Der BGH hat mit seiner Entscheidung am 19.11.2024 - XI ZR 139/23 (dazu jetzt eine ausführliche Anmerkung von Prof. Herresthal in WuB 2025, S. 128 ff.) jede Hoffnung beendet. Nach ihm werden unwirksame AGB, die aufgrund der verworfenen Zustimmungsfiktionsklausel nicht wirksam vereinbart waren, auch nicht nachträglich durch eine konkludente AGB-Abrede bei Nutzung des Kontos „geheilt“. Die kurze Begründung des BGH (bloße Nutzung des Kontos…) ist ohne weiteres übertragbar. Sie zwingt Kreditinstitute alle Produkte und Produktfeatures des Kunden spätestens jetzt zeitnah zu beenden, für die keine ausdrückliche Vereinbarung der maßgebenden AGB mit dem Kunden vorliegt. Anderenfalls wird das Kreditinstitut auf zumindest unsicherer, wohl nicht bestehender Vertragsgrundlage tätig. Dies kann nicht zuletzt aufsichtliche Folgen nach sich ziehen. Dass hierdurch va der nicht-digitalaffine (ältere) Teil der Bevölkerung getroffen wird, hat der BGH sicher bedacht. Auch angesichts der sich abzeichnenden Breitenwirkung des Fehlurteiles zur Fiktionsklausel (vgl. die Diskussion zu Streamingdiensten, Plattformen etc.) ist die Untätigkeit des Gesetzgebers nicht mehr nachvollziehbar. Der Bürokratieabbau durch eine allgemeine AGB-Änderungsklausel nach dem Vorbild des § 675g Abs. 2 BGB ist doch eine „low-hangig fruit“.
Immerhin verweist der BGH für die Rückzahlung von rechtsgrundlos erlangten Entgelten auf die dreijährige Verjährung. Auch aus der zugleich betonten Begrenzung der wirtschaftlichen Folgen für Kreditinstitute folgt, dass das (verfassungswidrige) Konzept der Verjährungshemmung qua unsicherer und zweifelhafter Rechtslage nach dem BGH hier wohl nicht einschlägig ist.
Nicht überzeugend ist der kurze Hinweis des BGH auf die Haftung des Kreditinstituts aus § 311 Abs. 2 BGB (c.i.c.) bei Verwendung unwirksamer AGB-Klauseln. Er übersieht, dass der BGH zu unwirksamen Schönheitsreparaturklauseln bei der Wohnungsmiete klargestellt hat, ein Verschulden sei jedenfalls zu verneinen, wenn die Klausel zum Verwendungszeitpunkt von der Rspr. noch nicht beanstandet war (BGH 27.5.2009 – VIII ZR 302/07). Auch die ganz h.Lit. kommt zu strengen Verschuldensanforderungen (ausf. Herresthal WuB 2025, S. 128, 133 f.). Sollte sich der aktuelle, extrem haftungsfreundliche Maßstab des XI. Ziv. Sen. des BGH durchsetzen, ginge mit der Verwendung von AGB in Zukunft ein erhebliches Haftungsrisiko des Verwenders einher. Denn es droht eine Haftung für (leicht?) fahrlässiges Übersehen der möglichen Unwirksamkeit der AGB mit Verschuldensvermutung auch bei judikativer Verwerfung der AGB erst nach ihrer Verwendung. Dies hätte ebenfalls eine gewaltige Breitenwirkung. Aber vielleicht korrigiert der Gesetzgeber auch dieses, wenn er ohnehin schon tätig wird (vgl. oben…)
