger Menschen und des Fachkräftebedarfs von morgen stärken" (BT-Drs. 17/1759) und "Verordnungsermächtigung in § 43 Absatz 2 Berufsbildungsgesetzes entfristen" (BT-Drs. 17/1745), zu dem Antrag der Fraktion DIE LINKE "Konsequenzen aus dem Berufsbildungsbericht ziehen - Ehrliche Ausbildungsstatistik vorlegen, gute Ausbildung für alle ermöglichen" (BT-Drs. 17/1734) und zu dem Antrag der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN "Mehr Jugendlichen bessere Ausbildungschancen geben - DualPlus unverzüglich umsetzen" (BT-Drs. 17/541) und Ablehnung der Anträge gemäß der Beschlussempfehlung (BT-Drs. 17/3401).

69. Sitzung, 29.10.2010: Keine relevanten Beschlüsse

70. Sitzung, 10.1.2010: Keine relevanten Beschlüsse

71. Sitzung, 11.11.2010:

  • Beratung des von der Fraktion DIE LINKE eingebrachten Antrags "Beschäftigungsrechte bei Übernahmen und Fusionen stärken" (BT-Drs. 17/3540) und Überweisung an die Ausschüsse.

72. Sitzung, 12.11.2010:

  • Beratung der Beschlussempfehlung und des Berichts des Ausschusses für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (13. Ausschuss) zu dem von der Fraktion der SPD eingebrachten Antrag "Mit gesetzlichen Regelungen die Gleichstellung von Frauen im Erwerbsleben umgehend durchsetzen" (BT-Drs. 17/821) und des von der Fraktion DIE LINKE eingebrachten Antrags "Entgeltgleichheit zwischen den Geschlechtern wirksam durchsetzen" (BT-Drs. 17/891) und Ablehnung der Anträge gemäß der Beschlussempfehlung (BT-Drs. 17/1486).

73. Sitzung, 23.11.2010: Keine relevanten Beschlüsse

(kpr)

Weitere Beschlüsse des Bundesrates

876. Sitzung, 5.11.2010 :

  • Stellungnahme des Bundesrates zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes (BR-Drs. 525 /10 (B)). Mit dem Gesetzesentwurf soll unter anderem das BDSG um einen Unterabschnitt mit umfassenden Regelungen für den Beschäftigungsschutz ergänzt werden.

877. Sitzung, 26.11.2010: Keine relevanten Beschlüsse.

(kpr)

Veröffentlichungen im Bundesgesetzblatt

Teil I Nr. 52-59:

  • Gesetz für bessere Beschäftigungschancen am Arbeitsmarkt (Beschäftigungschancengesetz) (BGBl. Nr. 52, S. 1417).

Teil II Nr. 31-33:

  • Bekanntmachung über den Geltungsbereich des Übereinkommens Nr. 138 der Internationalen Arbeitsorganisation über das Mindestalter für die Zulassung zur Beschäftigung (BGBl. Nr. 33, S. 1393).

(kpr)

Veröffentlichungen im Amtsblatt der EU (Teil L)

Ausgaben L 286-314:

  • Beschluss des Rates vom 21.10.2010 über die Leitlinien für beschäftigungspolitische Maßnahmen der Mitgliedstaaten (ABl. L 308, S. 46).

(kpr)

B. Rechtsprechung

I. EuGH

Beendigung des Arbeitsverhältnisses eines Professors wegen Erreichens der Altersgrenze mit der Option einer Vertragsverlängerung um bis zu 3 Jahre
EuGH, Urteil vom 18. November 2010 - verb. RS. C-250/09 und C-268/09 (Georgiev)

Die RL 2000/78/EG, insbesondere ihr Art. 6 I, steht einer nationalen Regelung, wonach Universitätsprofessoren mit Vollendung des 68. Lebensjahrs zwangsweise in den Ruhestand versetzt werden und ihre Tätigkeit ab Vollendung des 65. Lebensjahrs nur aufgrund eines auf ein Jahr befristeten und höchstens zweimal verlängerbaren Vertrags fortsetzen können, nicht entgegen, sofern mit dieser Regelung ein legitimes Ziel insbesondere im Zusammenhang mit der Beschäftigungs- und der Arbeitsmarktpolitik verfolgt wird und sofern sie ermöglicht, dieses Ziel durch angemessene und erforderliche Mittel zu erreichen (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 86). (tk)

Unmittelbare Diskriminierung durch Erleichterung der Kündigung bei Erreichen eines Pensionsanspruchs im Falle unterschiedlicher Altersgrenzen
EuGH, Urteil vom 18. November 2010 - C-356/09 (Kleist)

Art. 3 I lit. c der RL 76/207/EWG ist dahin auszulegen, dass eine nationale Regelung, die einem Arbeitgeber erlaubt, zur Förderung des Zugangs jüngerer Menschen zur Beschäftigung Arbeitnehmer zu kündigen, die einen Anspruch auf Alterspension erworben haben, eine von dieser RL verbotene unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Geschlechts darstellt, wenn Frauen diesen Anspruch in einem Alter erwerben, das fünf Jahre niedriger ist als das Alter, in dem der Anspruch für Männer entsteht (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 76 und Nr. 86). (tk)

Vereinbarkeit der Vertretungsbefristung nach § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG mit dem europäischen Unionsrecht
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen - BAG, Beschluss vom 17. November 2010 - 7 AZR 443/09 (A) - Pressemitteilung Nr. 88/10

Gemäß § 14 I 2 Nr. 3 TzBfG liegt ein sachlicher Grund für die Befristung eines Arbeitsverhältnisses vor, wenn der Arbeitnehmer zur Vertretung eines anderen Arbeitnehmers beschäftigt wird. Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG kann sich ein Arbeitgeber auf diesen Sachgrund auch berufen, wenn bei ihm ständig Arbeitskräfte ausfallen und der Vertretungsbedarf statt durch jeweils befristet eingestellte ebenso durch unbefristet beschäftigte Arbeitnehmer abgedeckt werden könnte. Angesichts des § 5 Nr. 1 der EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung über befristete Arbeitsverträge im Anhang der RL 1999/70/EG des Rates vom 28. Juni 1999, der die Mitgliedsstaaten verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen, um den Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu vermeiden, hat das BAG den EuGH um Vorabentscheidung ersucht, ob es an seiner bisherigen Rechtsprechung festhalten kann. (tk)

RL 80/987/EWG: Schutz der Arbeitnehmer bei Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers - Bestimmung der für die Befriedigung der nicht erfüllten Arbeitnehmeransprüche zuständigen Garantieeinrichtung
Schlussanträge des Generalanwalts Mengozzi vom 17. November 2010 - C-477/09 (Defossez)

Der Generalanwalt empfiehlt dem EuGH, das französische Vorabentscheidungsersuchen (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 79), das die Bestimmung der zuständigen Garantieeinrichtung für die nicht beglichenen Lohnansprüche erfragt, wie folgt zu beantworten: Art. 8a der RL 80/987/EWG räumt dem Arbeitnehmer nicht die Möglichkeit ein, sich für die Garantie einer anderen als der nach diesem Artikel bestimmten Einrichtung zu entscheiden. Die RL 80/987/EWG steht jedoch nationalen Rechtsvorschriften nicht entgegen, die den Arbeitnehmern anstelle oder zusätzlich zu der Garantie ein höheres Schutzniveau gewähren und nur wahlweise vorgesehen sind. (tk)

RL 92/85/EWG, RL 76/207/EWG: Begriff der schwangeren Arbeitnehmerin und Verbot der Kündigung während der Schwangerschaft
EuGH, Urteil vom 11. November 2010 - C-232/09 (Danosa)

Ein Mitglied der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, das dieser gegenüber Leistungen erbringt, in sie eingegliedert ist, seine Tätigkeiten für eine bestimmte Zeit nach der Weisung oder unter Aufsicht eines anderen Organs dieser Gesellschaft ausübt und als Gegenleistung für die Tätigkeit ein Entgelt erhält, ist Arbeitnehmerin im Sinne der RL 92/85/EWG. Art. 10 der RL 92/85/EWG steht einer nationalen Regelung entgegen, nach der die Abberufung eines Mitglieds der Unternehmensleitung einer Kapitalgesellschaft, auch im Falle einer schwangeren Arbeitnehmerin im Sinne dieser RL, ohne Einschränkung zulässig ist. Fällt das betroffene Mitglied der Unternehmensleitung nicht unter Arbeitnehmerbegriff der RL 92/85/EWG, so kann seine Abberufung wegen Schwangerschaft oder aus einem Grund, der wesentlich auf einer Schwangerschaft beruht, gegen die Art. 2 Abs. 1 und 7, 3 Abs. 1 lit. c der RL 76/207 EWG verstoßen (s. Arbeitsrecht aktuell Nr. 86). (tk)

Unverfallbarkeitsfristen im Betriebsrentensystem
Schlussanträge der Generalanwältin Kokott vom 11. November 2010 - C-379/09 (Casteels)

Die Generalanwältin empfiehlt dem EuGH, das belgische Vorabentscheidungsersuchen, das nach der unmittelbaren Wirkung primärrechtlicher Regelungen im Arbeitsverhältnis sowie nach der Vereinbarkeit von bestimmten Unverfallbarkeitsfristen im Betriebsrentensystem mit Art. 45 AEUV fragt, wie folgt zu beantworten: Art. 48 AEUV, nach dem das Europäische Parlament und der Rat auf dem Gebiet der sozialen Sicherheit die notwendigen Maßnahmen zur Herstellung der Freizügigkeit der Arbeitnehmer beschließen, entfaltet keine unmittelbare Wirkung. War ein Arbeitnehmer für denselben Arbeitgeber an mehreren Betriebsstätten in verschiedenen Mitgliedstaaten tätig, wobei er an jeder Betriebsstätte dem dort geltenden Betriebsrentensystem angeschlossen war, so sind die Regelungen des jeweiligen Betriebsrentensystems so weit wie möglich im Einklang mit Art. 45 AEUV (Freizügigkeit der Arbeitnehmer) auszulegen und anzuwenden. Insbesondere ist die Gesamtdauer seiner Beschäftigung an allen Betriebsstätten desselben Arbeitgebers zu berücksichtigen und die Versetzung von einer Betriebsstätte zur anderen darf nicht als freiwilliges Ausscheiden aus dem jeweiligen Betriebsrentensystem angesehen werden. (tk)

Beihilfe für krankheitsbedingte Aufwendungen für Beamte in eingetragener Lebenspartnerschaft
Deutsches Vorabentscheidungsersuchen - BVerwG, Beschlüsse vom 28. Oktober 2010 - 2 C 23.09, 2 C 46.09 und 2 C 53.09 - Pressemitteilung Nr. 97/2010

Das BVerwG hat beschlossen, dem EuGH die Frage zur Vorabentscheidung vorzulegen, ob die einem Beamten von seinem Dienstherrn gewährte Beihilfe für krankheitsbedingte Aufwendungen in den Anwendungsbereich der RL 2000/78/EG fällt. (tk)

II. BAG

Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf Tarifvertrag - maßgebendes Tarifrecht bei Branchenwechsel nach Betriebsübergang
BAG, Urteile vom 17.11.2010 - 4 AZR 391/09 u.a. - Pressemitteilung Nr. 87/10

Eine arbeitsvertragliche dynamische Verweisung auf das Tarifrecht einer bestimmten Branche (so genannte kleine dynamische Verweisung) darf über ihren Wortlaut hinaus nur dann als Bezugnahme auf den jeweils für den Betrieb fachlich/betrieblich geltenden Tarifvertrag (so genannte große dynamische Verweisung oder Tarifwechselklausel) ausgelegt werden, wenn sich dies aus besonderen Umständen ergibt. Das gilt auch für Bezugnahmeklauseln, die aus Gründen des Vertrauensschutzes noch als sogenannte Gleichstellungsabreden auszulegen sind. An dieser Rechtsprechung hält das BAG entgegen der Einwände des LAG fest. Im Fall eines Betriebsübergangs geht eine arbeitsvertragliche Bezugnahmeklausel nach § 613a I 1 BGB mit unverändert rechtsbegründender Bedeutung über. § 613a I 3 BGB, wonach die individualrechtlich weitergeltenden kollektivrechtlichen Normen durch andere kollektivrechtliche Regelungen abgelöst werden können, findet auf Regelungen, die auch vor Betriebsübergang kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung galten, weder direkt noch analog oder im Wege der Auslegung Anwendung. Findet nach dem Betriebsübergang ein anderer Tarifvertrag (z. B. auf Grund einer Allgemeinverbindlichkeitserklärung) normative Anwendung, so ist das Verhältnis der beiden tarifvertraglichen Regelungen zueinander nach dem Günstigkeitsprinzip (§ 4 Abs. 3 TVG) zu klären. (tk)

Gewerkschaftliche Einwirkungsklage gegen den Arbeitgeberverband auch ohne vorherige Entscheidung über den Inhalt
BAG, Urteil vom 17. November 2010 - 4 AZR 118/09 - Pressemitteilung Nr. 86/10

Klagt eine Gewerkschaft gegen einen Arbeitgeberverband, dass dieser auf sein Mitglied zur Einhaltung tarifvertraglicher Vorgaben einwirkt, und wird in diesem Rechtsstreit sowohl über die Einwirkungsverpflichtung als auch über die ausdrücklich zum Streitgegenstand erhobene umstrittene Auslegungsfrage entschieden, so bedarf es nicht einer vorherigen rechtskräftigen Entscheidung über den Inhalt der tariflichen Verpflichtung, um deren Einhaltung es geht. (tk)

Einsicht in die Personalakte nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses
BAG, Urteil vom 16. November 2010 - 9 AZR 573/09 - Pressemitteilung Nr. 84/10

Der Arbeitnehmer hat auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses einen Anspruch, den Inhalt seiner fortgeführten Personalakte auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprüfen. Der Anspruch folgt allerdings nicht aus § 34 BDSG, sondern aus der vertraglichen Rücksichtnahmepflicht (§ 241 II BGB) des Arbeitgebers im Rahmen derer er auf das Wohl und die berechtigten Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen hat. Hierzu zählt auch das aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht des Arbeitnehmers resultierende Recht auf informationelle Selbstbestimmung. (tk)

Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes - Kleinbetriebsklausel
BAG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 AZR 392/08 - Pressemitteilung Nr. 83/10

Nach § 23 I KSchG genießen Arbeitnehmer in Betrieben, in denen in der Regel nur zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt sind, keinen Kündigungsschutz. Die darin liegende Ungleichbehandlung zwischen Arbeitnehmern größerer und kleinerer Betriebe verstößt nicht gegen Art. 3 GG. Sie ist sachlich gerechtfertigt, weil Kleinbetriebe typischerweise durch enge persönliche Zusammenarbeit, geringere Finanzausstattung und einen Mangel an Verwaltungskapazität geprägt sind. Auch wenn ein Unternehmer mehrere Kleinbetriebe unterhält, werden die Zahlen der dort Beschäftigten nicht automatisch zusammengerechnet, wenn es sich tatsächlich um organisatorisch hinreichend verselbständigte Einheiten und deshalb um selbständige Betriebe handelt. Es ist aber sicherzustellen, dass damit aus dem Geltungsbereich des Gesetzes nicht auch Einheiten größerer Unternehmen herausfallen, auf die die typischen Merkmale des Kleinbetriebs (enge persönliche Zusammenarbeit etc.) nicht zutreffen. Das wiederum ist nicht stets schon dann der Fall, wenn dem Betrieb auch nur eines dieser typischen Merkmale fehlt. Maßgebend sind vielmehr die Umstände des Einzelfalls. (tk)

III. BVerwG

Aufhebung der Ernennung eines Gerichtspräsidenten im Konkurrentenstreit
BVerwG, Urteil vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - Pressemitteilung Nr. 98/2010

Verletzt die Bewerberauswahl die Rechte eines unterlegenen Mitbewerbers, so kann die Beförderung eines Richters oder Beamten in ein höheres Amt von dem unterlegenen Mitbewerber vor den Verwaltungsgerichten mit Erfolg angefochten werden, wenn der Dienstherr den ausgewählten Bewerber unter Verletzung des Grundrechts des Mitbewerbers auf wirkungsvollen Rechtsschutz ernannt hat. Der Grundsatz der Ämterstabilität steht dem nicht entgegen. (tk)

Gleichbehandlung von Beamten in eingetragener Lebenspartnerschaft bei Auslandszuschlägen
BVerwG, Urteile vom 28. Oktober 2010 - 2 C 56.09 und 2 C 52.09 - Pressemitteilung Nr. 96/1010

Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, befinden sich im Hinblick auf die besonderen Erschwernisse bei Auslandseinsätzen in einer mit Eheleuten vergleichbaren Situation. Auf Grund des europarechtlichen Verbots der unmittelbaren Diskriminierung wegen der sexuellen Ausrichtung (RL 2000/78/EG) stehen ihnen daher Auslandszuschläge für die Zeiten einer Auslandsverwendung bzw. die Aufwandsentschädigung u.a. für die Beibehaltung einer Wohnung im Ausland während einer Abordnung an eine weitere Auslandsdienststelle in gleicher Weise wie Verheirateten zu. (tk)

Gleichbehandlung von Beamten in eingetragener Lebenspartnerschaft bei der beamtenrechtlichen Hinterbliebenenversorgung
BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 47.09 - Pressemitteilung Nr. 96/1010

Im Hinblick auf die beamtenrechtliche Hinterbliebenenversorgung befinden sich Beamte, die in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft leben, und verheiratete Beamte in einer vergleichbaren Lage. Auf Grund des Diskriminierungsverbots der RL 2000/78/EG sind eingetragene Lebenspartner und Ehepartner daher gleich zu behandeln. (tk)

Anspruch auf "Ehegattenzuschlag" für Beamte in eingetragener Lebenspartnerschaft
BVerwG, Urteile vom 28.10.2010 - 2 C 10.09 und 2 C 21.09 - Pressemitteilung Nr. 95/2010

Seit der Entscheidung des BVerfG vom 7. Juli 2009 steht fest, dass Ehe und Lebenspartnerschaft im Hinblick auf den Familienzuschlag der Stufe 1 (§ 40 I Nr. 1 des Bundesbesoldungsgesetz - so genannter "Ehegattenzuschlag") als vergleichbar anzusehen sind. Daher gebietet das EU-Recht (RL 2000/78/EG), den Anspruch ab diesem Zeitpunkt auch den Beamtinnen und Beamten in einer eingetragenen Lebenspartnerschaft zu gewähren. (tk)

IV. Landesarbeitsgerichte

Pommes frites und Frikadellen - Außerordentliche Kündigung unwirksam
LAG Hamm, Urteil vom 4. November 2010 - 8 Sa 711/10 - Pressemitteilung vom 4. November 2010

Der unerlaubte Verzehr von Pommes frites und Frikadellen in einem Betrieb der Campus-Gastronomie an einer Universität ist kein wichtiger Grund, der zur fristlosen Kündigung eines Mitarbeiters mit 19-jähriger Betriebszugehörigkeit und besonderem tarifvertraglichem Kündigungsschutz ohne vorherige Abmahnung berechtigt. (tk)

Fristlose Kündigung - Vorwurf: Verzehr von übrig gebliebenen Patientenessen
LAG Schleswig-Holstein, Urteil vom 29. September 2010 - 3 Sa 233/10 - Pressemitteilung vom 16. November 2010

Verzehrt ein in einem Krankenhaus langjährig beschäftigter und bislang unbescholtener Arbeitnehmer ein Stück einer für Patienten bestimmten Pizza sowie einen nicht verbrauchten Rest einer für Patienten bestimmten Portion Gulasch, rechtfertigt dies in aller Regel nicht dessen fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung. (tk)

Berufungsfrist - Fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung
LAG München, Beschluss vom 28. Oktober 2010 - 11 Sa 852/10

Nach § 66 I 2 ArbGG beginnt die einmonatige Frist zur Einlegung der Berufung einen Monat nach Zustellung des Urteils, spätestens jedoch mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Das LAG hat entschieden, dass bei Zustellung eines arbeitsgerichtlichen Urteils später als fünf Monate nach dessen Verkündung, aber noch vor Ablauf von sechs Monaten, die Rechtsmittelbelehrung anzugeben hat, dass eine Berufung nur bis zum Ablauf von sechs Monaten ab der Urteilsverkündung eingelegt werden kann. Lautet in einem solchen Fall die Rechtsmittelbelehrung nur dahingehend, dass innerhalb eines Monats nach Zustellung des Urteils Berufung eingelegt werden kann, genießt der Berufungsführer grundsätzlich Vertrauensschutz hinsichtlich der vom Gericht - unzutreffend - erteilten Rechtsmittelbelehrung. (tk)

Anforderungen an die Kanzleiorganisation bei Wiedereinsetzung in eine versäumte, verlängerte Berufungsbegründungsfrist
LAG Schleswig-Holstein, Beschluss vom. 25. Oktober 2010 - 6 Sa 301/10

Ein Prozessbevollmächtigter, der unter Hinweis auf Fehler seines Büropersonals wegen Versäumung einer Frist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt, muss darlegen und glaubhaft machen, wie die Fristenkontrolle im Einzelnen organisiert ist und durch welche organisatorischen Maßnahmen die Überwachung der Frist - auch bei Urlaub des angewiesenen Büropersonals - gewährleistet ist. (tk)

VII. Arbeitsgerichte

Fristlose Kündigung wegen des Verdachts des Pfandbonmissbrauchs rechtsmäßig
ArbG Berlin, Urteil vom 28. September 2010 - 1 Ca 5421/10 - Pressemitteilung Nr. 28/10

Die fristlose Kündigung eines seit 17 Jahren beschäftigten Verkäufers mit Kassentätigkeit, dem zur Last gelegt worden war, manuell Pfandbons erstellt zu haben, ohne dass dem ein tatsächlicher Kassiervorgang gegenüber gestanden hätte, und das entsprechende Geld an sich genommen zu haben, ist nach Ansicht des ArbG Berlin wirksam. In der Interessenabwägung seien zwar die 17 Jahre Beschäftigungszeit zugunsten des Angestellten zu berücksichtigen gewesen. Jedoch habe maßgeblich gegen ihn gesprochen, dass er als Verkäufer mit Kassiertätigkeit im originären Kernbereich seiner Tätigkeit derartige dringende Verdachtsmomente gesetzt habe. Auch der relativ geringe Schadensbetrag (2,00 EUR und 4,06 EUR) könne nicht zu seinen Gunsten berücksichtigt werden. (tk)

Fristlose Kündigung eines BR-Vorsitzenden wegen drei Schrauben gescheitert
ArbG Bonn, Beschluss vom 21. Oktober 2010 - 1 BV 47/10 - Pressemitteilung vom 26. Oktober 2010

Der Betrug über drei Schrauben im Wert von 28 Cent zulasten des Arbeitgebers kann grundsätzlich einen wichtigen Grund für eine fristlose Kündigung darstellen. Dabei ist jedoch der konkrete Einzelfall zu würdigen und insbesondere eine lange Betriebszugehörigkeit zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen. Daher wies das ArbG die Kündigung eines Betriebsratsvorsitzenden, der bereits seit mehr als 30 Jahren für den Arbeitgeber tätig ist, zurück. (tk)

C. Literatur

I. NZA

Betriebsführungsvertrag als Gestaltungsinstrument
Prof. Dr. Volker Rieble, München, NZA 2010, 1145-1150

In diesem Beitrag wird der Betriebsführungsvertrag, welcher die Belegschaft von den Betriebsmitteln trennt, als neuer Weg zur Restrukturierung von Unternehmen angepriesen. Der Autor erläutert zunächst den Vertragsinhalt näher und grenzt zur Betriebspacht ab. Sodann wird zwischen echtem und unechtem Betriebsführungsvertrag unterschieden und als Grenze der Gestaltungsmöglichkeit die Unternehmerfreiheit ausgemacht. Der unechte Betriebsführungsvertrag stelle einen Wechsel in der Leitungsmacht dar, weshalb § 613a I BGB Platz greife. Im Weiteren ergäben sich hinsichtlich der betrieblichen Mitbestimmung keine Unterschiede zu traditionellen Restrukturierungen. In tarifrechtlicher Hinsicht sei die unechte Betriebsführung ein nur begrenzt taugliches Fluchtmittel des Arbeitgebers aus Haus- und Branchentarifverträgen. Die abschließende Betrachtung der steuerrechtlichen, betriebswirtschaftlichen und haftungsrechtlichen Aspekte führt zu der Erkenntnis, dass gerade der unechte Betriebsführungsvertrag ein Gestaltungsmittel mit vielfachen Einsatzmöglichkeiten sei, der die Zeitarbeit ergänze. (ms)

Immer erreichbar - Arbeitszeit- und Urlaubsrecht in Zeiten des technologischen Wandels
RA Roland Falder, München, NZA 2010, 1150-1157

Der heutige Arbeitnehmer verfüge über Smartphone, Blackberry oder Laptop mit Internetzugang und sei daher eine Art wandelndes Büro. Der Verfasser beleuchtet zunächst die sich insoweit stellenden Fragen des Arbeitszeitrechts. In analoger Anwendung zur Rufbereitschaft gelte die Freizeittätigkeit - unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer freiwillig handle oder nicht - als volle Arbeitszeit, weshalb die Ruhezeiten nach § 51 ArbZG und die Höchstarbeitszeiten einzuhalten seien. Anschließend wird der Zusammenhang zum Urlaubsrecht dargestellt, wenn der Arbeitnehmer während seines Erholungsurlaubs für das Unternehmen tätig wird. Dabei meint der Autor, dass auch das Urlaubsrecht der Verschmelzung von Arbeits- und Freizeit Grenzen setze. Allerdings habe es insofern der Arbeitnehmer selbst in der Hand, seinen berechtigten Urlaubsanspruch durchzusetzen, sei es durch Verweigerung der Benutzung der modernen Kommunikationsmittel im Erholungsurlaub oder durch die Nachforderung von Urlaub für verlorene Tage. (ms)

Ist die Lohnwucherrechtsprechung international-privatrechtlich zwingend?
Prof. Dr. Frank Bayreuther, Passau, NZA 2010, 1157-1160

In diesem Beitrag wird darauf hingewiesen, dass die vom 5. Senat des BAG (BAG v. 22.4.2009 - 5 AZR 436/08) eingeführte Sittenwidrigkeitsgrenze des Arbeitslohns in Höhe von 66 % des jeweils branchenüblichen Tarifvertrags nur dann funktioniert, wenn auch ausländische Dienstleistungserbringer, insbesondere aus den osteuropäischen Beitrittsländern der EU, an diese Grenze gebunden seien. Dabei könne die Lohnwucherrechtsprechung nicht über § 2 Nr. 1 AEntG auf ausländische Arbeitgeber erstreckt werden. Auch wäre eine Einordnung der 66 %-Grenze als Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Rom-I-VO in der Praxis bedeutungslos. Unabhängig davon sei jedenfalls die Vereinbarkeit des einzelfallbezogenen Rechtsprechungsmindestlohns mit der europarechtlichen Dienstleistungsfreiheit mehr als fraglich. Insbesondere müssten die in ihrem Heimatland tarifgebundenen Leiharbeitnehmer von dem equal-pay-Grundsatz ausgenommen werden. Gerade in der Leiharbeitsbranche sei die 66 %-Grenze nicht erfolgsversprechend. Dort sei die Einführung eines Mindestlohns vorrangig über das AEntG und die Erstreckung eines Tarifvertrags aller beteiligten Verbände unumgänglich. (ms)

Verfassungs- und europarechtliche Anmerkungen zu den Mindestlohnbeschlüssen des Deutschen Juristentags
RA Dr. Ulrich Sittard, Köln, NZA 2010, 1160-1162

Der Autor unterzieht die Beschlüsse des 68. Deutschen Juristentags, die sich für einen einheitlichen, gesetzlichen Mindestlohn aussprechen, einer verfassungs- und europarechtlichen Kontrolle. Es stehe fest, dass ein gesetzlicher Mindestlohn in Art 9 III GG und die Arbeitsvertragsfreiheit der Arbeitgeber eingriffe. Dieser Eingriff sei unverhältnismäßig, da er wegen der funktionierenden Tarifvertragslandschaft schon nicht erforderlich, jedenfalls aber unangemessen sei. Die vorgeschlagene Kombination von einheitlichem und branchenbezogenem Mindestlohn sei zudem europarechtlich nicht ausführbar. Nach Ansicht des Verfassers verstieße ein doppeltes Mindestlohnkonzept nämlich gegen die Entsendungsrichtlinie 96/71/EG. Er bezweifelt demnach, ob die Einführung eines allgemeinen Mindestlohns einen Gewinn für den Arbeitnehmerschutz brächte. (ms)

Verwertung von Beweismitteln bei Verletzungen des Arbeitnehmerdatenschutzes
RAe Dr. Boris Dzida/Dr. Timo Grau, Hamburg/Köln, NZA 2010, 1201-1206

Die Verfasser setzen sich mit den geplanten Änderungen im BDSG zum Arbeitnehmerdatenschutz auseinander. Im Mittelpunkt der Untersuchung steht die Frage, ob und in welchen Fällen ein Verstoß gegen solche Vorschriften zu einem Beweisverwertungsverbot führen kann. Ein solches komme bei einer Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts in Betracht, sofern der Eingriff nicht durch überwiegende schutzwürdige Belange des Arbeitgebers gerechtfertigt sei. Im Rahmen dieser Abwägung habe das Interesse an der Aufrechterhaltung einer wirksamen und funktionsfähigen Rechtspflege Berücksichtigung zu finden. Eine Verwertung sei unzulässig, wenn sich der Arbeitgeber in einer Notwehr- oder notwehrähnlichen Lage befunden habe, was im Falle eines versuchten Prozessbetrugs anzunehmen sei. Näher analysiert werden in Bezug auf Beweisverwertungsverbote unzulässige Video- und E-Mail-Kontrollen durch den Arbeitgeber sowie der Fall, dass eine Betriebsvereinbarung nicht beachtet wurde, nach der die Erhebung und Verwertung bestimmter Daten nur zu den dort vorgesehen Zwecken zulässig ist. Eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten in diesem Bereich wird abgelehnt. (tb)

Kollidierende Pflichten: zwischen Schutz von E-Mails und "Compliance" im Unternehmen
RA Abrahamde Wolf, Mannheim, NZA 2010, 1206-1211

Den Anforderungen, die an Arbeitgeber im Bereich der Compliance gestellt werden, sei häufig schwer zu genügen, auch angesichts des Umstandes, dass bei der Überwachung von E-Mails der Mitarbeiter Grenzen durch das Fernmeldegeheimnis gesetzt seien. Weder die bisherige Regelung im TKG, die aus Sicht des Autors systematisch verfehlt ist, noch die geplante Änderung des BDSG stelle geeignete, klar konturierte Regelungen zur Lösung dieser Problemlage bereit. Besondere Schwierigkeiten bestünden dann, wenn Mitarbeitern gestattet werde, ihre vom Arbeitgeber zugeteilte E-Mail-Adresse zu privaten Kommunikationszwecken zu verwenden. Es werden Empfehlungen abgegeben, wie in diesem Fall gleichwohl eine zur Sicherung der Compliance erforderliche E-Mail-Kontrolle unter Wahrung des Fernmeldegeheimnisses möglich sei. (tb)

Leiharbeitnehmer statt eigene Arbeitnehmer - Zulässigkeit und Grenzen einer Personalaustauschstrategie
Professor Dr. Wolfgang Hamann, Essen, NZA 2010, 1211-1218

Durch die gesetzliche Neuregelung des Einsatzes von Leiharbeitnehmern am 23.12.2002 sei die Möglichkeit eröffnet worden, die Stammbelegschaft in erheblichem Umfang durch Leiharbeitnehmer zu ersetzen. Untersucht werden die hierfür zu beachtenden rechtlichen Grenzen. Von der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit umfasst sei es, auf zu besetzende Arbeitsplätze Leiharbeitnehmer einzustellen. Dies gelte auch für den dauerhaften Einsatz; Ausnahmen bestünden nur dort, wo eine Pflicht zur vorrangigen Berücksichtigung von Beschäftigen, etwa aus § 9 TzBfG oder § 78a BetrVG, bestehe. Eine Kündigung der Stammbelegschaft, gestützt auf einen nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarf, und die anschließende Einstellung von Leiharbeitnehmern sei nicht möglich, da die Voraussetzungen des § 1 II KSchG für betriebsbedingte Kündigungen nicht vorlägen. Zu einer "Verdrängung" von Leiharbeitnehmern komme es, wenn ein Personalüberhang abgebaut werde: Hierbei seien mit Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze im Rahmen von § 1 II KSchG als frei zu behandeln. (tb)

1. 5. 2011: Europa-Tag für die Zeitarbeit
Prof. Dr. Wolfgang Böhm, Berlin, NZA 2010, 1218-1222

Der Verfasser untersucht die Konsequenzen der am 1.5.2011 eintretenden vollen Freizügigkeit der Länder Tschechische Republik, Estland, Lettland, Litauen, Ungarn, Polen, Slowenien und Slowakische Republik für die deutschen Leiharbeitnehmer. Zur Verhinderung eines zu befürchtenden Lohndumpings sei gesetzgeberisches Handeln geboten. § 3a AÜG in der Fassung des "Diskussionsentwurfs eines Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) und des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG)" hält er insofern für bedenklich, als die Festlegung von Mindestlöhnen durch Rechtsverordnung einen erheblichen Eingriff in die Tarifautonomie darstelle. Er hält das Regelungssystem der §§ 7 II, III, 8 II AÜG n.F. für ein geeigneteres rechtliches Instrumentarium. (tb)

Die Zulässigkeit von Whistleblowing aus arbeits- und datenschutzrechtlicher Sicht
RA Dr. Stephan Fahrig, Essen, NZA 2010, 1223

In dem Beitrag wird ein knapper Überblick über die rechtliche Zulässigkeit des "Whistleblowing" aus individual- und kollektivarbeitsrechtlicher sowie datenschutzrechtlicher Sicht gegeben. (tb)

II. DB

Betriebsbedingte Kündigung trotz des Einsatzes von Leiharbeitnehmern?
RAe Prof. Dr. Björn Gaul/Dr. Daniel Ludwig, Köln, DB 2010, 2334-2339

Die Verfasser stellen zwei Entscheidungen (LAG Berlin-Brandenburg v. 3.3.2009 - 12 Sa 2468/08 und BAG v. 17.2.2010 - 7 ABR 89/08) vor, in denen die Frage relevant wurde, ob im Falle einer betriebsbedingten Kündigung bzw. eines Weiterbeschäftigungsbegehrens im Falle des § 78a BetrVG mit Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze als anderweitige Beschäftigungsmöglichkeiten zu berücksichtigen sind, womit schließlich die betriebsbedingte Kündigung nicht sozial gerechtfertigt bzw. der Arbeitgeber zur Weiterbeschäftigung des dies begehrenden Arbeitnehmers verpflichtet wäre. Den Entscheidungen stimmen die Verfasser im Wesentlichen zu. Soweit der Einsatz von Leiharbeitnehmern nur vorübergehend zur Vertretung von Abwesenheitsfällen erfolge, sei dies eine freie unternehmerische Entscheidung, die nicht überprüft werden könne. Wenn aber der Einsatz des Leiharbeiters auf Dauer ausgelegt sei, so stehe fest, dass tatsächlich ein Mehrbedarf an Arbeitnehmern bestehe. Die mit Leiharbeitnehmern besetzten Arbeitsplätze müssten dann als andere Beschäftigungsmöglichkeiten für den von der Kündigung bedrohten Arbeitnehmer gelten. Anderes könne sich aber ergeben, wenn der Arbeitgeber aus Gründen in der Person des Leiharbeitnehmers, Besonderheiten des Verleihvertrags oder ähnlichem in schützenswerter Weise Leiharbeitnehmer einsetzt. (mm)

Betriebliche Altersversorgung: Wechsel des Durchführungswegs gegen den Willen des Arbeitnehmers?
VRiBAG a.D. Dr. Gerhard Reinecke, Kassel, DB 2010, 2392-2394

Der Autor setzt sich mit der Frage auseinander, ob und unter welchen Voraussetzungen Arbeitnehmer einen Anspruch auf Einhaltung eines bestimmten Durchführungsweges im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung haben. Nach seiner Ansicht besteht ein solcher Anspruch, wenn in der Versorgungszusage als Versorgungsträger eine Pensionskasse oder eine Versicherung genannt ist. Anders läge dies, wenn ein Wechselvorbehalt hinsichtlich des Versorgungsweges vereinbart sei; ein ins Auge gefasster Wechsel müsse sich dann an § 315 I 1 BGB messen lassen. Eine konkludente Wechselrechtsvereinbarung könne zudem für Fälle angenommen werden, in denen ein Wechsel keine Nachteile für die betroffenen Arbeitnehmer mit sich bringe. (mm)

Strategisches Arbeitsrecht - Arbeitsrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten in der Betriebswirtschaftslehre -
Prof. Dr. Wolfgang Kleinebrink, Wuppertal, DB 2010, 2448-2452

Der Verfasser stellt das strategische Arbeitsrecht als Weg vor, wie ein Unternehmen betriebswirtschaftliche Ziele erreichen kann. Dabei handele es sich bei dem strategischen Arbeitsrecht um angewandte Betriebswirtschaftslehre, die Aufgabe der Unternehmensführung sei. Nach der Bestimmung des zu erreichenden Ziels müssten die verschiedenen arbeitsrechtlichen Umsetzungsmöglichkeiten bestimmt und danach bewertet werden. Die formulierten Strategien müssten dann anhand einer festgelegten Zeitschiene umgesetzt werden ehe eine Kontrolle der gefundenen Strategie stattzufinden habe. Im Anschluss zeigt der Autor einige arbeitsrechtliche Strategien zur Reduzierung von Personalkosten, u.a. durch Vereinbarung von Arbeit auf Abruf sowie zur Vermeidung von langwierigen Auseinandersetzungen mit dem Betriebsrat z.B. durch die Vereinbarung von freiwilligen Betriebsvereinbarungen auf. Auch tarifvertragliche Möglichkeiten zur Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen werden besprochen. (ms)

Rechtsfolgen bei der Abfindung von betrieblichen Versorgungsanwartschaften
RA Volker Riewe, Düren, DB 2010, 2503-2507

Der Beitrag enthält zahlreiche Hinweise auf zu bedenkende Folgen in Zusammenhang mit der Abfindung von Versorgungsanwartschaften. Soweit eine Abfindung betrieblicher Versorgungsanwartschaften nicht schon an § 3 BetrAVG scheitere, solle der Arbeitgeber vor der Abfindungsvereinbarung bei dem Versorgungsträger nachfragen, ob dieser einer Auszahlung von Deckungsmitteln zustimmt. Des Weiteren seien insbesondere steuerliche und sozialrechtliche Folgen zu beachten. Vor allem sei zu bedenken, dass die Abfindungsleistung grds. beitragspflichtiges Arbeitsentgelt darstelle, auf welches Sozialversicherungsbeiträge zu entrichten seien, was schließlich die ersparten Sozialabgaben beim Aufbau der betrieblichen Altersvorsorge wieder relativiere. (mm)

Betriebsübergang: Beschränkt kollektivrechtliche Fortgeltung nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB
RAe Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer/Dr. Andreas von Medem, Stuttgart, DB 2010, 2560-2564

Die Verfasser befassen sich mit den Folgen der geänderten Rechtsprechung des BAG hinsichtlich der dogmatischen Einordnung des § 613a I 2 BGB. Dieser beinhalte nach neuerer Rechtsprechung eine normative Fortgeltungsanordnung. Der kollektivrechtliche Charakter der transformierten Normen bleibe aufrechterhalten, weshalb diese Normen einen Schutz auch nur entsprechend ihres kollektivrechtlichen Ursprungs genießen würden. Die Autoren sind im Grundsatz von dieser Einordnung überzeugt und sprechen sich dafür aus, die zu Tarifnormen ergangene Entscheidung des BAG (v.22.4.2009 - 4 AZR 100/08) auch auf Betriebsvereinbarungen zu übertragen. Sie plädieren zudem dafür, in Fortsetzung der Rechtsprechung dem Erwerber die einseitigen kollektivrechtlichen Beendigungsmöglichkeiten zuzusprechen, jedenfalls für die Fälle von Haustarifverträgen und Betriebsvereinbarungen, welche ihre Wirkung gem. § 613a I 2 BGB in den übergegangen Arbeitsverhältnissen beibehalten. Abschließend empfehlen sie dem Erwerber eines Betriebs- oder Betriebsteils sicherheitshalber entweder auf eine Beendigung durch den Betriebsveräußerer hinzuwirken oder selbst eine ablösende Kollektivvereinbarung abzuschließen. (mm)

III. BB

Vereinbarkeit der Beitragspflicht zum Pensions-Sicherungs-Verein a.G. mit Gemeinschafts- und Verfassungsrecht?
RA Dr. Rainer Thum/Christian Bitsch, Frankfurt, BB 2010, 2693-2698

Die Autoren nehmen die konjunkturbedingte Anhebung der Beiträge von Arbeitgebern zum Pensions-Sicherungs-Verein a.G. in Höhe von 800 % im Jahr 2009 zum Anlass, die Vereinbarkeit der gesetzlichen Beitragserhebung durch den PSV a.G. mit den europäischen Grundfreiheiten und den Bestimmungen des Grundgesetzes zu überprüfen. Die Praxisrelevanz dieser Frage zeige sich vor allem darin, dass in einigen Fällen, in welchen die Beitragsbescheide für das Jahr 2009 nicht mit einer Rechtsbehelfsbelehrung versehen waren, die Widerspruchsfrist der betroffenen Arbeitgeber teilweise noch nicht abgelaufen sei. Inhaltlich kommen die Verfasser dabei zu dem Ergebnis, dass im Hinblick auf die Vereinbarkeit des Systems der Beitragserhebungen zum PSV a.G. mit der Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 AEUV und den verfassungsrechtlichen Anforderungen der Art. 3 und 104a ff. GG erhebliche Bedenken bestünden. In ihren Augen wäre es wünschenswert, wenn der Gesetzgeber eine Möglichkeit zur privatrechtlichen Insolvenzsicherung für die Arbeitgeber schüfe und eine solche dann auch bei der Beitragsbemessung berücksichtigen würde. (ms)

Wirksamkeits- und Angemessenheitskontrolle bei Vertragsstrafen im Formulararbeitsvertrag
RA Johannes Winter, Augsburg, BB 2010, 2757-2762

Im Rahmen dieses Beitrags unterstellt der Verfasser die generelle Zulässigkeit der Vertragsstrafe im Arbeitsrecht und konzentriert sich auf die Prüfung der Möglichkeiten einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB sowie einer Angemessenheitskontrolle nach § 343 BGB. Die Vertragsstrafe könne trotz § 309 Nr. 6 BGB formularmäßig vereinbart werden, da im Arbeitsrecht Besonderheiten gemäß § 310 IV 2 BGB etwa in Form des Vollstreckungsverbots nach § 888 III ZPO und der Beweisführungsprobleme bei Schadensersatzklagen vorhanden seien. Der Höhe nach sei die Grenze für eine zulässige formularmäßige Vertragsstrafenregelung auf ein Brutto-Monatsgehalt festzulegen. Der Autor geht zudem davon aus, dass ein Nebeneinander von Inhaltskontrolle nach § 307 I BGB auf erster Stufe und Angemessenheitskontrolle nach § 343 BGB auf zweiter Stufe vor allem wegen der unterschiedlichen Beurteilungszeitpunkte beider Kontrollinstrumente möglich sei und dass dieser Annahme das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nicht entgegenstehe. (ms)

Arbeitsschutz in der Hitzewelle?
Dr. Sebastian Kolbe, München, BB 2010, 2762-2765

Der Ausschuss für Arbeitsstätten beim BMAS ergänzte im Juni 2010 die geltenden Arbeitsstättenregeln um neue Regelungen zur Raumtemperatur. Dabei wurde als unverbindliche Obergrenze 26 Grad Celsius festgelegt, wobei ein Überschreiten derselben keine arbeitsrechtlichen Folgen zeitigt. Gerade im Hinblick auf die Hitzewelle im Sommer diesen Jahres wurden auch Sonderregelungen für besonders heiße Außentemperaturen geschaffen. Der Verfasser stellt die eingeschränkte rechtliche Verbindlichkeit der Regeln der ArbStättV für die Arbeitgeber dar und beschäftigt sich sodann mit verschiedenen Folgefragen wie etwa der Durchsetzungsmöglichkeit der Schutzmaßnahmen durch die Arbeitnehmer gemäß § 618 BGB oder der Beschwerde an den Betriebsrat nach §§ 84, 85 BetrVG. Die Verlagerung der Arbeitszeit in die Morgenstunden wird als Schutzmaßnahme kritisch betrachtet. Abschließend problematisiert der Autor die Überhitzung von ICE-Zügen in Bezug auf die darin arbeitenden Bahnmitarbeiter und bezieht zu einem Entfernungsrecht nach § 9 III ArbSchG Stellung. (ms)

Betriebliches Bündnis für Arbeit - mit und ohne Arbeitsrecht und mit dem EuGH als gesetzlichem Richter
RA Dr. Friedrich-Wilhelm Lehmann, Krefeld, BB 2010, 2821-2827

Der Autor stellt das betriebliche Bündnis für Arbeit als Instrument der wirtschaftlichen Vernunft für Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor. Daneben ist er der Ansicht, dass der Gesetzgeber und das Bundesverfassungsgericht sich spätestens durch die Anerkennung des EuGH als gesetzlichen Richter i.S.d. Art. 101 I 2 GG selbst nicht unerheblich entmachtet hätten. Im Übrigen werden die Hürden des deutschen Arbeitsrechts in Bezug auf das betriebliche Bündnis dargestellt. Für den Betriebsrat bestehe insbesondere die Schranke des § 77 III BetrVG und auf Seiten des tarifgebundenen Arbeitnehmers diejenige des § 4 III TVG. Einzelvertragliche Vereinbarungen für ein betriebliches Bündnis seien ebenso wie die betriebsbedingte Änderungskündigung zur Gleichbehandlung von unterzeichnenden Arbeitnehmern und Nichtunterzeichnern stark risikobehaftet. Abschließend gibt der Verfasser eine Checkliste zur Prüfung der Anforderungen an ein betriebliches Bündnis für Arbeit an die Hand. (ms)

Die Last des Alters aus arbeitsrechtlicher Sicht
RAe Dr. Friedemann Berg/Dr. Ivo Natzel, Kassel/Wiesbaden, BB 2010, 2885-2889

In diesem Beitrag wird der Frage nach der Zulässigkeit von Vereinbarungen von Höchstaltersgrenzen in individualrechtlicher wie auch kollektivrechtlicher Sicht nachgegangen. Der EuGH habe in der Rechtssache Rosenbladt (EuGH v. 12.10.2010 - C 45/09) entschieden, dass eine tarifvertragliche Regelung, die es dem Arbeitgeber ermöglicht Arbeitsverhältnisse zu einem bestimmten festgelegten Lebensalter zu beenden, nicht gegen europäisches Recht verstoße. Höchstaltersgrenzen die von der Möglichkeit des Bezugs einer Altersrente abhängig gemacht werden seien durch § 10 S. 1, 2 AGG gerechtfertigt. Als legitimes Ziel müssten arbeitsmarkt- und beschäftigungspolitische Aspekte einbezogen werden. Kollektivrechtliche Regelungen in diesem Bereich würden durch § 10 S. 3 Nr. 5 HS. 1 AGG gedeckt, der seinerseits europarechtskonform sei. Auch individualvertragliche Vereinbarungen räume die Rechtsordnung ein. Die Verfasser schlagen schließlich eine Formulierung einer solchen Höchstaltersgrenze vor. (ms)

Ist der Betriebsrat zur Speicherung von Arbeitnehmerdaten berechtigt? - Arbeitnehmerdatenschutz aus einem anderen Blickwinkel
RAe Dr. Christoph Jordan/Dr. Alexander Bissels/Dr. Christine Löw, Köln/Ettlingen, BB 2010, 2889-2893

Der aufgrund jüngster Skandale in den Fokus der Öffentlichkeit geratene Arbeitnehmerdatenschutz wird von den Autoren hinsichtlich der selten erörterten Frage beleuchtet, inwieweit der Betriebsrat berechtigt sei, personenbezogene Daten von Mitarbeitern zu erheben, zu verarbeiten und zu nutzen. Dabei kommen die Verfasser insbesondere für den Fall, dass kein konkreter Bezug zu einer betriebsverfassungsrechtlichen Aufgabe besteht, zu dem Ergebnis, dass der Betriebsrat keine allgemeinen Datenbanken pflegen dürfe. Sowohl § 80 II 2 BetrVG i.V.m. §§ 1 III, 4 I Var. 2 BDSG als auch § 32 BDSG würden als Erlaubnisnormen ausscheiden. Anders liege der Fall dann, wenn der Arbeitnehmer in die Datenerhebung etc. einwillige. Im Falle einer unzulässigen Datenerhebung könne sich - entgegen der Rechtsprechung des BAG, die in vergleichbaren Fällen allein § 23 I BetrVG als Konsequenz zulasse - ein Unterlassungsanspruch aus § 74 II 2 BetrVG des Arbeitgebers ergeben. (ms)

Arbeitgeberstellung im Rahmen einer Kündigung bei Kettenverschmelzung
RAe Thomas Hey/Johannes Simon, LL.M., Düsseldorf, BB 2010 2957-2959

Die Autoren stellen Überlegungen zu der Frage an, welcher Rechtsträger im Falle einer Kettenverschmelzung, bei der die einzelnen Verschmelzungsvorgänge wegen verzögerter Handelsregistereintragungen nicht zeitlich zusammentreffen bzw. zeitlich nah beieinander liegen, zur Kündigung von Arbeitnehmern berechtigt ist. Ein rechtliches Vakuum entstehe in diesen Fällen zwar angesichts des § 20 I Nr. 1 UmwG nicht, auch wenn kein Betriebsübergang stattgefunden habe. Allerdings könne gewünscht sein, dass nur der letzte Rechtsträger in der Verschmelzungskette Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen solle. Um dies auch bei Verzögerungen der Eintragung im Handelsregister zu erreichen, also insbesondere keinen Rechtsträger in der Mitte der Verschmelzungskette mit Arbeitgeberfunktionen zu betrauen, sei vor der Eintragung der ersten Verschmelzung ein Betriebsübergang auf den letzten Rechtsträger der Kette ins Handelsregister herbeizuführen, was in einem mehrseitigen Vertrag der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zu vereinbaren wäre. Da die in dem Beitrag näher ausgeführte Lösung nicht praxiserprobt sei, empfehlen die Verfasser, dass eine Kündigung im Falle von Verzögerungen beim Verschmelzungsvorgang zumindest von dem in § 20 I Nr. 1 UmwG genannten Rechtsträger und dem letzten Glied der Verschmelzungskette ausgesprochen wird. (mm)

Schwanger- und jetzt? Ein Leitfaden für Arbeitgeber
RAe Dr. Nina Springer, LL.M./Christina Kamppeter, LL.M., München, BB 2010, 2960-2964

Die Verfasserinnen stellen die Rechte und Pflichten eines Arbeitgebers einer schwangeren Arbeitnehmerin bzw. einer Arbeitnehmerin dar, die gerade Mutter wurde. Dabei gehen sie insbesondere auf das MuSchG und das BEEG ein. (mm)

Entscheidungsbesprechungen:
BB 2010, 2698 ff.; 2766 ff.; 2827 ff.; 2894 f.; 2896; 2965 ff.

  • RA Bernd Klemm, München: Keine Durchgriffshaftung bei fehlender Insolvenzsicherung für Altersteilzeit (BAG v. 23.2.2010 - 9 AZR 71/09).
  • RA Dr. Sebastian Naber/Bastian Kiehn, Hamburg: Kein Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei Tendenzträgereigenschaft von Anzeigenredakteuren (BAG v. 20.4.2010 - 1 ABR 78/08).
  • RA Dr. Patrick Mückl, Köln: Fortbestehende Selbstständigkeit einer übertragenen wirtschaftlichen Einheit bei Betriebsübergang (EuGH v. 29.7.2010 - C 151/09).
  • RA Dr. Christian Rolf, Frankfurt: Kein Ausschluss der Entlassungsabfindung wegen Altersrente (EuGH v. 12.10.2010 - C 499/08; "Andersen").
  • RAin Daniela Gunreben, Nürnberg: Kein Ausschluss der Entlassungsabfindung wegen Altersrente (EuGH v. 12.10.2010 - C 499/08; "Andersen").
  • RAe Astrid Wellhöner, LL.M./Dr. Melanie Höveler, München: Keine Über-Kreuz-Ablösung tariflicher Regelungen durch eine Betriebsvereinbarung (BAG v. 21.4.2010 - 4 AZR 768/08).

IV. FA

Das "neue" Urlaubsrecht bei Krankheit
RA Dr. Nicolai Besgen, Bonn, FA 2010, 324-326

Aus Anlass der Schultz-Hoff-Entscheidung des EUGH vom 20.01.2009 beschäftigen sich die Autoren mit noch offen gebliebenen Fragen der betrieblichen Praxis in diesem Zusammenhang. Die Argumentation des BAG bzgl. der Ausdehnung der Abgeltungsrechtsprechung auf den Zusatzurlaub für Schwerbehinderte sei auch auf den nach § 19 JArbschG gewährleisteten Zusatzurlaub übertragbar. Weiter wird die Frage nach der Behandlung von vertraglichem oder tariflichem Mehrurlaub behandelt. Es finden sich ebenso Ausführungen zu der Geltung von tariflichen Ausschlussfristen für den Urlaubsabgeltungsanspruch und zu dessen Verjährung. Im Folgenden werden die Wiedergenesung nach langjähriger Krankheit, die Berücksichtigung der aufaddierten Urlaubsansprüche bei der krankheitsbedingten Kündigung, die gesetzliche Tilgungsreihenfolge, die rückwirkende Anwendbarkeit der geänderten Urlaubsrechtsprechung und die Auswirkungen auf ruhende Arbeitsverhältnisse und Beamte behandelt. Die rechtsanwaltliche Praxis sei nun auf die Beantwortung der aufgetretenen Folgefragen durch das BAG angewiesen. (ms)

Arbeitsrechtliche Auswirkungen überstaatlicher Normen
RAe Hansjörg Berrisch/Volker Wagner, Gießen, FA 2010, 326-329

Zum Schutz von Kindern in strafrechtlicher und arbeitsrechtlicher Hinsicht seien verschiedene völkerrechtliche Übereinkommen, die von Deutschland ratifiziert und nach Art. 59 II GG in das Bundesrecht transformiert wurden, zu beachten. Dabei gehen die Autoren zunächst auf die UN-Kinderrechtskonvention und das Fakultativprotokoll zu dieser Konvention ein, die mittlerweile in Deutschland Wirkung beanspruchen und sich mit dem Schutz vor Kinderpornographie beschäftigen. Im Anschluss daran wird das Übereinkommen Nr. 182 der Internationalen Arbeitsorganisation dargestellt und insbesondere dessen arbeitsrechtliche (Umsetzung durch das JArbschG) wie auch strafrechtliche Auswirkungen besprochen. Die Verfasser kommen zu dem Ergebnis, dass gerade der nebenstrafrechtliche Schutz vor Kinderarbeit durch das JArbSchG - im Gegensatz zur Situation im materiellen Strafrecht - lückenlos ist. Allerdings seien noch nicht alle Teilbereiche der arbeitsrechtlichen Bestimmungen der überstaatlichen Normen in nationales Recht umgesetzt. (ms)

Auskunftsanspruch eines abgelehnten Stellenbewerbers?
RA Roland Abele, Frankfurt a.M., FA 2010, 330-333

In dieser Abhandlung beschäftigt sich der Autor mit zwei Vorlagefragen des BAG an den EuGH im Wege des Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV. Zunächst wird dort gefragt, ob das Unionsrecht einen Weg für ein Auskunftsverlangen eines abgelehnten Stellenbewerbers über den erfolgreichen Bewerber ebne. Ein solcher Anspruch lasse sich nach Ansicht des BAG nicht aus dem deutschen Recht - insbesondere nicht aus § 242 BGB - herleiten. Falls diese Frage zu bejahen sei, wird weiter gefragt, ob die Nichterteilung der begehrten Auskunft durch den Arbeitgeber eine Diskriminierung des abgelehnten Bewerbers vermuten lässt. Der Verfasser beleuchtet in diesem Zusammenhang etwaige datenschutzrechtliche Probleme, die das BAG bislang völlig unbeachtet gelassen habe. Dabei wird eine Datenübermittlung in concreto als gerechtfertigt i.S.d. § 28 I Nr. 2 BDSG angesehen, so dass einem Auskunftsanspruch jedenfalls keine Datenschutzgesichtspunkte entgegenstünden. (ms)

Juristische Fakultät der EBS Universität für Wirtschaft und Recht i. Gr.
RA Johannes Gleichmann/Nhi Le, Wiesbaden, FA 2010, 334

Die im Juni 2010 neu gegründete Law School am Standort Wiesbaden will nach dem Vorbild der European Business School ein vollwertiges klassisches Jurastudium mit inhaltlichen Schwerpunkten im Wirtschaftsrecht anbieten. Die Autoren stellen das Konzept dieses ab September 2011 greifenden Angebots vor, das den künftigen Studenten nach drei Jahren die Möglichkeit bietet, den Bachelor of Laws (LL.B.) als zusätzlichen Abschluss vor dem Ersten Staatsexamen zu erwerben. Im Anschluss daran könnte innerhalb kurzer Zeit der Master of Arts in Business (M.A.) absolviert werden. Der Zulassung zu diesem speziellen Jurastudium werde ein schriftliches und mündliches Aufnahmeverfahren vorausgehen. Als Termin für das erste Aufnahmeverfahren wird der 4.12.2010 genannt. (ms)

V. Recht der Arbeit (RdA)

Arbeitnehmerdatenschutz - rechtspolitische Perspektiven
Prof. Dr. Martin Franzen, München, RdA 2010, 258-263

Der Verfasser unterzieht den geltenden Beschäftigtendatenschutz nach § 32 BDSG und den Referentenentwurf des Bundesministeriums des Inneren vom 11.8.2010 u.a. zur Schaffung von praxisgerechten Regelungen für Bewerber und Arbeitnehmer in einem eigenen Kapitel des BDSG einer Prüfung. Der Persönlichkeitsrechtsschutz im Arbeitsverhältnis und der Arbeitnehmerdatenschutz würden wegen der sachlich nicht gerechtfertigten und zu weit gehenden Vorfeldschutzregelung des § 32 II BDSG zusammenfallen. Im Ergebnis sollten v.a. Informationserhebungsverbote für den Arbeitgeber, insbesondere in Bezug auf das Stadium der Begründung des Arbeitsverhältnisses, geschaffen werden. Weiter müssten Betriebsvereinbarungen und Tarifverträge Erlaubnistatbestände regeln können. Insgesamt solle der datenschutzrechtliche Erlaubnistatbestand eng gefasst sein und an die verschiedenen Phasen des Arbeitsverhältnisses anknüpfen. Schließlich spricht sich der Autor für eine datenschutzrechtliche Privilegierung durch Absenkung der Kontrolldichte aus, wenn die jeweilige Arbeitnehmervertretung und der Datenschutzbeauftragte zustimmten. Alternativ oder kumulativ zu Letzterem käme auch eine Ausweitung des präventiven Anerkennungsverfahrens nach § 38a BDSG in Betracht. (ms)

Tarifeinheit - Was kann und soll der Gesetzgeber tun?
Prof. Dr. Dr. h.c. Manfred Löwisch, Freiburg, RdA 2010, 263-267

Aus Anlass der Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch den Vierten und Zehnten Senat des BAG beschäftigt sich der Autor mit der Forderung von DGB und BDA nach einer gesetzlichen Regelung der Tarifeinheit in Form der Erweiterung des Tarifvertragsgesetzes um den Grundsatz der Repräsentativität bei Tarifpluralität und der Ausdehnung der Friedenspflicht auch auf die verdrängten Tarifverträge. Sodann wird die Vereinbarkeit der Tarifeinheit mit Art. 9 III GG und Art. 11 EMRK beleuchtet. In einem Vergleich zu den Grundsätzen bei Art. 12 GG meint der Verfasser, dass für die Verdrängung an sich tariffähiger Koalitionen ein außerordentlich gewichtiges Allgemeininteresse notwendig sei. Eine mögliche Zersplitterung des Tarifvertragssystems sei kein tragfähiges Argument für die Tarifeinheit. Die Verhinderung von Monopolstellungen von Spartengewerkschaften sei im Rahmen der Proportionalität als Begründungsansatz richtig. Allerdings sei insoweit eine Missbrauchsaufsicht ausreichend. Freilich würden insbesondere unterschiedliche Laufzeiten der Tarifverträge zu unterschiedlich langen Friedenspflichtphasen führen. Dem könne jedoch wirksam auch durch eine Angleichung der Laufzeiten und einer besonderen Friedenspflicht für die Inhalte von für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträgen begegnet werden. Es bestehe schließlich auch bei Aufgabe der Tarifeinheit keine Notwendigkeit, die Entgeltzahlung an mittelbar betroffene Arbeitnehmer neu zu regeln. Insoweit sei die Rechtsprechung des BAG ausgewogen. Hingegen müsse eine Änderung des in § 146 III SGB III festgelegten Partizipationsprinzips für die Verweigerung von Arbeitslosen- und Kurzarbeitergeld angedacht werden. (ms)

Der Arbeitnehmerbegriff - Versuch einer einheitlichen Neubestimmung
PD Dr. Jörg Brammsen, Bayreuth, RdA 2010, 267-274

Da der vor allem im Arbeits- und Sozialrecht, aber auch im Steuer-, Straf- und Wettbewerbsrecht weitverbreite Arbeitnehmerbegriff inhaltlich bis heute nicht einheitlich geklärt sei (die bisherigen Kriterien wie Weisungsgebundenheit, betriebliche Eingliederung u.a. gestatteten keine praktikable Auslegung), müsse man in einem ersten Schritt an dem fremdgesteuerten, abhängigen Dienstleister, der kein finanzielles Erfolgsrisiko trage, anknüpfen. In einem zweiten Schritt sei dann das nachgeordnete Merkmal der umfassenden Alimentierung ins Feld zu führen, womit "institutionell" alimentierte Dienstleister wie Beamte, Richter u.a. ausgeschieden würden. Nunmehr käme die Aufdeckung positionsprägender Charakteristika, wie etwa die Erbringung fremden Interessen dienenden, gattungsmäßig bestimmten Leistungen ins Spiel. Die beiden Hauptmerkmale der "fehlenden Partizipation am finanziellen Erfolg" und der "fehlenden institutionellen Abhängigkeit" ermöglichten eine exakte Konturierung. So verstanden könne der Arbeitnehmerbegriff sich an die sich schnell wandelnde globale Dienstleistungs- und Industriegesellschaft anpassen und auch in anderen Rechtsgebieten eine sichere inhaltliche Bestimmung bewerkstelligen. (ms)

Die beschränkte Reichweite der einheitlichen Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG
Dr. Angie Genenger, Köln, RdA 2010, 274-280

Obschon die Einführung der einheitlichen Klagefrist des § 4 S. 1 KSchG für alle Unwirksamkeitsgründe einer Kündigung der Schaffung von Rechtssicherheit dienen sollte, herrsche bis heute Uneinigkeit darüber, welche Unwirksamkeitsgründe tatsächlich erfasst seien. Einigkeit bestehe insoweit, als die fehlende Schriftform unabhängig von der Klagefrist gerügt werden könne. Zweifelhaft sei dies aber weiterhin etwa für den Fall der Kündigung durch einen Nichtberechtigten. Für eine Lösung dieser Fragestellung müsse man an einer Drei-Stufen-Prüfung festhalten, wobei die Stufen in Kündigungserklärung, Unwirksamkeitsgründe und Wirkungen der Kündigung aufzuspalten seien. Demgemäß seien die Bestimmtheit der Erklärung sowie deren Bedingungsfeindlichkeit, die Form der §§ 623, 125 f. BGB, der Zugang sowie die fehlende Kündigungsberechtigung wegen Geschäftsunfähigkeit oder Vertretung ohne Vertretungsmacht Fragen der Kündigungserklärung selbst und damit nicht von der Präklusion erfasst. Anders sieht dies die Autorin für den Fall des § 174 S. 1 BGB. Bei einer unrichtig berechneten Kündigungsfrist handele es sich wiederum nicht um einen Unwirksamkeitsgrund i.S.d. § 4 S. 1 KSchG, sondern um eine Frage der Wirkung der Kündigung. Auch alle anderen denkbaren Grenzfälle könnten mit der Drei-Stufen-Überlegung folgerichtig § 4 S. 1 KSchG zugeordnet werden oder eben nicht. (ms)

Die Herabsetzung von Managergehältern in der Krise als Organpflicht des Aufsichtsrats
Dr. Thorsten Keiser, LL.M., Frankfurt am Main, RdA 2010, 280-287

Der Autor hinterfragt die Rolle des Aufsichtsrats in Fällen der Korrektur der Vorstandsvergütung nach § 87 II AktG und bespricht die Haftungsfrage, wenn in wirtschaftlichen Krisen die Anpassung von Managergehältern unterlassen werde. Der Autor ist der Ansicht, dass in letzterem Fall ein Schadensersatzanspruch zwar unzweifelhaft bestehe, dieser auf Tatbestandsebene aber zu undeutlich gefasst sei. Konkrete Maßstäbe für die Anspruchsvoraussetzungen bestünden nur bei Unternehmen, die Staatshilfen nach dem Finanzmarktstabilisierungsgesetz in Anspruch genommen hätten, da dann §§ 116, 93, 87 II AktG i.V.m. § 5 FMStFV griffen. Wegen des Näheverhältnisses von Vorstand und Aufsichtsrat würden solche Ansprüche aber selten zur Durchsetzung gelangen. Einen Rechtsweg für die Minderheitsaktionäre, um Schadensersatzansprüche gegen einen untätigen Aufsichtsrat durchzusetzen, gebe es nicht. Die generalklauselartig formulierten Haftungsvoraussetzungen müssten durch die Rechtsprechung konkretisiert werden. Andernfalls könne man der Haftungsnorm nur symbolischen Charakter zusprechen. (ms)

Tarifpluralität und ihre Auflösung im spanischen Arbeitsrecht - zugleich eine Einführung in das spanische Tarifrecht
Dr. Lena Rudkowski, Berlin, RdA 2010, 287-295

Die Verfasserin nimmt die Aufgabe des Grundsatzes der Tarifeinheit durch das BAG zum Anlass, die Situation im spanischen Recht darzustellen, in welchem Gewerkschaftspluralität schon seit längerem existiere. Dabei wird insbesondere auf die verfassungsrechtliche Einbettung der spanischen Tarifrechtsregelungen eingegangen. Das spanische Tarifrecht kenne die allgemeinverbindlichen, statuarischen Tarifverträge, die nur von "repräsentativen" Parteien abgeschlossen werden könnten. Dabei genüge bereits eine gewisse Repräsentativität im fachlichen Geltungsbereich des Tarifvertrages, so dass auch Spartengewerkschaften erfasst seien. Andererseits gebe es auch außerstatuarische Tarifverträge, die nur schuldrechtliche Wirkungen zeitigten. Tarifeinheit herrsche in spanischen Betrieben nicht. Insbesondere bestimme sich das Verhältnis von außerstatuarischen zu statuarischen Tarifverträgen nach einer sich im vordringenden befindlichen Ansicht nach dem Günstigkeitsprinzip in Form des Einzelvergleichs. Der spanische Gesetzgeber überlasse es zu einem Großteil den Tarifvertragsparteien selbst, ein funktionsfähiges Tarifsystem zu schaffen, das auch das Verhältnis der einzelnen Tarifverträge untereinander bestimme. (ms)

Ist das Beitragssystem zum Pensions-Sicherungs-Verein noch verfassungsgemäß?
RAe Dr. Elmar Schnitker/Ulrich Sittard, Köln, RdA 2010, 295-302

Aufgrund der Wirtschaftskrise des vergangenen Jahres hätten sich die Kosten der Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersversicherung massiv erhöht. Das geltende Recht anerkenne keine privatrechtlichen Insolvenzsicherungen wie etwa verpfändete Rückdeckungsversicherungen. Die Verfasser unterziehen die Gesamtregelung einer verfassungsrechtlichen Prüfung anhand von Art. 3 I GG und sind entgegen der ergangenen Rechtsprechung der Ansicht, dass eine nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung der nicht über den PSV insolvenzgesicherten Durchführungswege vorliege. Insbesondere sei die Ungleichbehandlung deshalb nicht gerechtfertigt, weil es einen erheblichen Wertungswiderspruch zwischen der ab 1.1.2010 geltenden bilanzrechtlichen Saldierungspflicht nach § 246 II 2 HGB nach der Einführung des BilMoG bei einem Aufeinandertreffen von Versorgungsverpflichtung mit Plan Assets (Vermögenswerten des Arbeitgebers) auf der einen Seite und der vollen Beitragspflicht zum PSV auf der anderen Seite gebe. Es müsse ein gleichheitskonformes Beitragssystem geschaffen werden, bei welchem sinnvolle Anreize zur Einführung von privatrechtlichen Sicherungsinstrumenten gesetzt würden, die den PSV entscheidend entlasten könnten. (ms)

Neues zur "überflüssigen" Änderungskündigung
RA Dr. Sebatian Verstege, Düsseldorf, RdA 2010, 302-308

Eine Änderungskündigung sei immer dann "überflüssig", wenn eine Änderung der Arbeitsbedingungen auf einem einfacheren Weg erreicht werden kann (z.B. Direktionsrecht gem. § 106 GewO) oder bereits durch eine tarifliche Änderung normativ eingetreten ist. Dabei gebe es zwischen dem Rechtsinstitut des Direktionsrechts und dem der Änderungskündigung keine Schnittmenge. Dennoch gehöre die Abgrenzung der beiden Wege zu einem der schwierigsten Probleme des Arbeitsrechts. Die Rechtsprechung ergebe ein uneinheitliches Bild. Teilweise wird der Erfolg einer an sich "überflüssigen" (Kündigung scheitert am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz) Änderungskündigung an das Verhalten des Arbeitnehmers geknüpft. Wenn das Änderungsangebot unter Vorbehalt angenommen wurde, führe dies nach dem BAG zum Unterliegen im Prozess. Wird das Angebot hingegen abgelehnt, habe eine Klage des Arbeitnehmers gegen die Kündigung Erfolg. Dies überzeuge aus Sicht des Verfassers nicht, da aus § 4 S. 2 KSchG nicht abgeleitet werden könne, dass der Arbeitnehmer nur noch die Änderung der Arbeitsbedingungen und nicht mehr die Prüfung der Verhältnismäßigkeit überprüft haben wolle. Da die mannigfaltigen Lösungsansätze im Schrifttum zu keinem befriedigenden Ergebnis gelangen würden, schlägt der Autor vor, dass in der Erklärung des Arbeitgebers eine einheitliche Erklärung zu sehen sei, die dem Arbeitnehmer deutlich mache, dass neben einer Änderungskündigung zusätzlich eine Weisung intendiert sei, falls er das Änderungsangebot nicht annehme. (ms)

Gleichbehandlung von Arbeitern und Angestellten bei der Betriebsrente
RA Dr. Peter Schrader, Hannover, RdA 2010, 308-312

Der Verfasser nimmt das im Beitrag näher erläuterte Urteil des BAG (v. 16.2.2010 - 3 AZR 216/09) als Grundlage, um ein Plädoyer für die Abschaffung der Differenzierung zwischen Angestellten und Arbeitern und die damit verbundene Anknüpfung allein an den Status im Rahmen der betrieblichen Altersversorgung zu formulieren. Wenn der Arbeitgeber meine, dass im Einzelfall dennoch Sachgründe für eine solche Unterscheidung vorhanden seien, so müsse man von ihm verlangen dürfen, dass er diese durch entsprechendes Zahlenmaterial untermauert. Es liege an den Arbeitgebern sich zu entscheiden, ob sie diese Arbeit auf sich nehmen oder ob sie künftig nicht viel lieber an andere, zeitgemäßere Kriterien, wie etwa eine Versorgungsobergrenze oder Vergütungsdifferenzierungen nach Art der Tätigkeit, anknüpfen wollen. (ms)

Entscheidungsbesprechungen:
RdA 2010, 312 ff.

  • Prof. Dr. Dres h.c. Peter Hanau, Köln: Tarifverträge über die Organisation der Betriebsverfassung (BAG v. 29.7.2009 - 7 ABR 27/08).

V. AuR

Der arbeitsgerichtliche Rechtsschutz während des Arbeitsverhältnisses - einige Schwächen, ihre Gründe und ihre Folgen
Prof. Dr. Armin Höland, Halle, AuR 2010, 452-458

Die Analyse des Verfassers beginnt mit der Feststellung, dass es zwei Besonderheiten im arbeitsrechtlichen Rechtsschutz gebe. Auf der einen Seite bestehe eine ausgeprägte Asymmetrie zwischen den Klagerollen von Arbeitgebern und Arbeitnehmern. Nur jede 50. Klage werde von einem Arbeitgeber erhoben. Auf der anderen Seite liege in thematischer Hinsicht der Schwerpunkt der Rechtsstreitigkeiten auf der Beendigung des Arbeitsverhältnisses samt dazugehöriger "Aufräumarbeiten". Erstere Besonderheit rühre daher, dass das Arbeitsverhältnis wegen der persönlichen Abhängigkeit als Herrschaftsverhältnis ausgestaltet sei. Europaweite Untersuchungen hätten weiter ergeben, dass die zweite Besonderheit der Bemühung geschuldet ist, während eines laufenden Arbeitsverhältnisses den Arbeitsplatz zu sichern, was durch Forschungsergebnisse in der Rechts- und Konfliktsoziologie belegt sei. Der Autor schließt mit dem Vorschlag zweier Alternativen: Entweder könne man die Möglichkeiten kollektivrechtlicher Klagemöglichkeiten erhöhen oder aber betriebsnahe Streitbeilegungsverfahren ausbauen. (ms)

Die Mitbestimmung des Betriebsrats bei Berufsbildungs- und Qualifizierungsmaßnahmen im Lichte der Rechtsprechung
RiBAG Dr. Bertram Zwanziger, Erfurt, AuR 2010, 459-463

Da Aus- und Fortbildung wesentlich für die Berufschancen des Einzelnen wie auch für die betriebliche Weiterentwicklung seien, bespricht der Verfasser die vielfältigen Mitwirkungsmöglichkeiten des Betriebsrats bei entsprechenden Maßnahmen. Es werden zunächst die Beratungs- und Unterrichtungsrechte des Betriebsrats bei der Planung von Arbeitsverfahren nach § 90 BetrVG, der Personalplanung gem. § 92 BetrVG und der Berufsbildung § 97 I BetrVG vorgestellt. Anschließend geht er in seinem Beitrag auf die Initiativmöglichkeiten des Betriebsrats bei der Personalplanung, der Beschäftigungssicherung und der Förderung der Berufsbildung (Ausdehnung der Informationspflicht aus § 80 II BetrVG) ein. Sodann werden die Mitbestimmungsrechte der §§ 97 II und 98 I, VI BetrVG besprochen. Abschließend klärt der Autor weitere in diesem Zusammenhang auftretende Folgefragen, wie etwa die Frage, ob in Betriebsvereinbarungen eine Pflicht zur Teilnahme an Qualifizierungsmaßnahmen festgelegt werden könne und ob eine betriebliche Regelung die Überwälzung der Kosten auf den Arbeitnehmer ermögliche. Letzteres verneint der Verfasser mit Blick auf § 75 BetrVG und verweist auf die individualvertragliche Ebene. (ms)

VII. Juristenzeitung (JZ)

Die Kodifikation der Tarifeinheit im Betrieb - Zugleich eine Nachbetrachtung zum Kolloquium "Tarifeinheit und Koalitionsfreiheit" vom 7.9.2010 im Bundesministerium für Arbeit und Soziales, Berlin
Prof. Dr. Dr. h.c. Dr. h.c. Horst Konzen, Mainz, JZ 2010, 1036-1046

Der Autor befasst sich mit den durch die Änderung der Rechtsprechung des BAG zum Grundsatz der Tarifeinheit bedingten Korrekturvorschlägen, welche aus unterschiedlichsten Richtungen vorgebracht wurden. Der Schwerpunkt seiner Betrachtung liegt dabei auf dem gemeinsamen Entwurf von DGB und BDA. Abschließend spricht sich der Autor für eine zunächst anzustellende Realanalyse aus, welche den Umfang der Spartengewerkschaften in der Tarifwirklichkeit, ihre Tarifpolitik und die Ursachen für diese untersuchen sollte, um festzustellen, ob gesetzliche Schritte erforderlich seien. Mit Hinblick auf eine mögliche gesetzliche Korrektur lehnt er eine Anordnung der Tarifeinheit ebenso ab wie eine Koordination der Laufzeiten von Tarifverträgen. Allein eine arbeitskampfrechtliche Regelung scheint ihm erwägenswert, wobei eine einseitige Belastung der Minderheitsgewerkschaften nicht ohne zwingenden Grund erfolgen dürfe. (mm)

D. Dissertationen

Der Überblick über die erschienenen Dissertationen ist nicht streng chronologisch, sondern orientiert sich an den Daten, die zwischen den Universitäten ausgetauscht werden.

  • Arany-Toth, Mariann: Europäischer Arbeitnehmerdatenschutz am Beispiel des ungarischen Arbeitsrecht (Uni Trier SS 2010), Prof. Dr. Dres. h.c. Rolf Birk.
  • Arnold, Iris: Die Zulässigkeit der Überwachung von mobilen Arbeitnehmern (Uni Bielefeld SS 2010), Prof. Dr. Sudabeh Kamanabrou.
  • Baumert, Janis Mathilda: Die leistungsorientierte Bezahlung im öffentlichen Dienst (Uni Berlin SS 2010), Prof. Dr. Jochem Schmitt.
  • Ferstl, Matthias Roman: Die tarifvertraglich gestützte Entgeltumwandlung im Betriebsübergang: Probleme und deren Lösung für die Praxis (Uni Mainz SS 2010), Prof. Dr. Dr. Wolfgang Förster.
  • Jensen, Jens: Der Freiwilligkeitsvorbehalt bei Entgeltleistungen (Uni Berlin SS 2010), Prof. Dr. Frank Bayreuther.
  • Schramm, Anorthe Franziska: Der Kündigungsschutz schwerbehinderter Arbeitnehmer. Eine Bestandsaufnahme nach den Novellierungen des Sozialgesetzbuches IX und des Kündigungsschutzgesetzes (Uni Trier SS 2010), Prof. Dr. Thomas Raab.
  • Rath, Julia: Die pauschale Abgeltung von Überstunden im Arbeitsvertrag (Uni Berlin SS 2010), Prof. Dr. Frank Bayreuther.
  • Rudkowski, Lena: Der Streik in der Daseinsvorsorge (Uni Berlin SS 2010), Prof. Dr. Frank Bayreuther.

(kpr)

Mitarbeiter

Herausgeber: Prof. Dr. Reinhard Richardi
Redaktion: Toni Benker (tb), Jakob Fuchs (jf), Marius Mietzner (mm).
Beiträge von Thomas Klein (tk), Katja Pröbstl (kpr), Michael Städler (ms).


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letzte Bearbeitung: 23. August 2012, lehrstuhl.maschmann@jura.uni-regensburg.de
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